A exceção de pré-executividade e o novo CPC

Trata-se de instituto não previsto na lei processual e sendo admitida no direito pátrio por construção doutrinário-jurisprudencial. Para possibilitar a discussões sobre certas questões sem submeter o executado ao ônus da penhora. Assim, é viável o exercício da defesa na execução sem o condicionamento da prévia constrição patrimonial do executado.

Segundo Candido Rangel Dinamarco[1] a aceitação em tese das objeções de pré-executividade constitui o reconhecimento de que não seria legítima deixar invariavelmente aberto o campo para execuções desprovidas de requisitos indispensáveis, com a possibilidade de exercer constrições sobre o patrimônio de um sujeito, e o ônus, imposto a este de oferecer os embargos depois (…).

Desde o advento da Lei 11.382/2006 não há mais razão para subsiste no sistema processual brasileiro o referido instituto, em face da alteração feita no caput do art. 736 e no revogado art. 737 do CPC/73, de modo a permitir ao executado o ingresso de embargos independentemente de penhora, depósito ou caução.

É verdade que antes da referida lei, a utilização da via dos embargos dependia da prévia segurança do juízo e, como tal providência passou a ser desnecessária, a execução de pré-executividade perdeu sua utilidade.

Pois seu fito era propiciar ao executado a possibilidade de se defender de uma execução indevida, sem ter de enfrentar o constrangimento decorrente da constrição de seus bens, não há mais sentido a sua utilização quando a penhora do patrimônio do devedor não é mais exigida como condição para o exercício de sua defesa processual.

Apesar disto, parte da doutrina ainda insiste em defender a permanência da exceção de pré-executividade, como mecanismo para viabilizar a discussão, em certos momentos, de certas questões não passíveis de veiculação por meio de embargos.

O art. 914 do novo CPC estabelece que os embargos sejam apresentados independentemente de prévia penhora, depósito ou canção, embora seja necessário ter cuidado com as leis especiais que podem prever de maneira diversa (é o caso do art. 16, primeiro parágrafo da Lei 6.830/80). O juiz em que tramitar a execução já estará prevento para o seu recebimento. Há exceção quando a execução resultar na expedição de carta precatória, hipótese em que os embargos até poderão ser apresentados no juízo deprecado e, em caráter mais excepcional ainda, até mesmo, processados e julgados por este.

A doutrina não é unânime quanto ao fato da Lei 11.382/2006 ter extinto a exceção de pré-executividade[2]. E, a esse respeito Luiz Fux se pronunciou, com a observação de não ser apenas inútil a sua preservação, mas também nitidamente ilegal a continuidade de sua utilização, in litteris:

"É cediço que em processo, o que é desnecessário é proibido. Consequentemente extraindo-se a razão de ser do dispositivo, juntamente com a interpretação histórica a que conduz a exposição de motivos, veda-se ao executado a apresentação de peças informais nos autos da execução para a provocação acerca desses temas, anteriormente enquadráveis na denominada exceção de pré-executividade. Interpretação diversa é notoriamente contra a mens legis.

Destarte, muito embora a exposição de motivos apresente uma justificação para dispensa da garantia do juízo, a realidade é que essa exoneração de segurança judicial atende ao postulado do acesso à justiça, não só em relação aos que pretendiam se opor ao crédito exequendo e não ostentavam condições para caucionar, como também para aquelas hipóteses[3] em que a fragilidade do crédito exequendo tornava injusto que o devedor comprometesse o seu patrimônio para livrar-se de um crédito evidentemente ilegítimo[4]." (In: O novo processo de Execução – O cumprimento da Sentença e a Execução  Extrajudicial, 1ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 2008.

Outros processualistas de peso como Luiz Rodrigues Wambier, Tereza Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina igualmente se posicionam enxergando ante a inovação da lei de 2006 senão a completa extinção da mesma, ao menos, a deixou bastante reduzida e esvaziada.

Mas, outros doutrinadores como Araken de Assis, Humberto Theodoro Junior e Eduardo Arruda Alvim que ainda defende a subsistência do instituto. (In: “A Recente Reforma do Código de Processo Civil, operada pela Lei 11.382/2006 e a Objeção de Pré-executividade em matéria fiscal”, Revista Panóptica, edição 14, 2008).

Não se justifica ainda a preservação do instituto da exceção de pré-executividade sob o argumento de que deve ser mantida para facultar ao executado a possibilidade de suspensão da execução. A suspensividade que se concebia era só possível porque em regra os embargos suspendiam a execução. Portanto, havia simetria de tratamento entre os dois institutos, pelo menos quanto aos efeitos produzidos no andamento processual.

Como na sistemática vigente e na vindoura os embargos perderam o seu efeito suspensivo, persistindo a regra de regular processamento da ação de execução. Seria irrazoável pretender preservar a exceção de pré-executividade com efeito suspensivo. Ademais, a suspensão da execução não mais impede os atos executórios como a penhora.

Também não há mais necessidade, por outro lado, da manutenção de exceção de pré-executividade[5] para suscitar questões de ordem pública quando já terminado o prazo para embargos. Bastará a mera petição para alertar ao magistrado que aprecie as matérias que deve ser conhecidas de ofício e que não precluem e podem ser apreciadas a qualquer tempo, mas com o novo CPC, mediante o contraditório participativo.

A exceção de pré-executividade poderá ser proposta por simples petição ou até mesmo verbalmente em audiência. Marcos Vall Feu Rosa apresenta em sua obra que mecanismos informais e mesmo extrajudiciais (principalmente com a previsão do novo CPC da ata notarial) possam ser utilizados com intuito principal de levar ao conhecimento do magistrado o noticioso.

O referido doutrinador entende que a arguição da ausência dos requisitos da execução suspende o seu curso quando põe em xeque a possibilidade de início ou prosseguimento da execução, inviabilizando assim, a expropriação. Daí, não haver necessidade de se aguardar fase processual alguma para discutir a presença dos requisitos.

Sublinhe-se que Cândido Rangel Dinamarco possui entendimento contrário a Feu Rosa e rejeita a possibilidade de suspensão do processo de execução diante a exceção de pré-executividade. Pois desta forma, se estaria comprometendo a eficácia do título executivo e criando conflitos infinitos.

Nesse mesmo sentido se posiciona Leonardo Greco que afirma: "por essa informalidade, o oferecimento da exceção não suspende a execução". Até por não goza de previsão legislativa e, por isso mesmo, não suspende o procedimento, por completa falta de amparo legal.

O art. 803 do novo CPC a respeito de ser nula a execução, apresenta pequena novidade. O referido artigo disciplina as hipóteses em que a execução padece de vício grave. Os três incisos mantêm, basicamente, as mesmas disposições anteriores do CPC/73. O parágrafo único acrescenta que tais matérias podem ser analisadas de ofício pelo magistrado ou mesmo alegadas por qualquer das partes por meio de simples petição, independentemente de oferecimento de embargos a execução.

Provavelmente, confirma Hartmann, tais que possivelmente serão nominadas como exceção de pré-executividade, como de costume, embora seja uma nomenclatura não prevista na legislação.