A emancipação na perspectiva da derrogação do princípio da legalidade estrita

Resumo: A derrogação do princípio da legalidade estrita disponibiliza ao magistrado a liberdade para atuar no caso concreto, solucionando-o da forma mais conveniente e oportuna. O mundo globalizado está diante de uma nova realidade na qual se inserem crianças e adolescentes que por vezes se desenvolvem e adquirem habilidades e conhecimentos que os permitem atingir a capacidade de exercer atos da vida civil antes dos 16 anos de idade e à legislação é atribuído o encargo de pautar tais relações. As teorias do desenvolvimento humano institucionalizam o processo de desenvolvimento na natureza humana, sendo que desde o século XX, a adolescência adquiriu relevância social. Nessa perspectiva, este trabalho propõe uma análise da derrogação do princípio da legalidade estrita, prevista no Código de Processo Civil, o qual busca investigar os direitos fundamentais do indivíduo, visando a busca do princípio constitucional que garante a dignidade da pessoa humana, independentemente da sua idade.

Palavras-chave: Derrogação. Legalidade estrita. Emancipação

Sumário: Introdução. A derrogação do princípio da legalidade estrita. A emancipação na perspectiva do artigo 1109 do Código de Processo Civil. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

A partir da Constituição Federal de 1988, o Brasil vive sob o paradigma do Estado democrático de direito, tendo a mesma se tornado um marco na conquista da proteção da vida e da dignidade humana, motivo pelo qual é preciso ir além do princípio da legalidade estrita.

A derrogação do princípio da legalidade estrita disponibiliza ao magistrado a liberdade para atuar no caso concreto, solucionando-o da forma mais conveniente e oportuna, deixando de lado o positivismo legalista. Baseando-se no dever da família e do Estado de assegurar, à criança e ao adolescente, direitos básicos, colocando-os a salvo de toda forma de discriminação, bem como no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, o magistrado está autorizado a julgar sem se ater ao princípio da legalidade estrita.

O mundo globalizado está diante de uma nova realidade na qual se inserem crianças e adolescentes que por vezes se desenvolvem e adquirem habilidades e conhecimentos que os permitem atingir a capacidade de exercer atos da vida civil antes dos 16 anos de idade e à legislação é atribuído o encargo de pautar tais relações.

As teorias do desenvolvimento humano, apoiadas nos pressupostos desenvolvidos por Freud, Skinner, Piaget e Vygotsky, institucionalizam o processo de desenvolvimento na natureza humana, sendo que no século XX a adolescência adquiriu relevância social. Muito próxima à vida adulta, essa fase tem sido associada à ideia de emancipação. Piaget, ao considerar períodos no processo evolutivo da espécie humana, propõe o último período de desenvolvimento humano, denominado ‘das operações formais’, o qual se inicia aos 11 ou 12 anos de idade, quando o adolescente acumula habilidades, adquire capacidade de criticar, propor novos códigos e construir seus próprios, adquirindo assim a autonomia. Ao atingir esta fase, o adolescente adquire sua forma final de equilíbrio, conseguindo alcançar o padrão intelectual e a constituição do pensamento lógico-formal, matemático, que permanecerá durante a idade adulta. Seu desenvolvimento posterior será uma aplicação de conhecimentos e habilidades, cada indivíduo a seu tempo, conforme o contexto sociocultural no qual esteja inserido.

Nessa perspectiva, este trabalho propõe uma análise da derrogação do princípio da legalidade estrita, prevista no Código de Processo Civil, referendado em Câmara, Nunes, Nery Júnior, Marcato e Arenhart, especificamente em relação ao processo de emancipação de adolescentes, inclusive dos menores de dezesseis anos de idade, baseado em Costa, Vygotsky, Piaget e Almeida. Esta análise busca investigar os direitos fundamentais do indivíduo, garantidos pela legislação brasileira vigente, visando a busca do princípio constitucional que garante a dignidade da pessoa humana, independentemente da sua idade.

