A evolução do direito de família e os aspectos sociais da guarda compartilhada no ordenamento jurídico brasileiro

Resumo: O presente estudo tem como escopo a evolução do direito de família na legislação brasileira. No contexto da reorganização familiar abordaremos o poder familiar e seus sujeitos, com ênfase no princípio da igualdade entre homens e mulheres, expresso na Constituição Federal de 1988. Ainda, com base no princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, serão analisadas as modalidades de guarda, que advém da necessidade de cuidado e preservação do crescimento, educação da sólida formação, além da saúde física e psíquica dos menores, com foco na Guarda Compartilhada, visando os aspectos sociais, partindo da premissa que os pais conjuntamente deliberam sobre as obrigações e decisões importantes concernentes aos filhos menores. Porém, a concessão da guarda compartilhada deve ser analisada no caso concreto, avaliando os pontos positivos e negativos, com base no princípio da melhor convivência familiar. A pesquisa tem embasamento legal previsto na atual Constituição da República, Código Civil e Estatuto da Criança e do Adolescente, dentre outras leis e doutrinas, que servirão de base para o estudo.

Palavras-chave: Família. Guarda Compartilhada. Interesse do menor.

Abstract: This study has the scope of the development of family law in the Brazilian legislation. In the context of family reorganization approach the family power and its subjects, with emphasis on the principle of equality between men and women, expressed in the Constitution of 1988. In addition, based on the principle of the best interests of the child and adolescent, the terms will be analyzed guard, which arises from the need for care and preservation of growth, education of solid training, as well as physical and mental health of minors, focusing on Shared guard, targeting the social aspects, on the premise that parents jointly take decisions on obligations and important decisions concerning the minor children. However, the granting of joint custody should be considered in the present case, assessing the positive and negative points, based on the principle of better family life. The research has provided the legal basis in the current Constitution, the Civil Code and the Child and Adolescent, among other laws and doctrines, which form the basis for the study.

Keywords: Family. Shared custody . less interest.

Sumário: 1.Introdução; 2. Evolução direito de família; 3. O poder familiar e seus sujeitos; 4. Evolução legislativa da guarda; 5. Modalidades de guarda; 5.1 Guarda exclusiva ou unilateral. 5.2 Guarda compartilhada; 6. Considerações finais; 7. Bibliografia.

1. Introdução

O estado passou a interferir nas relações familiares por meio da legislação, as famílias começaram a evoluir e se libertar da estrutura que era de forma patriarcal onde o poder masculino era exercido sobre a mulher e a prole. Essas mudanças causaram um grande choque na sociedade brasileira, uma vez que era comum o pai sustentar a família e a mãe criar os filhos. As regras que vieram a ser imposta pela legislação alcançavam todas as entidades familiares sem nenhuma restrição, e assim surgiu à igualdade entre os cônjuges e filhos, e a liberdade para se construir, manter e planejar a família.

A legislação assegurou a todos o direito de ter uma família tanto constituída por laços sanguíneos quanto por laços afetivos, estes se traduzem em sentimentos nascidos da convivência entre os seus membros. Em relação à família afetiva o Estado deve protegê-la de maneira especial, com isso a Constituição federal de 1988 aplica o princípio da igualdade entre homens e mulheres para priorizar o melhor interesse do menor. Dessa forma o poder familiar passa a ser exercido de forma igualitária pelos seus detentores tanto nas famílias unidas por laços sanguíneos quanto pelas famílias unidas por laços afetivos.

Com a ruptura da sociedade conjugal o poder familiar não se rompe, ele permanece existindo, mas passa a ser exercido de forma diferente, uma vez que os pais não vivem mais sobre no mesmo lar e a guarda dos filhos pode ser exercida de forma unilateral, por apenas um dos genitores, ou de forma compartilhada onde ambos os genitores exercem de forma igualitária e consensual a responsabilidade de todos os direitos e deveres em relação à prole menor.

A guarda compartilhada é um tema novo dentro do direito de família, e vem ocasionando inúmeras mudanças nas decisões judiciais. Com a ruptura da sociedade conjugal o único laço que une os ex-cônjuges é a guarda dos filhos, e está com a evolução legislativa pode ser exercida de forma igualitária pelos pais, evitando prejuízos ao menor pela falta de convivência continua com um dos genitores.

O tema abordado por ser recente origina inúmeras polêmicas a cerca das vantagens e desvantagens na aplicação da guarda compartilhada. Embora na legislação estejam expressas as duas modalidades de guarda e quando pode ser aplicada, a doutrina vem se posicionando de forma favorável a guarda compartilhada, porém a jurisprudência busca analisar cada caso concreto para tomar uma decisão assertiva, levando em consideração o melhor interesse para o menor.

O presente estudo tem o objetivo de analisar a evolução da legislação a respeito do direito de família, ponderar em relação às modalidades de guarda dos menores, considerando as posições dos autores no ordenamento jurídico brasileiro. Ainda, com base no instituto da guarda compartilhada, que vem sendo apontada como moderna para a sociedade, analisaremos suas vantagens e desvantagens buscando um melhor entendimento quanto a seus fundamentos e com base em pesquisa bibliográficas, jurisprudencial e na legislação.

2 Evolução direito de família

No início dos séculos, as primeiras famílias tinham a segurança proporcionada por grupo organizado, exercendo a função de proteção contra as agressões externas que poderiam vir a acontecer. De acordo com Grisard Filho (2002, p.30), no regime primitivo o poder familiar só podia ser exercido pelo varão, este tinha o poder de dispor da vida dos seus filhos, como vendê-los, abandoná-los e puni-los. No que se refere à esposa, exercia o poder de potestas maritalis, ou seja, não permitia a esposa nenhum direito sobre seus próprios filhos, se caso o esposo morresse ficava ela sobre a tutela de seus filhos homens.

Conforme Gonçalves (2007, p. 15) o pater (pai) tinha autoridade absoluta sobre seus descendentes não emancipados e sobre a esposa. Essa autoridade era exercida sobre a vida dos filhos em todos os sentidos: econômico, religioso, financeiro. Além disso, podia dispor da vida dos seus filhos, como abandoná-los e puni-los da forma que achasse necessário.

Segundo Akel (2009, p. 04), com o passar dos anos ocorreram mudanças significativas de todos os gêneros na sociedade. Na Idade Média, as relações da família sofreram influências diretas do cristianismo e eram regidas pelo direito canônico. Nesse período começou o fortalecido do poder espiritual, a igreja começou a interferir de forma decisiva nos institutos familiares. A igreja e o Estado se confundiam nas pessoas do rei e do papa, as suas normas eram também as normas estatais.

Ao fim da Idade Média, com a reforma da igreja católica, cabia aos católicos somente a igreja disciplinar o casamento e, para os nãos católicos, caberia ao Estado, e somente a ele a regulamentação dos atos núpcias. Menciona Gonçalves (2007, p.16), que nos países da Reforma Protestante começavam a surgir às primeiras leis civis disciplinando o casamento não religioso e fazendo dele o único válido legalmente. Assim, o Direito Canônico deu sua contribuição no processo de formação e de desenvolvimento do Direito Civil, sendo visível até hoje em nossos códigos e em matéria de Direito de Família.

No Brasil foi aplicado o direito civil português, até a promulgação do Código Civil de 1916, por meio das Ordenações Filipinas, uma compilação jurídica, marcada pelas influências do Direito Romano, Canônico e Germânico, que juntos constituíam os elementos que fundaram o Direito Português, que permaneceu em vigor no país após a independência e sua revogação em Portugal. No Código Civil de 1916, o legislador sofreu influencia do Código Francês de 1804, que disciplinou o instituto do casamento em inúmeros artigos, consolidando o ato para a constituição da família legítima (QUINTAS, 2009).

Conforme Quintas (2009, p.10), em 1916 o Código Civil era patriarcalista, o homem era quem ostentava sua responsabilidade pela família em todos os sentidos econômicos, sociais, religiosos, e políticos, ou seja, a mulher ficava submissa ao chefe da família, eram às regras impostas pela sociedade da época. Nesta época entendia que a escolha do homem para tal função de chefe da família, dava-se através da superioridade natural, uma vez que ele seria o mais forte e inteligente da casa, por isso a união da família girava em torno do homem, que garantia a subsistência do grupo. A esposa, por sua vez, era dona de casa, não possuía voz ativa, nem poder dentro do núcleo familiar. Todos seus atos deveriam ter autorização do marido, que de certa forma pensava por ela, pois havia a necessidade de seu consentimento para qualquer decisão da esposa.