1. A DERROGAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA

Dentre os artigos do Código de Processo Civil – CPC brasileiro que norteiam a jurisdição voluntária, destaca-se o artigo 1109 do CPC (1973), qual seja, “O juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias; não é, porém, obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna.”

Das características que distinguem o procedimento especial do procedimento comum, destaca-se o artigo supramencioando, o qual processualistas renomados, dentre eles, Alexandre Freitas Câmara (2006) destaca e o denomina de derrogação do princípio da legalidade estrita, que permite ao magistrado, decidir por critérios de equidade, “não ficando preso aos estritos limites do direito positivo” (CÂMARA, 2006, p. 302).

Assim, nos procedimentos de jurisdição voluntária, há autorização legal para o juiz decidir por equidade. Ao magistrado é concedida a oportunidade de aplicar princípios de equidade, “ao arrepio da legalidade estrita, podendo decidir escorado na conveniência e oportunidade, critérios próprios do poder discricionário, portanto inquisitorial, bem como de acordo com o bem comum” (JÚNIOR; NERY, 2010, p. 1304). Na jurisdição voluntária é assegurado ao juiz o poder de livre investigação, em relação ao fato proposto, bem como em relação a fato não arguido, visando à solução que julgar mais conveniente. Esta discricionariedade não se confunde com arbitrariedade.

Nesse sentido, prevê o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil – CC que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Os requisitos para aplicação da analogia prevista no referido artigo, pelo magistrado, são a existência de semelhança do caso concreto com a norma, diante da análise do bem jurídico tutelado. A analogia pode ser definida como a utilização de determinada norma para a solução de um caso concreto, ainda não previsto na legislação vigente.

Nessa perspectiva, há autores que denominam a derrogação do princípio da legalidade estrita como juízo de equidade, dentre os quais, destaca-se Antônio Carlos Marcato, segundo o qual, o juiz está “autorizado a decidir sem observar o critério da legalidade estrita, ou seja, a decidir sem apego ao formalismo e rigores da lei, sempre que assim convier para a melhor proteção dos interesses em jogo.” (MARCATO, 2008, p. 65). Não se trata de aplicação direta de regras estabelecidas em lei, mas de uma decisão baseada na equidade, aqui entendida como a “disposição de reconhecer igualmente o direito de cada um” (AURÉLIO, 2004, p. 299) indenpendente de previsão legal, analisando cada situação e cada pessoa, como única.

Dessa forma, trata-se de uma liberdade legal atribuída ao magistrado para tomar a decisão cabível, deixando de fazer um juízo de direito para fazer um juízo de equidade, facultando-lhe “abrandar o rigor da norma, usando da equidade, desde que, por óbvio, não haja violação de normas cogentes” (NUNES, 2011, p. 1390). Trata-se não de uma jurisdição de direito, mas de uma jurisdição de equidade, exercida de acordo com conceitos próprios da vivência em sociedade e da cultura de cada um.

2. A EMANCIPAÇÃO NA PERSPECTIVA DO ARTIGO 1.109 DO CPC

O parágrafo único do artigo 5º do Código Civil determina as causas do fim da incapacidade mesmo àqueles que não completaram a idade de dezoito anos, quais sejam: concessão dos pais, casamento, exercício de emprego público efetivo, colação de grau em curso de ensino superior, estabelecimento civil ou comercial com economia própria ao menor com dezesseis anos completos. Tais causas são chamadas de emancipação, que pode ser definida como a aquisição da capacidade civil antes da idade legal.

A emancipação pode ser voluntária, legal ou judicial. A emancipação voluntária decorre de ato realizado por ambos os pais, ou de um deles na falta do outro. Para ser emancipado, o menor deverá contar com, no mínimo, dezesseis anos de idade. A emancipação legal, por sua vez, se dá nos casos determinados nos incisos II, III, IV e V do parágrafo único do artigo 5º do CC, quais sejam, casamento, exercício de emprego público efetivo, colação de grau em curso de ensino superior, estabelecimento civil ou comercial com economia própria. Por fim, a emancipação judicial ocorrerá nos casos de menor sobre tutela, hipótese em que poderá o menor solicitar sua emancipação, ouvindo-se nos autos o tutor, e, ao final, emancipando-se o menor por sentença judicial. Também haverá emancipação judicial nos casos de divergência entre os pais. Outras hipóteses de emancipação judicial não são apresentadas pelo Código Civil.

Contudo, na perspectiva do artigo 1109, do CPC, a emancipação poderá ocorrer também em outros casos concretos, nos quais o juiz entenda que a mesma é oportuna e conveniente, considerando os princípios constitucionais previstos e a derrogação do princípio da legalidade estrita, autorizado pelo referido artigo.

Em relação à emancipação, a derrogação do princípio da legalidade estrita permite que juiz, analisando o caso concreto e julgando ser direito do adolescente exercer atos da vida civil, emancipá-lo por razões não previstas no Código Civil, desde que o mesmo apresente características e requisitos para assumir direitos e obrigação de um indivíduo com capacidade civil.

Sob o paradigma do Estado democrático de direito, a capacidade civil precisa ser revista, objetivando adequar a lei à transformação da sociedade, principalmente em relação aos menores de idade, pessoas em desenvolvimento que por vezes possuem capacidade para exercer determinados atos, o que não é considerado pela legislação vigente.

Costa (2011) propõe a superação dos critérios etário e econômico para a efetivação da emancipação e sugere “modificações substanciais na legislação, mais efetivas do que apenas a alteração da idade em que é atingida a maioridade civil, como foi visto no novo Código Civil” (COSTA, 2011, p. 59), uma vez que a capacidade para exercer direitos é uma regra prevista no ordenamento jurídico. Sendo assim, o negócio jurídico é baseado na livre vontade e a liberdade contratual é um direito que provém do princípio da liberdade contratual, a qual é um direito constitucionalmente garantido.

Dessa forma, o positivismo legalista é superado, buscando a aplicação dos direitos e garantias assegurados pela Constituição Federal – CF e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, bem como a efetividade dos princípios fundamentais previstos no artigo 1º da CF, dentre os quais destaca-se o previsto no parágrafo 3º, a dignidade da pessoa humana.

Os critérios para a emancipação estabelecidos no CC não alcançam os fundamentos constitucionais previstos. Importante se faz, analisar o desenvolvimento humano, sob a perspectiva psicológica. Referendados em Piaget, Vygotsky e outros pesquisadores, observa-se que o critério idade não é suficiente para classificar uma pessoa em capaz ou incapaz. Percebe-se que existem pessoas que possuem maioridade e apresentam menos capacidade que pessoas que ainda não a possuem, como por exemplo, adolescentes de 14 ou 15 anos que dominam determinada profissão e possuem os pré-requisitos psicológicos, emocionais, sociais, intelectuais e práticos, necessários ao exercício de uma atividade, seja ela empregatícia, empresarial ou outra.

Nesse sentido, “um dos aspectos essenciais do desenvolvimento é a crescente habilidade da criança no controle e direção do próprio comportamento, habilidade tornada possível pelo desenvolvimento de novas formas e funções psicológicas e pelo uso de signos e instrumentos nesse processo” (COLE, 2008, p. 157), o que não ocorre em uma data determinada, pois este processo é pessoal e, principalmente, social. A a criança expande seus limites de entendimento por meio da integração de símbolos socialmente elaborados, dentre eles, valores e crenças sociais, conhecimento, cultura, conceitos científicos inseridos em sua realidade, em sua própria consciência. As habilidades de aprender com o passado, imaginar e planejar o futuro existem nas crianças a partir de três anos de idade, quando Vygotsky situa o começo da imaginação humana. A partir daí, as habilidades da criança são expandidas  por meio da imaginação, no brinquedo, nas atividades culturais, na escola e nos diversos contextos, elaborando e internalizando habilidades e conhecimentos, cada qual, no seu tempo. Portanto, não se pode afirmar que todas as crianças vão se desenvolver e atingir a capacidade civil ao mesmo tempo. É possível que muitas se desenvolverão mais rapidamente que outras, conforme o estímulo e o contexto psicossocial e cultural de sua vivência, pois o ser humano é um ser que está em constante evolução, desenvolvendo-se cada qual diferentemente dos demais, de acordo com a sociedade na qual se encontra inserido.