Em 1916, a mulher era considerada relativamente capaz, segundo Akel, (2009, p. 04): “A figura paterna, nas civilizações antigas exprimia o chefe supremo da religião doméstica. Seu poder, severo e incontestável.” A discriminação da mulher estava escrita nos artigos do código vigente da época. O homem tinha a incumbência de chefiar a família, dentro da sociedade conjugal; a esposa tinha a função de colaboração, na educação e criação dos filhos, sendo somente esta sua responsabilidade. Sendo que por muitos anos a mulher foi tratada pela legislação de forma diferenciada em comparação ao homem. A mulher era educada para servir, o homem recebia a educação para ser o senhor todo poderoso, o próprio direito desprovia a mulher de capacidade jurídica.

Em 1962, surgiu o primeiro marco histórico da liberação da mulher no Brasil, foi a Lei n° 4.121/1962 denominada Estatuto da Mulher Casada. Embora continuasse o marido na chefia da família, ela passou a ter igualdade jurídica. Segundo Comel (2003, p. 33), foram inseridas algumas modificações importantes em relação o poder familiar e, revogada diversas normas discriminadoras na lei, consagrou o principio do livre exercício da profissão, permitindo que pudesse ingressar no mercado de trabalho e, com o aumento do poder econômico da mulher trouxe mudanças nos relacionamentos entre os cônjuges.

Segundo Akel (2009, p. 77), a Lei n° 4.121/62 regulava a guarda dos filhos menores, no caso de separação litigiosa, se houvesse um cônjuge inocente o menor ficaria sob sua guarda, se ambos fossem culpados como regra geral o menor ficaria com a mãe, a exceção era se o juiz tivesse outro entendimento visando o interesse do menor, neste caso o menor ficaria sobre a guarda de outra pessoa idônea da família, sendo que os genitores tinham o direito de visita assegurado.

Embora a Lei n° 4.121/62 tivesse sido uma conquista para a mulher, ainda restavam muitas desigualdades, uma delas foi à permanência do homem como o chefe da família e a mulher apenas como colaboradora; mesmo com a lei, os direitos e deveres entre os cônjuges não eram iguais, a legislação apenas amenizou as desigualdades.

Alguns anos depois, não trazendo significativas mudanças, surge a Lei n° 6.515/1977 denominada Lei do Divorcio, extremamente polêmica, mas inovadora para a época, pois introduziu o divorcio no Brasil e dispôs sobre a relação entre pais e filhos. Segundo Comel (2003, p. 35) a lei regulou a situação dos filhos submetidos ao poder familiar, os quais passariam a viver fora do convívio simultâneo dos pais. Ainda, determinou que os filhos maiores de idade inválidos equiparassem-se aos menores e passariam a ter a mesma proteção relativa à guarda e aos alimentos.

Com a reforma da Constituição Federal em 1988, Comel salienta (2003, p. 39), que ocorreram diversas mudanças, foram inseridas alterações no conceito de família e no tratamento dispensado ao instituto familiar considerado como base da sociedade. A Constituição Federal é a lei maior do nosso país, sendo essencial que ocorra mudanças em seus artigos para prosseguir o processo de evolução da sociedade. Ainda, o autor destaca que o texto constitucional consagrou, em matéria de direito de família princípios específicos, o pluralismo das entidades familiares e a afetividade que estão interligados aos princípios da liberdade, da igualdade, sempre na perspectiva de atendimento ao principio maior, dignidade da pessoa humana. Em seus artigos consagrou o princípio da igualdade e assegurou aos homens e mulheres os mesmos direitos e deveres na sociedade conjugal, ainda instituiu igualdade absoluta entre os filhos, impedindo teoricamente qualquer discriminação.

Conforme ensinamentos de Quintas (2009, p.13), a Constituição Federal de 1988 promoveu e expandiu a proteção do Estado à família, veio incidir as mais profundas transformações que se teve notícia, entre as Constituições recentes de outros países, entre ela a proteção em que o Estado alcança para qualquer entidade familiar, sem restrições, explicita ou implicitamente, reafirma a liberdade de compor e manter entidade familiar e a liberdade de planejamento familiar, sem imposição estatal.

A Constituição Federal de 1988 revogou tacitamente varias normas do Código de 1916, entre elas, expressão “colaboração” da mulher durante o casamento no exercício do poder familiar e transformando a expressão em “atuação conjunta e igualitária” no exercício do poder familiar sobre a prole, dando responsabilidade a ambos frente à sociedade conjugal não cabendo nenhuma forma de discriminação (VERONESE; GOUVÊA; SILVA, 2005).

 De acordo com os ensinamentos de Venosa (2009, p. 299), a expressão pátrio poder sofreu alterações desde sua criação. Após as alterações da Constituição Federal de 1988, foi criada a Lei n° 8069/90 denominada Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que trouxe ao sistema jurídico brasileiro normas exclusivas a criança e o adolescente, regulamentou a proteção integral do menor preconizada na Constituição Federal. A proteção integral reconhece a titularidade de direitos especiais da criança e o adolescente em face da família, não assegura apenas o direito dos mesmos ser criado por sua família biológica, mas também estabelece que o estado deve garantir aos genitores condições necessárias para poder exercer o poder familiar e dar sobrevivência digna para a família.

Após longa tramitação em pleno século XXI foi aprovada a legislação civil brasileira a Lei n° 10.406/02, embora em muitos de seus artigos foi mantida a estrutura do Código de 1916. Nesse sentido, Akel (2009, p.09) menciona que uma das alterações foi à mudança da terminologia pátrio poder para poder familiar. Sendo que a nova expressão coloca em evidência a igualdade dos sexos na sociedade conjugal. A mudança da nomenclatura não importou na criação de um novo instituto jurídico, mas sim um termo mais adequado aos avanços da sociedade mundial, propondo uma renovação conceitual e uma reformulação nos valores sociais.

A legislação brasileira continuou evoluindo, em 13 de junho de 2008 surge a Lei n° 11.698/2008 referente à guarda compartilhada, alterando dois artigos do Código Civil de 2002; não está ligado diretamente ao poder familiar, mas a modalidades de guarda, onde possibilita um exercício igualitário do poder familiar por ambos os genitores (AKEL, 2009).

A citada lei vem enfatizar o que está expresso na própria Constituição Federal, que o exercício do poder familiar é uma responsabilidade conjunta de direitos e deveres dos pais, bem como a supervisão do interesse do menor, a participação em sua educação e suas vicissitudes, a referida lei disciplinou sobre uma convivência mais equilibrada entre os filhos e os pais de forma simultânea por meio da guarda compartilhada.

3. O poder familiar e seus sujeitos

 Ao aludir o poder familiar, Diniz (2009, p. 552) afirma, “o poder familiar pode ser definido um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor e não emancipado exercido em igualdade de condições." Dessa forma, ambos os pais deve desempenhar as funções que a legislação impõe visando o melhor interesse da criança e do adolescente de forma igual entre os cônjuges.

Para Comel (2003, p. 157), a expressão poder serve para exprimir uma subordinação dos filhos perante os pais. Porém, expressão família não tem um absoluto significado de pai e mãe, mas sim é relativo à família, mais especificamente as pessoas com laços sanguíneos e afetivos que além dos pais, podem ser os tios, avós e irmãos.

Nesse sentindo, os autores, Quintas (2009, p. 08) e Akel (2009, p. 17), destacam que nos dias atuais é atribuído aos pais o poder de dispor da vida dos seus filhos enquanto menores, porém existem direitos e deveres determinados por lei a ambos que deve ser exercido da melhor forma para atender os interesses de todos os membros da família.

De acordo com os autores Gonçalves (2007, p. 368) e Comel (2003, p. 262), o poder familiar é imprescritível, o genitor não perde pelo fato de não exercitá-lo, somente pode perdê-lo em função do que está descrito em lei. O poder familiar não é absoluto, o estado tem autoridade para fiscalizar seu exercício, podendo suspendê-lo ou extingui-lo se for necessário.

A suspensão do poder familiar trata da retirada temporária dos poderes dos pais sobre a pessoa e os bens dos filhos menores, com embasamento na legislação e após o devido processo legal, isso representa a medida menos grave, de modo que extinta a causa que gerou, pode o juiz cancelá-la, se não houver inconveniente na volta do menor para junto aos genitores, ou seja, é um impedimento temporário. A suspensão pode se referir a apenas um dos filhos, não a toda prole, bem como abranger somente algumas das prerrogativas do poder familiar (COMEL, 2003).

A perda do poder familiar é a medida mais grave imposta aos pais em razão de não exercerem, seus deveres perante os filhos menores, é uma sanção com maior alcance, sempre abrangerá todos os atributos, pois corresponde a infringência de um dever relevante; sendo que a perda do poder familiar é personalíssima, produz resultado apenas para aquele que deu causa a decisão da medida judicial, não atingindo o outro genitor (COMEL, 2003; AKEL, 2009).

A extinção do poder familiar é uma forma definitiva e não podem ser revogadas, considerada uma interrupção definitiva do poder familiar, de maneira geral, as formas de extinção são peculiares a cada situação (DINIS, 2009; AKEL, 2009).

A forma pela qual os genitores detentores do poder familiar usam para cria sua prole não está disposta na legislação, pois isso é íntimo da vida familiar e todas as pessoas têm seu próprio jeito para organizar a melhor convivência de seus membros. Evidencia-se que os pais devem estar presentes em todos os momentos da vida do menor para auxiliar na capacitação, na educação a qual é extremamente importante para a boa formação e determinante para o desenvolvimento da personalidade. Pode-se dividir a educação em formal, que consiste na escolarização em um local autorizado para exercer a função, sendo que a própria lei assegura o acesso e permanecia do menor na escola e, a educação informal aquela que acontece diariamente denominada convivência familiar, por meio, do aconselhamento que os pais transmitem para os filhos os valores e costumes de uma sociedade (GRISARD FILHO, 2002; DINIS, 2009; COMEL, 2003).

Os detentores do poder familiar têm seus deveres para cumprir perante os menores, entre eles o de manter seus filhos em sua guarda ou companhia, dessa forma, se um terceiro sem autorização mantiver os menores consigo é obrigação dos responsáveis reclamarem judicialmente por meio da ação de busca e apreensão do menor. Ainda, o detentor do poder familiar pode exigir do menor que o respeite e obedeça, além de solicitar que o mesmo preste-lhe serviço compatível com sua idade para colaborar com as despesas da família ou simplesmente para desenvolver suas aptidões, dessa forma, está se preparando profissionalmente para o futuro. Dessa forma, com o intuito de proteger o menor, a lei impõe algumas medidas para o trabalho, sendo recomendada somente a execução de pequenas tarefas domésticas ou remuneradas, desde que respeite as leis trabalhistas e não tenha risco para seu desenvolvimento moral, educacional e físico (VENOSA, 2009; QUINTAS, 2009; DIAS 2009).

  Todo agrupamento social, tanto de dimensões menores ou maiores, precisa de uma pessoa com autoridade para organizar sob forma de chefia, pois sempre poderá existir a possibilidade de divergência entre seus membros. A organização familiar não foge da regra, ela necessita de um mentor que a chefie para evitar a dissolução e o desregramento da mesma, o qual tem a incumbência de impor regras de convivência e solucionar os fatos inconvenientes para que não atinja seus membros (COMEL, 2003).

Com a evolução no decorrer dos séculos, os sujeitos do poder familiar também foram se alterando. Conforme escritos de Venosa (2009, p.302), até a Constituição Federal de 1988 o marido tinha proeminência no exercício do pátrio poder. Essa definição foi retirada pela Constituição Federal e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n° 8.069/90), que menciona que ambos os pais podem exercer o poder familiar desde que haja harmonia nas decisões.

O princípio da igualdade é uma conquista social atual, que vem construindo-se gradativamente no meio da sociedade, procurando abrir espaços para que as diferenças possam se manifestar e ser respeitadas pela lei, colocando-os em igualdade de condições na busca da realização pessoal. Nesse sentido reconhece que todos são iguais perante a lei, sem qualquer distinção de raça, gênero, religião, ou seja, ambos poderão exercer o poder familiar de forma conjunta, pois possuem igualdade em suas decisões (VENOSA, 2009; LOBO, 2009).

Os pais não precisam ser os únicos titulares ativos e os filhos serem sujeitos passivos, o poder familiar é composto por titulares recíprocos de direitos e deveres. Sendo que a Constituição Federal enquadra as uniões de pessoas com finalidade afetivas em famílias, estabelecendo que na ausência dos pais o poder familiar pode ser exercido pelo irmão mais velho, tendo este à obrigação de zelar pelos mais novos tanto na educação, saúde e sustento. Ainda, a titularidade do poder familiar é assegurada aos pais separados, ou que tem filhos fora das famílias oficiais, mesmo que a guarda esteja somente sobre o poder de um genitor, o outro genitor tem direito de compartilhar das decisões essenciais da vida do menor (LOBO, 2009; GONÇALVES, 2007).

Nesse sentido, os autores Gonçalves, (2007, p.371) e Venosa (2009, p. 303), entendem que mesmo que o vinculo entre os pais seja desfeito ou nunca tenha ocorrido, os dois genitores devem exercer junto o poder familiar. Ainda, esclarecem que nenhuns dos pais perdem o exercício do poder familiar com a separação judicial, pois o poder familiar vem da paternidade e da filiação e não do casamento. É correto afirmar que o cônjuge que não possui a guarda na prática sente-se com o poder familiar enfraquecido perante o outro, mas se entender necessário pode recorrer judicialmente para exercer de forma igualitária.

Analisando a abrangência do poder familiar, verifica-se a existência das hipóteses padrão, aquelas em que o pai e a mãe estão vivos e unidos pelos laços matrimoniais ou pela união estável, sendo os dois plenamente capazes, o exercício do poder familiar é mútuo a ambos os cônjuges ou conviventes, caso venha a ocorrer divergência nas decisões qualquer um poderá recorrer ao juiz para solucionar o conflito. Ainda, destacam-se as situações anormais da instituição do poder familiar nas famílias socioafetivas, quando o filho é adotivo, o qual se equipara com os mesmos direitos e obrigações que o filho com laços sanguíneos. Nos casos em que a criança é adotada somente por uma parte, ou seja, só pelo homem ou só pela mulher, somente aquele que adotou terá o direito exclusivo de exercer o poder familiar. Porém, na família não matrimonial, que o filho é reconhecido pelos dois genitores ao mesmo tempo e fica confirmado o grau de parentesco, o poder familiar fica sujeito ao que melhor apresentar condições de exercê-lo, cabendo ao outro o direito de visitas (DINIZ, 2009).

O poder familiar está presente em qualquer situação que um menor envolvido, mesmo quando a mulher registra somente em seu nome o filho nascido na constância do concubinato ou de um breve relacionamento, e esta fica com a titularidade absoluta do poder familiar, sendo cabível a posse e a guarda do mesmo. E nas hipóteses da guarda ser dada a um terceiro e este passa a exercer algumas prerrogativas do poder familiar, pois toda criança enquanto menor esta sujeita ao poder familiar dos pais ou de um terceiro (DINIZ, 2009; LOBO, 2009).

4. Evolução legislativa da guarda

Ao longo das décadas, a sociedade juntamente com o instituto da guarda vêem passando por inúmeras modificações, sendo que a evolução jurídica seguiu os anseios e necessidades de cada época. Destaca Grisard Filho (2002, p.50) que a primeira regra no direito brasileiro em relação ao destino dos filhos menores nos casos em que os pais não conviviam juntos foi o Decreto n° 181 de 1890 em seu artigo 90 onde estabelecia “a sentença do divórcio mandará entregar os filhos menores ao cônjuge inocente e fixara a cota com que o culpado deverá concorrer para a educação deles, como a contribuição do marido para sustentação da mulher se for pobre e inocente”. Isso quer dizer, que após o divórcio o filho menor ficaria com o cônjuge inocente aquele que não deu causa a separação e ao cônjuge culpado seria fixado um valor com que este auxiliaria na educação e criação da prole.