O último estágio de desenvolvimento da criança proposto por Piaget apud BALESTRA (2007) é o da inteligência formal ou das operações formais, fase que ocorre a partir dos 12 anos e tem seu equilíbrio entre os 14 e 15 anos de idade. Portanto, todo o desenvolvimento obtido na infância assegura a passagem para o estágio das operações formais, realçando que as idades estabelecidas não são exatas, uma vez que exprimem apenas médias. As aquisições estruturais deste estágio são adquiridas a partir da ordem de sucessão das aquisições alcançadas nos períodos precedentes. Nesse período, o adolescente, cuja idade se encontra na faixa de 11 a 20 anos, utiliza a formulação de proposições, deduzindo por meio de hipóteses, raciocinando de forma lógica. Esse desenvolvimento ocorre com maior intensidade conforme lhe forem disponibilizados estímulos externos, levando-o a interagir com o seu meio. Dessa forma, “não existe um momento objetivamente definível em que uma criança torna-se adulto” (PAPALIA; OLDS; FELDMAN, apud COSTA, 2011, p. 60).

A adolescência não possui exatidão em relação ao seu início e término. É uma etapa da vida humana, uma fase de transição entre a infância e a idade adulta, caracterizada por alterações nos níveis físico, mental e social, e representa um processo de distanciamento de formas de comportamento típicos da infância e de aquisição de habilidades e competências que o tornem aptos a assumir a capacidade civil.

Para Steinberg, a adolescência compreende dos 11 aos 21 anos de vida. A Organização das Nações Unidadas – ONU define juventude como a fase entre 15 e 24 anos de idade, sendo que deixa aberta a possibilidade das nações definirem o termo de outra maneira. A Organização Mundial da Saúde define adolescente como o indivíduo que se encontra entre os dez e vinte anos de idade. No Brasil, o ECA estabelece outra faixa etária, qual seja, dos 12 aos 18 anos.

Percebe-se que o critério idade realmente não define o desenvolvimento da capacidade civil de uma pessoa, existindo uma flexibilidade na ocorrência deste desenvolvimento, conforme o contexto social de cada indivíduo. Nesse sentido, preleciona Costa (2011, p. 123): “A aptidão ao exercício de direitos não pode ser vinculada à idade, prefixada  in abstracto, pois somente a verificação da capacidade real da pessoa, relacionada com o interesse objeto da situação concreta, é que pode justificar a validação do ato ou sua desconsideração.

Quando se faz referencias à prática de atividades empresariais por menor de idade, deve-se considerar uma possibilidade existente de menores na esfera empresarial, como sócios, empreendedores e consumidores, nos mais diversos segmentos. Esta é uma realidade possível e existente no mundo globalizado, onde as tecnologias de informação e comunicação promovem a integração de mercados e nações, favorece o desenvolvimento de novas profissões e atividades financeiras e comerciais.