Ainda, destaca o autor, que o Código Civil de 1916 faz menção em vários de seus artigos a guarda do menor; entre essas menções podemos destacar que os cônjuges podiam acordar sobre a guarda dos filhos menores, ou também se houvesse culpa de um ou de ambos os cônjuges pela ruptura da sociedade conjugal as hipóteses de detenção a guarda eram as seguintes: existindo cônjuge inocente, os filhos menores permanecem com ele; ambos sendo culpados, a mãe permanece com as filhas, e os filhos somente até os seis anos de idade, depois disso seriam entregues ao pai; os filhos com mais de seis anos de idade ficariam sob a guarda do pai; existindo motivo grave, o juiz que determinava de maneira diferente o exercício da guarda (GRISARD FILHO, 2002).

No Código Civil de 1916, o casamento não se dissolvia, assim ocorria o desquite, os filhos menores permaneciam com o cônjuge inocente, como uma espécie de “prêmio”, uma recompensa e o cônjuge “culpado” pela separação perdia a guarda da prole, como uma forma de punição (DIAS, 2009; GRISARD FILHO, 2002).

Porém, o Decreto-Lei n° 3 200/41 em seu artigo 16 disciplinava a guarda do filho menor natural, determinava que ficasse com o progenitor que o reconhecesse, caso fosse ambos, ficaria sob o poder do pai, salvo em hipótese que o juiz determinasse de forma diversa, visando o melhor interesse do menor (GRISARD FILHO, 2002; AKEL, 2009).

Entretanto o Decreto Lei n° 9704/46, tratava sobre o desquite judicial e garantia aos pais o direito de visita aos filhos menores em caso de oficializada a desunião, e se a guarda não fosse dada a favor dos mesmos, mas sim, a uma pessoa idônea da família do cônjuge que era inocente (AKEL, 2009; DIAS, 2009).

Contudo a lei n° 4121/62 fez alterações no desquite litigioso, mas manteve as disposições do desquite amigável em relação à guarda dos filhos menores. Dessa forma, passou a vigorar o seguinte esquema: tendo cônjuge inocente, com ele ficaria o menor; se ambos fossem culpados, a mãe ficaria com os filhos menores, sem ser observados sexo e idade dos filhos, salvo se o juiz entendesse de maneira diversa; verificado que os filhos menores não pudessem ficar com a mãe nem o pai, o juiz deferia a guarda à outra pessoa da família de qualquer um dos cônjuges, ficando assegurado o direito de visitas dos pais (GRISARD FILHO, 2002).

Com a evolução da legislação, surge a lei nº 5.582/70, conforme abordam os autores, Grisard Filho (2002) e Dias (2009) faz modificações no Decreto-lei n° 3 200/41 e altera que o filho natural reconhecido por ambos os genitores fica sob o poder da mãe, que antes era sob o poder do pai, salvo se causar prejuízos ao menor, e havendo motivos graves o juiz poderia a qualquer momento tomar outra decisão, sempre levando em consideração o melhor interesse do menor.

Decisão esta que permaneceu até o advento da Lei n° 6 515/77 que veio instituir o divórcio no Brasil e regular a dissolução da sociedade conjugal. Segundo o autor, essa lei adaptou algumas linhas que já eram seguidas na legislação anterior como: na dissolução consensual os cônjuges poderiam acordar sobre a guarda do menor; nos casos de dissolução não consensual podemos citar as seguintes hipóteses para a guarda do menor como poder ficar com o cônjuge que não deu causa a divórcio, com o cônjuge que estava durante o período que houve a ruptura conjugal ou com o cônjuge que demonstrar condições de assumir as responsabilidades que a guarda exige; na separação não consensual, onde ambos os cônjuges são responsáveis guarda dos filhos menores, fica com a mãe independentemente de sexo e idade (GRISARD FILHO, 2002).

O legislador estendeu as hipóteses de regulamentação do regime de guarda de filhos, mas repetiu, no novo texto, dispositivo previsto no Código Civil de 1916, que permite ao magistrado socorrer-se de outras formas para proteger os interesses dos menores, além daquelas previstas naquela Lei, conforme as peculiaridades do caso concreto.

A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 266 §5º consagra o princípio da igualdade entre os sexos, garantindo os mesmos direitos e deveres perante a sociedade conjugal, e baniu a discriminação que acabou produzindo reflexos positivos significativos no poder familiar (DIAS, 2009).

Ainda, a Constituição Federal de 1988, no artigo 227 assegura à criança o dever de permanecer em primeiro lugar com a família e somente depois se não houver acordo a sociedade e do estado venham a intervir. O direito de estar com a família sem precisar que o estado interfira é de grande importância para o menor, uma vez que ele está cercado por pessoas que almejam o seu melhor desenvolvimento pessoal e profissional.

Ressalta Grisard Filho (2002, p.54) que mesmo com as alterações do Código Civil de 2002 permanece preservado o maior interesse do menor conforme o princípio da Declaração Universal dos Direitos da Criança. Com isso surge uma novidade na legislação em relação à guarda do menor em caso que houver sido homologada isoladamente a separação dos corpos a mãe tem preferência na guarda do filho menor.

Conforme abordado anteriormente, a guarda dos menores está embutida no poder familiar, sendo normalmente exercida pelos pais. Ainda, que a guarda conjunta exercida pelos pais na constancia ou não do casamento é chamada de guarda comum, não sendo possível que o menor seja criado no seio da família natural o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe em seus artigos que o menor seja encaminhado para uma família substituta que possa estar colaborando no seu desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social de forma correta visando à liberdade e a dignidade do menor.

Conforme Akel (20009, p.78) a legislação civil que estava em vigor desde 2002 foi alterada pela Lei n° 11.698/08, onde aplicou os preceitos constitucionais e seguiu rigorosamente o dispositivo da Declaração Universal dos Direitos das Crianças, dessa forma, consagrando o princípio da proteção integral ao menor. Destaca ainda o autor, que a lei n° 11.698/08 evidencia a guarda compartilhada e impõe para ambos os cônjuges ou conviventes respeitar em primeiro lugar os interesses da prole menor, desta forma caracteriza o instituto como oriundo do poder familiar.

A guarda é considerada um instituto que tem o objetivo de prestar assistência de ordem material, moral e educacional ao menor, sendo notavelmente um dos mais delicados no nosso ordenamento jurídico, uma questão relevante, que compreende vários aspectos e momentos da relação entre os genitores. O referido instituto é um campo repleto de turbulências, principalmente no tocante a dissolução da sociedade conjugal, é um período delicado onde estão em jogo muitas coisas importantes como o bem estar do menor, sendo esta uma das principais preocupações (DINIZ, 2009).

O instituto da guarda está implícito no texto constitucional que garante a toda criança o direito de ter um guardião para protegê-la, prestando-lhe toda assistência necessária, porém não se confunde com o poder familiar. Apesar de ser essência deste, nele não se esgota, pois a guarda pode ser exercida isoladamente e o poder familiar pode existir sem a guarda. Sendo, que a guarda ultrapassa a idéia de posse e de ser apenas um direito dos pais como esta expressa no Código Civil, mas é um total comprometimento dos genitores, da própria sociedade e do Estado para garantir a efetiva aplicação dos direitos em relação ao menor. A guarda é um instituto jurídico no qual se atribui a uma pessoa titularidade de guardião para exercer direitos e deveres com o objetivo de proteger e promover as necessidades que o menor necessita, na maioria das vezes em virtude de uma decisão judicial (QUINTAS, 2009; Akel, 2009).

Para atribuir as ações a competência correta normalmente utiliza-se um critério, sendo este a situação em que o menor se encontra, ou seja, o juízo das varas da infância e da juventude somente é competente se a criança ou o adolescente estiver com seus direitos violados ou ameaçados por abuso ou omissão dos próprios pais ou da pessoa responsável por eles, conforme está estabelecido no artigo 98 do ECA. Porém, a competência que se refere às varas de família é aquela que o filho na companhia de ambos os genitores ou apenas de um deles, passa a ocorrer controvérsias que envolva sua guarda, sendo assim a esfera competente para julgar a da vara de família (DIAS, 2009). Ainda, entende-se que com a dificuldade na definição da competência para analisar a questão referente à guarda do menor em razão de ter duas legislações que aborda muitas vezes gera prejuízos as partes envolvidas.

Entende Dias (2009, p. 399) que a definição de guarda do menor é identificada através de quem tem o filho em sua companhia na sua residência, ou seja, guarda de filhos menores dirige-se no sentido de direito e dever, que compete aos pais ou a cada um dos cônjuges, de ter em sua companhia ou de protegê-los, nas diversas circunstâncias indicadas na lei civil, sendo que a guarda, neste sentido, pode significar custódia, como também proteção que é devida aos filhos pelos pais.

A guarda dos filhos deve ser vista como sendo o dever de proteção que os pais, tutores ou responsáveis pelo menor possuem. Quando um casal com filhos separa-se poderá optar por três soluções para a guarda dos filhos menores como: por intermédio de um acordo amigável, dispor sobre a guarda dos seus filhos, deixar que esta decisão seja tomada em juízo, no caso de separação litigiosa, ou em procedimento próprio de pedido de guarda e, por último, dependendo das circunstâncias, os filhos poderão ser colocados sob a guarda de terceiros de preferência que seja membro da família (DIAS, 2009).

Com a dissolução da sociedade conjugal e não havendo acordo entre os cônjuges cabe ao juiz atribuir à guarda a pessoa que apresentar melhor condição de exercê-la, ou quando entender conveniente e necessário para o menor poderá decretar a guarda compartilhada. Sendo que o detentor da guarda deve ser uma pessoa idônea, que ofereça um ambiente familiar adequado ao menor, uma vez que é o responsável a prestação de assistência educacional, moral e material, podendo exigir do menor respeito e obediência. Ainda, a decisão do guardião é de suma importância para a vida do menor, a pessoa responsável que direciona a vida para o bem ou para o mal, por esse motivo a escolha do responsável pela guarda é de relevante (DINIZ, 2009; AKEL, 2009; QUINTAS, 2009).

Neste sentindo, Grisard Filho (2002, p. 85), ressalta que se encontra previsto no Código Civil e no Estatuto da Criança e do Adolescente que os genitores enquanto vivem juntos exercem em igualdade de condições a guarda sob os filhos menores. Porém, quando ocorre a ruptura da sociedade conjugal deve ser decidida a guarda dos filhos menores levando em consideração o melhor interesse para a vida do menor, uma vez que inspira cuidado, pois seu caráter está em fase de formação e a convivência efetiva com os pais ou responsável vem para acrescentar melhoras na vida do menor.

5. Modalidades de guarda

O princípio basilar que rege o Direito de Família se aplica ao instituto da guarda, que visa o melhor interesse da criança. Nesse sentido, o nosso ordenamento jurídico prevê duas modalidades de guarda, a unilateral e a compartilhada conforme abordaremos em seguida.

5.1 Guarda exclusiva ou unilateral

A guarda unilateral ou exclusiva é exercida por apenas um dos pais ou por uma pessoa que os substitua de preferência que possua um grau de parentesco, relações de afinidade e afetividade com a família (LOBO, 2009). Porém, para Akel (2009, p.96) a guarda unilateral é uma espécie de situação peculiar, podendo ser deferida ao cônjuge que pleiteá-la em favor do filho menor de seu consorte, pelo fato de terem constituído sociedade conjugal, depois de anterior divórcio ou ainda dos filhos de pais solteiros que os trazem para o casamento com outrem.

Conforme a Lei n° 11.698/2008 alguns fatores indicam a melhor aptidão dos pais para a atribuição da guarda unilateral como a relações de afeto com o genitor e com o grupo familiar, saúde, segurança e educação, sendo que esses elementos não são taxativos, nem tem ordem de preferência, não existe exigência legal de estarem conjugados, mas o juiz diante de uma situação concreta poderá decidir que um dos pais abrange esses critérios e determinar que o mesmo seja responsável pela guarda dos menores (LOBO, 2009).

Ainda, para o autor, nos casos em que os pais nunca viveram sobre o mesmo teto, acredita-se que a criança tenha mais afeto com aquele que tem maior convivência, mesmo porque é a referencia de residência que o menor utiliza. Os fatores saúde, segurança e educação não são constituídos a partir das condições financeiras de cada genitor. Sendo que o interessante é a identificação que o genitor apresenta perante o menor, no que consiste em cuidado no cotidiano, compromisso de zelar pelos seus direitos, pois a fixação de alimentos devidos pelo não guardião suprirá uma eventual deficiência financeira do genitor responsável pela guarda unilateral.

No item que se refere aos cuidados com a saúde do menor, não alude apenas à saúde curativa, mas principalmente a preventiva, que consiste na higiene, hábitos saudáveis de alimentação e um acompanhamento no desenvolvimento físico. Em relação à segurança do abrange a integridade física, à liberdade de poder ir e vir, o acompanhamento nas relações sociais para evitar os riscos com más companhias e o acompanhamento para um desenvolvimento moral com base na ética e nos bons costumes da sociedade.

A educação por sua vez inclui a formação escolar Infantil, ensino médio, graduação e pós-graduação sendo obrigatório os pais fornecer somente até filhos atingir a maioridade, porém a formação moral, espiritual, artística, esportiva e profissional de acordo com o rendimento de seus genitores, pois a perfeição nem sempre é possível atingir (LOBO, 2009; AKEL, 2009).

O magistrado deve levar em consideração no momento de determinar a guarda unilateral o afeto, o meio social em que está inserido, a distancia da escola da casa do genitor que está pleiteando a guarda e verificar com seus auxiliares (psicólogos e assistentes sociais) que visitam as famílias que os cônjuges estão em dissolução do vinculo matrimonial para dar parecer, para que o magistrado possa atribuir uma decisão assertiva e benéfica ao menor. O magistrado não pode tomar sua decisão usando o critério de qual dos pais dedica mais tempo à sua atividade profissional, pois se demonstrar que sua menor disponibilidade de tempo não atinge o desenvolvimento do menor nem sua formação e, a intensidade de afeto que possui com o mesmo não prejudicara seu trabalho e dispõe de tempo suficiente para acompanhamento dos filhos este poderá ser o detentor da guarda unilateral (VENOSA, 2009; LOBO, 2009; AKEL, 2009).

O genitor não detentor da guarda deve exercer a orientação e a fiscalização do genitor possuidor da guarda, participar da educação e das questões que envolvem afeto e apoio, sendo que as visitas devem ser feita dentro de períodos curtos para propiciar um contato efetivo (VENOSA, 2009; QUINTAS, 2009).

Na guarda unilateral, o exercício do poder familiar não se esvazia em face do genitor não guardião, sendo que este se mantém plenamente vinculado ao filho, até mesmo com função de exercer parcela do poder familiar. Pelo fato que o interesse do filho é o princípio norteador das disposições relativas ao poder familiar, não se poderia admitir a exclusão de um dos pais da vida do filho apenas pelo fato da não conviverem mais juntos. O genitor não convivente, além de manter ilesa a titularidade do poder familiar, mantém algumas faculdades e obrigações de grande importância para a relação com o filho, dependendo do modo como as exercer, pode manter ativa importante participação na vida do filho e íntegro o vínculo estabelecido com ele, diminuindo sensivelmente o prejuízo havido com a não convivência (QUINTAS, 2009; LOBO, 2009; AKEL, 2009).

Na guarda unilateral os períodos de visita (horários e datas), não são previamente estipulados em lei, mas fica a critério do juiz estipular ou não. A legislação atual possibilita que os pais acordem a respeito da visita ao filho, mas deve-se levar em o interesse da criança, devendo ocorrer em horários oportuno, para que a criança possa desfrutar de cada um dos pais conforme sua vontade (QUINTAS, 2009; VENOSA, 2009).