O artigo 227 da CF estabelece que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar ao menor, com absoluta prioridade, dentre outros, o direito à profissionalização, à dignidade, ao respeito e à liberdade. O ECA também preconiza no artigo 15 esse direito. No mesmo sentido, Costa (2011) salienta que:

“Negar a liberdade de agir do menor, quando o mesmo demonstra concretamente a capacidade para o exercício autônomo de suas vontades, para sua autodeterminação, é o mesmo que privá-lo do desenvolvimento de sua personalidade e, por conseguinte, lesá-lo em sua dignidade, em afronta direta a preceito constitucional, o qual tem aplicação imediata nas relaçoões privadas”. (COSTA, 2011, p. 121-122)

Visando a garantia de direitos fundamentais previamente garantidos, o legislador permite ao juiz aplicar a norma com equidade, visando temperar seu rigor nos casos em que a aplicação do princípio da legalidade estrita sacrificaria interesses individuais que o legislador não protegeu na legislação vigente, pois, conforme preleciona Costa (2011, p. 108), “o direito não é neutro. Tanto o sistema jurídico, como os conceitos e as categorias jurídicas são representações materiais dos valores historicamente defendidos e pretensamente realizáveis”.

Desde a Idade Média, o conceito de equidade perpassa várias nações do mundo. O ordenamento jurídico brasileiro caracteriza-se por ser aberto e acaba deixando lacunas que precisam ser preenchidas de alguma forma. Ao aplicar a norma, utilizando-se da derrogação do princípio da legalidade estrita que lhe é permitido, o magistrado age com equidade e permite que ao adolescente sejam assegurados os seus direitos constitucionalmente previstos.

CONCLUSÃO

Entendendo que a natureza humana é única e dinâmica, bem como que o ser humano não é um ser pronto e acabado, mas em constante aprimoramento, conclui-se que a personalidade da criança e do adolescente será desenvolvida conforme o contexto psicossocial no qual estiver inserido, motivo pelo qual o magistrado deve basear-se no princípio da equidade para julgar a efetivação dos direitos dos adolescentes de acordo com a formação da sua personalidade e o caso concreto.

Ao oportunizar ao juiz a derrogação do princípio da legalidade estrita, prevista do CPC, o legislador possibilitou que fosse concedido ao adolescente, o direito de ser emancipado, inclusive antes dos 16 anos de idade, de acordo com o seu desenvolvimento, numa determinada situação. Dessa forma, nos procedimentos especiais de jurisdição voluntária, dentre eles, a emanciapação, pode o magistrado aplicar o princípio da equidade, superando uma interpretação arraigada na lei, corroborando para isso a fragilidade do limite etário previsto na legislação civil. Ao aplicá-lo, decidindo de forma conveniente e oportuna, o magistrado permite que crianças e adolescentes sejam sujeitos de direitos que possam não estar previstos em lei, reconhecendo que os mesmos possuem capacidade de exercê-los.

A capacidade do adolescente se vincula ao princípio da autonomia, uma vez que é um prolongamento da autonomia. Nesse sentido, diante de uma realidade globalizada na qual se vive, não se fala mais em desenvolvimento linear do indivíduo, prevendo e graduando a idade precisa na qual o adolescente alcança a capacidade civil plena ou as possibilidades de ser emancipado, portanto, não se pode afirmar quando se completará o desenvolvimento do indivíduo.

Tal imprecisão se deve ao fato do desenvolvimento estar relacionado ao contexto sociocultural no qual este indivíduo se encontra inserido. Nesse sentido, em todos os casos de emancipação, inclusive voluntária e legal, é preciso que exista a possibilidade da adequação da legislação, a fim de atender às necessidades do adolescente inserido no mundo globalizado.

Portanto, estando o adolescente apto a exercer suas vontades, a praticar atos da vida civil, negar-lhe a liberdade de agir é negar-lhe um direito fundamental assegurado constitucionalmente. Para se promover a justiça, em um Estado Democrático de Direito, deve o magistrado agir conforme a particularidade do caso concreto, aplicando os princípios constitucionais, utilizando a equidade como critério facilitador de interpretação e aplicação da norma, no intuito de afirmar o respeito à dignidade da pessoa humana, principalmente, em relação à proteção da liberdade, da personalidade e da igualdade.