Atualmente muitos genitores tem adotado a visitação livre, impulsionada pelas crescentes mudanças sociais, o que de certa forma é uma exigência do mundo moderno, mas se a visita estabelecida for de certa forma prejudicial à criança, poderá ser supervisionada por um terceiro ande poderá ser reduzida a quantidade, ou ainda poderá cessar, mesmo que seja por um período provisório.

Para Venosa (2009, p. 196) o direito de visitas poderá ser suspenso somente em casos extremos de inconveniência entre o contato do genitor não guardião com o menor, mas se a situação exigir visitas e está for suspeita de trazer prejuízos para o menor poderá o magistrado determinar horário e local diverso do domicilio das partes sob a fiscalização de agentes do judiciário como psicólogos ou assistentes sociais.

A criança tem direito de receber a visita do genitor não possuidor da guarda e o guardião não pode obstar esta visitação, sob pena de perder a guarda dos filhos, por meio dos meios processuais adequados, é mediante as visitas que o não guardião supervisiona a forma pela qual o guardião atua, se não achar conveniente poderá recorrer ao judiciário para questionar seus interesses. Ainda, o direito de visitas não possui caráter definitivo, podendo ser modificado sempre que as circunstancia exigirem necessidade, sendo que o direito de visitas não é absoluto, pois se a visita do genitor não guardião causar prejuízos principalmente no aspecto moral do menor este direito será alterado prevalecendo o interesse do menor (QUINTAS, 2009; GONÇALVES, 2009).

Entende-se que o juiz no momento de estipular as visitas obedeça alguns fatores relevantes como o melhor interesse do menor, as condições efetivas dos pais e o ambiente em que o menor se encontra inserido.

Nesse sentindo, Dias (2009, p. 405) entende que a expressão direito de visitas poderia ser alterada para direito de convivência, pois a visitação não é somente um direito assegurado aos genitores, mas é um direito do próprio filho poder conviver com eles, reforçando o vínculo familiar. O direito de visita de certa forma é um direito de personalidade, um direito de liberdade do individuo de receber as pessoas com quem gostaria de conviver, com fundamentação no principio do direito natural, na necessidade de manter o afeto, e firmar vínculos familiares.

O direito de visitas pode ser conferido aos avôs ou outros parentes do menor, sempre levando em consideração o interesse e a necessidade, a presença das pessoas que o menor possui afeto é relevante para seu desenvolvimento emocional e psicológico; mesmo não constando na legislação, a jurisprudência vem garantindo o direito de visitas dos avôs a seus netos, pois se entende que de forma indireta auxiliem na criação e formação com afeto ultrapassando o circulo da paternidade (GONÇALVES, 2007; QUINTAS, 2009; MONTEIRO, 1997).

Infelizmente, é frequente o pedido de suspensão de visitas por denuncias de abuso sexual em relação ao menor. Em face da natureza da acusação e da dificuldade de conseguir comprovar o fato é necessário fazer imediatamente um estudo social e perícias psicológicas e psiquiátricas não apenas na prole, mas nos genitores, pois sem provas e simplesmente com a versão de um (a) genitor (a) não cabe interromper as visitas dos filhos com o pai e/ou mãe, a suspensão das visitas pode ocasionar grandes prejuízos emocionais, para evitar riscos de danos reais, ocorre à determinação de visitas supervisionadas por assistentes sociais, psicólogas ou psiquiatra em local instituído pelo juiz (DIAS, 2009; MONTEIRO, 1997).

Nesse sentindo, ao ter conhecimento de graves problemas com o detentor da guarda, o magistrado, poderá retirar o menor e confiá-lo ao outro cônjuge ou a uma terceira pessoa podendo ser da família ou não, caso não existindo nenhuma pessoa próxima que seja notoriamente idônea, poderá interná-los em estabelecimento de educação públicos ou particulares. Entende-se que o novo detentor da guarda deve visar o interesse e a boa convivência com o menor.

5.2 Guarda compartilhada

A guarda compartilhada foi inserida na legislação brasileira a partir da Lei nº 11.698/08, aborda a importância da guarda dos filhos numa dissolução conjugal e procura demonstrar que sua aplicabilidade é o modelo ideal para o melhor interesse do menor. Consiste numa situação jurídica, que ambos os pais, sejam separados judicialmente ou de fato mantém o direito à guarda e responsabilidade do filho menor, alternando em períodos determinados sua posse, é uma forma de igualdade entre homens e mulheres na cooperação e responsabilidade dos deveres e obrigações dos pais para com os filhos menores (QUINTAS, 2009; AKEL 2009; DIAS, 2009).

A guarda compartilhada pode ser solicitada ao magistrado por ambos os pais em comum acordo, ou somente por um deles nas ações litigiosas de separação, dissolução de união estável, ou em medida cautelar preparatória de uma das ações citadas acima; Sendo que durante o curso de uma dessas ações o magistrado poderá atribuir à faculdade da guarda compartilhada, mesmo não requerida por nenhum dos pais. Percebendo a necessidade de conferir a guarda compartilhada para atender as necessidades especificas dos filhos menores, e entender que não seja conveniente aguardar o desenlace da ação para determinar, uma vez que a formação e o desenvolvimento dos filhos não podem esperar todo o tramite do processo (LÔBO, 2009; LOPES, 2008).

A lei institui preferência pela guarda compartilhada, e somente poderá ser afastada está hipótese de guarda, quando o melhor interesse dos filhos menores recomendarem que seja aplicada a guarda unilateral. O instituto da guarda compartilhada consiste no avanço do legislador brasileiro, com vistas a positivar algo que vinha sendo aplicado pelos julgadores nacionais. O instituto pretende consentir que as relações familiares estivessem voltadas sempre no interesse do menor, o que vem sendo consagrado por vários dispositivos legais, pois quando houver harmonia entre os genitores e o interesse do menor assim indicar, teremos a guarda compartilhada como o instituto a serem prestigiados pelo magistrado a fim de manter a estrutura familiar, mesmo os genitores não vivendo sob o mesmo teto (LÔBO, 2009).

O instituto da guarda compartilhada foi amplamente aceito pela doutrina, sendo aplicado na prática pela jurisprudência e com reconhecimento legislativo findou pacificar as discussões existentes acerca do temo, dessa forma, a sociedade jurídica nacional se volta para a análise dos aspectos positivos e negativos das regras dada pela lei da guarda compartilhada.

Os pais são os responsáveis pela formação emocional, intelectual de seus filhos, desde o momento do seu nascimento até completar sua maioridade. Embora existam algumas exceções esses cuidados são obrigatórios para a vida toda, por exemplo, os filhos portadores de necessidades especiais. Sendo por meio da responsabilidade dos pais que são passados os exemplos e os ensinamentos para a prole. Os pais devem manter uma relação de amizade e carinho com seus filhos, sendo relevante para seu desenvolvimento (FURQUIM, 2010; AKEL, 2009).

A CF/88 impõe à família, à sociedade e ao Estado o dever de assegurar de forma prioritária o direito à vida para a criança e o adolescente. Porém, a sociedade conjugal é desfeita ou nem chega a ser concluída, mas desta relação carnal entre homem e mulher foi gerado um filho que necessita dos cuidados auferidos na Constituição Federal, com isso surge uma nova tendência no exercício da guarda do menor, na qual ambos os pais exercem de forma igualitária os direitos e deveres em relação ao filho menor, baseando-se no melhor interesse da criança (BATISTA, 2003).

A realidade social e jurídica em que estamos inseridos reforça a necessidade de resguardar o bem estar e a educação do menor, além de igualar a responsabilidade dos genitores em relação aos deveres e direitos com a prole.

Atualmente a sociedade divide-se entre o paradigma da família patriarcal e a nova realidade jurídica que vem se instalando, no entanto com o surgimento da Lei nº 11.698/08 acabou restringindo os pais à guarda unilateral ou à guarda compartilhada de acordo com cada caso concreto e do acordado entre os genitores para definir a forma de guarda do menor. A guarda compartilhada surgiu da necessidade de se encontrar uma forma de que os pais fossem capazes de manter os vínculos latentes com seus filhos, mesmo após o rompimento da sociedade conjugal (AKEL, 2009; QUINTAS, 2009).

As tendências recentes mostram que está crescendo o numero de acordo de guarda compartilhada no Brasil. Os pais estão conseguindo superar a fase de magoa, sem afetar a relação com o filho, e demonstrando dessa forma, que estão preocupados com o interesse do menor, seu desenvolvimento e a formação do caráter. A guarda compartilhada tem como principio um relacionamento equilibrado entre os genitores, para poder garantir um desenvolvimento integral à prole, possibilitando o cumprimento efetivo de seus papeis de pais na formação dos filhos.

Ressalta Dias (2009, p. 402) que quando ambos os pais optarem expressamente pela guarda unilateral o magistrado não pode impor o compartilhamento, mas se somente um dos genitores não aceitar o compartilhamento o juiz poderá determinar de oficio ou a requerimento do Ministério Público, caso está for à orientação técnico-profissional ou da equipe interdisciplinar que fez um estudo sobre a família em que disputa a guarda.

A guarda compartilhada é uma espécie que os pais participam ativamente da vida dos filhos, já que ambos os genitores detém a guarda legal; a forma de exercer a guarda em conjunto torna os pais mais presentes, permitindo que participem das atividades diárias dos filhos. A guarda compartilhada é instituto do direito de família que sugere o compartilhamento equânime entre os pais separados, ou que nunca foram casados ou companheiros da convivência e de todas as responsabilidades relacionadas à vida dos filhos menores, ou seja, tem o intuito de possibilitar um melhor nível de relacionamento entre pais e filhos (Dias, 2009; QUINTAS, 2009).

A guarda compartilhada é uma forma de manter intacto o exercício do poder familiar, após a ruptura da sociedade conjugal ou de um relacionamento de curta duração onde acabou gerando frutos, essa espécie de guarda evita disputas que poderia chegar a afetar o pleno desenvolvimento do menor. Ainda, assegura uma aproximação física e imediata dos filhos com seus genitores, é uma forma que garante efetivamente a co-responsabilidade parental, ou seja, a permanecia estrita do vinculo de participação dos pais na formação e educação dos filhos, aonde a simples visitação da guarda unilateral não oferecia espaço suficiente, por isso pode-se dizer que a guarda compartilhada é o reflexo mais fiel do que se entende por poder familiar (QUINTAS, 2009; DIAS, 2009; AKEL, 2009).

A guarda compartilhada é uma forma de dar maior prerrogativa aos pais, fazendo que estejam presentes de maneira intensa na vida dos filhos; sendo que a participação no processo de desenvolvimento integral dos filhos leva à pluralização das responsabilidades, assim estabelecendo uma democratização de sentimentos, pois a proposta da guarda compartilhada é manter os laços de afetividade, minorando os efeitos que a separação dos pais pode causar aos filhos (DIAS, 2009; AKEL, 2009).

Atualmente a guarda compartilhada está definida em lei onde a responsabilização e o conjunto de deveres e obrigações são concernentes ao poder familiar, sendo que para sua aplicabilidade necessita que ambos os genitores se desarmem totalmente, deve existir uma superação das magoas e das frustrações que porventura ainda possam existir, para que a guarda compartilhada possa ser aplicada e desenvolvida com eficácia total conforme expresso na legislação.

Nesta linha, segue a abordagem dos autores Dias (2009, p.403) e Furquim (2010, p. 08), sendo que a guarda compartilhada não impede a fixação de alimentos, pois nem sempre os genitores possuem as mesmas condições econômicas, sendo que as despesas da prole devem ser divididas entre ambos os genitores, podendo ser exigida por via judicial caso um dos genitores venha se esquivar de prestar, ou seja, a guarda compartilhada não extingue a pensão alimentícia, mas sem dúvida, dependendo do caso em que a guarda for determinada, deverá haver uma revisão, podendo ser estipulada conforme acordo entre os genitores e com suas possibilidades financeiras.

Ainda, a guarda compartilhada não exige obrigatoriamente que o menor tenha duas residências, sendo que passar os finais de semana com o pai e/ou mãe, por exemplo, ou poderá ficar uma semana com cada genitor, será levado em consideração pelo magistrado, pelo Ministério Público e pelas assistentes sociais envolvidas o interesse da prole e não dos genitores (QUINTAS, 2009).

O instituto da guarda compartilhada traz inúmeras vantagens para os beneficiados como elucidado a seguir, por meio da abordagem dos autores Vieira (2009), Quintas (2009) e Akel (2009):

– Relação continua entre os genitores e a prole, após da dissolução da sociedade conjugal;

– Vantagem de ambos os pais serem detentores da guarda, dividindo os deveres e obrigações para com seus filhos menores;

– Compartilhamento dos gastos de manutenção dos filhos, ou seja, o magistrado deve buscar qual valor será necessário para o sustento com educação, lazer, vestuário, saúde, entre outros, analisar os rendimentos de cada um dos genitores, para poder determinar o valor que cada um contribuirá. Sendo que um dos genitores pode ser escolhido para administrar o valor pago pelo outro, ou ainda o juiz poderá determinar que seja pago in natura;

– Não impõe aos filhos a escolha por um dos genitores para ser seu guardião, desta forma, evita a aflição dos filhos;

– Reduz o sentimento de culpa e frustração do genitor não guardião pela ausência de cuidados em relação à prole;

– Aumenta o respeito mútuo entre os genitores, apesar de ter ocorrido à separação, os pais devem conviver em harmonia para tomar a decisão referente à vida de seus filhos. Desta forma a criança ou o adolescente não é utilizado como “moeda” nos tradicionais “joguetes apelativos” que circundam em relação o valor da pensão alimentícia e as questões de valor patrimonial que envolve os mesmos;

– Os filhos possuem a vantagem de conviver de forma igualitária com cada um dos genitores em qualquer dia, não sendo necessário esperar o dia estipulado para a visitação;

– Com a ruptura da sociedade conjugal cada cônjuge refaz sua vida, criando uma nova família, com a guarda compartilhada o filho da união desfeita poderá ser incluso de forma continua no novo grupo familiar que cada genitor formou após a dissolução da sociedade conjugal anterior;

– Incide maior comunicação entre pais e filhos, dessa forma, ocorrem menos problemas de lealdade entre os membros da família.

O princípio constitucional prioriza absolutamente o direito da criança e observa-se que quando está sob a guarda compartilhada apresentam menos problemas emocionais e de comportamento, havendo uma maior autoestima, melhor desempenho na escola e no relacionamento familiar em relação às crianças que estão sob a guarda unilateral. A presença dos pais na vida dos filhos sem a determinação de dias específicos para visitas como na guarda unilateral apresenta-se como um diminuidor de problemas na vida do menor, além de proporcionar contato com os próprios ancestres e outros familiares (QUINTAS, 2009).

A educação referida não é aquela voltada apenas a propiciar bons estudos, pagando uma boa escola, bons professores, vai muito além dessa referência. A educação é passada muitas vezes pelo afeto dos pais para com seus filhos, cabendo aos genitores participarem das atividades culturais e morais que cercam diariamente o menor. Para o desenvolvimento correto na educação do menor, há necessita da figura paterna e da materna, dentro de suas diferenças. Dessa forma, entendemos que a figura do educar recai tanto para o lado moral, quanto o material que é a obrigação de alimentos, de sustento.

As vantagens da guarda compartilhada são evidentes, prioriza o melhor interesse dos filhos menores e da própria família, diferencia as funções não ficando um dos pais como mero coadjuvante, diminui e previne as disputas passionais pela prole, e fortalece as relações de solidariedade e cooperação entre os genitores.

Na guarda compartilhada não interessa qual genitor possui a custodia da guarda física dos filhos, o importante é a efetiva partilha das responsabilidades legais sobre eles, ao mesmo tempo, ambos são responsáveis pela criação, educação, saúde, e laser dos filhos menores (FURQUIM, 2010; QUINTAS, 2009).

Nesse sentindo, quando os pais adotam a guarda compartilhada, cabe aos mesmos definir sobre a custodia física dos filhos e a forma de convivência que será adotada, com regras bem definidas para não gerar dúvidas. Decidida à custódia física dos filhos a um dos genitores caberá ao outro livre acesso conforme regras a titulo de sugestão elencadas por Furquim (2010) abordadas a seguir:

– Aniversário de um dos genitores, o filho poderá passar o dia com o aniversariante;

– Feriado poderá ser alternando entre os genitores;

– O regime de convivência com os pais nos finais de semana também poderá ser alternado;

– Férias escolares poderão ser divididas em dois períodos, cada período com um de seus pais individualmente;

– Aniversário do filho poderá ser dividido em dois períodos, um para cada genitor, ou passarem todos em um determinado local que venha ser programado anteriormente com consentimento de ambos;

– Em caso de mudança de cidade, colégio ou faculdade, viagens nacionais ou internacionais, na escolha de um profissional médico, na contratação de cursos extracurriculares ambos os genitores decidirão consensualmente;

– O genitor que não detiver a guarda física do filho poderá vê-lo todos os dias da semana, desde que acordado previamente e respeitando à privacidade do ex-cônjuge.

É aconselhável que mesmo aquele genitor que não possuir a guarda material, tenha em sua residência um espaço do menor, podendo ser um quarto que seja dividido com outros irmãos, mas não deixar de ter esse espaço, pois assim este se sentirá confortável e acolhido naquele ambiente. A fixação da residência é essencial à estabilidade da criança que terá, assim, um ponto de referência, e aos genitores que definirão melhor o contexto no qual passam a exercer suas responsabilidades, entre si e seus filhos. Sendo considerado de relevância os genitores estipularem a residência, bem como todos os aspectos inerentes, fato este que vai gera ao menor maior estabilidade após a ruptura do laço conjugal.

O instituto da guarda compartilhada gera inúmeras vantagens como: diminuir a angustia produzida pelo sentimento de perda do genitor não detentor da guarda; diminui o stress e a revolta dos filhos, gerando maior produção na escola, conseqüentemente diminuindo a evasão escolar; os filhos tem um bom modelo de relações parentais na sua família o que gerar benefícios para si próprio, pois proporciona a convivência com os papeis masculino e feminino livre de conflitos, assim acaba facilitando os processos de socialização e identificação do menor; maior comunicação dos filhos com os pais diminuindo os problemas na adolescência como gravidez e uso de drogas, tudo isso por meio de uma participação ativa dos genitores na vida da prole por meio da guarda compartilhada (QUINTAS, 2009).

Porém, o instituto da guarda compartilhada aponta algumas desvantagens, podemos citar, por exemplo: a obrigação dos pais em permanecerem na mesma cidade, onde vive o grupo familiar; os filhos devem se adaptar a duas moradias, podendo ocorrer problemas práticos ou logísticos, além de haver maiores custos com moradias apropriadas para os filhos, pois os mesmos terão livre acesso na casa de ambos os genitores e conseqüentemente precisaram de acomodações e utensílios básicos para suas necessidades diárias na casa de ambos.

Salienta Furquim (2010, p. 04) que as desvantagens da guarda compartilhada incluem as indecisões às vezes por parte do menos em relação a não saber a quem recorrer no momento de tomar certas decisões. Ainda, compreendem as desvantagens as tentativas de centrar a guarda compartilhada na praticidade de tais arranjos quando permanece o conflito entre os pais, a guarda compartilhada é utilizada como meio para negociar menor valor da pensão alimentícia, e na sua viabilidade para famílias de classe socioeconômica mais baixa. Nesse sentindo, encontra-se dificuldade para implantação do instituto da guarda compartilhada nas separações litigiosa, os genitores não conseguem um consenso comum na decisão de própria vida, teoricamente não vão conseguir decidir juntos sobre a vida de seus filhos.

6. Considerações finais

Diante do estudo exposto, temos uma noção das mudanças sociais que ocorreram no decorrer dos anos, como: a igualdade nas decisões familiares, a descaracterização da família patriarcal, surgindo uma nova distribuição de papeis no grupo familiar, ocorreu à criação de legislações e reformulações de outras, algumas denominações foram alteradas como a expressão pátrio poder para poder familiar. Embora o conceito continue igual, onde ambos os pais têm importância fundamental na vida da prole para o desenvolvimento de personalidade.

As funções a serem exercidas pelo poder familiar são reguladas pela Constituição Federal, Estatuto da Criança e do Adolescente e pelo Código Civil, que consiste no dever de criar, sustentar, educar, corrigir, manter o menor em sua guarda ou companhia, dar assistência quando necessário, além de exigir obediência, respeito e colaboração do menor para que uma convivência familiar adequada.

Nesse sentido, ao analisarmos o instituto do poder familiar, compreendemos que a legislação brasileira atribui ao poder familiar a titularidade do exercício em conjunto, isso consiste que a função deve ser exercida por ambos os pais, em condições iguais, sem qualquer autoridade ou prevalência de um sobre o outro, devendo existir equilíbrio e equidade dos detentores do poder. O poder familiar é um direito e dever indisponível, não podendo ser alienado, renunciado, delegado ou substabelecido a outrem, e a titularidade do poder familiar é exercido igualmente pelos pais e em alguns casos por um terceiro.

Visando acompanhar evolução da sociedade, e sendo mais uma opção para os pais além da guarda unilateral surge à guarda compartilhada, que vem sendo uma alternativa para disciplinar a guarda dos filhos menores nas ações de separação. Esta alternativa mostra-se eficaz para aplicar o princípio da igualdade entre homens e mulheres e prioriza o melhor interesse da criança ou adolescente.

Assim, a guarda compartilhada torna-se benéfica, menos desgastante e prioriza o melhor interesse do menor, assim a guarda unilateral seria utilizada quando não pudesse ser aplica a compartilhada. Com isso, a guarda compartilhada ganhou espaço no cenário jurídico, sendo adotada nos sistemas jurídicos como a principal modalidade de guarda. No sistema jurídico brasileiro, esse instituto ganhou previsão legal com a Lei nº 11.698/08, colocando fim às correntes contrárias, as quais alegavam que a guarda compartilhada não tinha previsão legal (DIAS, 2009; AKEL, 2009; VIEIRA, 2009),

Neste sentido, é importante destacar que o menor precisa conviver com ambos os pais, independentemente de estarem separado ou não, para ter um desenvolvimento saudável, sendo que a ausência de um dos genitores pode causar danos irreparáveis à vida do menor. Dessa forma a guarda compartilhada afasta a idéia de guarda materna e visita paterna, pois o filho tem livre acesso a visitação do genitor não detentor da guarda física, desde que acordado anteriormente com o genitor detentor da guarda.

A opção do magistrado em determinar pela guarda compartilhada depende muito do tipo de relacionamento que os genitores mantém entre si, além da qualidade do relacionamento que cada genitor possui com seu filho e se ambos os pais colocam os interesse dos filhos acima dos seus.

Nota-se que a guarda compartilhada é comum ser consentida nos casos em que ocorre a separação consensual, e que não existe mágoa entre os genitores; nas separações litigiosas onde existem conflitos entre os genitores e não nota-se a possibilidade de acordo não se aconselha a guarda compartilhada, pois as decisões referentes à vida dos filhos deverão ser tomadas de comum acordo o que poderá gerar mais desentendimentos entre os genitores.

Observa-se que alguns fatores como, à evolução da sociedade, a inserção da mulher no mercado de trabalho, a consolidação da igualdade entre homens e mulheres, colaboraram para o aprimoramento e instituição definitiva da modalidade de guarda compartilhada. Esse instituto é de primordial importância para a continuação dos laços familiares entre pais e filhos, uma vez que os genitores continuarão conjuntamente a tomar decisões que versem sobre a prole, mesmo após a ruptura dos laços conjugais, buscando o bem estar e o zelo pelo interesse da prole (QUINTAS, 2009; AKEL, 2009).

 Conclui-se que com a ampla divulgação do funcionamento da guarda compartilhada, juntamente com a conscientização dos genitores, será possível a utilização da modalidade como regra geral, deixando de ser utilizada apenas em casos excepcionais. Dessa forma, pode-se dizer que a jurisprudência vem sendo rigorosa nas decisões referente à guarda compartilhada, onde é analisado cada caso concreto e somente depois é dado o parecer favorável ou não, pois é o interesse de um menor que está sendo decidido.