A execução de alimentos e o cumprimento de sentença a luz da acepção teórica do diálogo das fontes

Resumo: Dada a sua importância os processos de conhecimento conjuntamente com as execuções de alimentos compõem a maior quantidade de ações hoje em trâmite nas varas de família de todo o país, e não param de crescer. Quando, entretanto, o alimentante não paga espontaneamente as parcelas alimentícias arbitradas na sentença e/ou aquelas que venceram no curso da ação, a processualística atual, regida pelo artigo 18 da Lei 5.478/68, impõe que o credor dê início a um novo processo a fim de compelir o devedor ao seu pagamento. Diante disso alguns doutrinadores defendem que a sistemática criada pela Lei 11.232/05, chamada de cumprimento de sentença, seja a utilizada, por permitir que o credor execute a sentença dentro dos próprios autos onde foi prolatada e sob a cominação da multa pela recalcitrância do devedor em se submeter ao comando judicial, tornando o procedimento mais ágil e efetivo. Dizem estes que não se concebe que para dívidas comuns se estabeleça rito mais célere para satisfação, inclusive com multa pelo descumprimento da ordem jurisdicional, mas o mesmo não se reconheça para a efetivação de um direito fundamental. Todavia outros defendem ser isto impossível, porque a Lei 5.478/68 não foi revogada e continua hígida em todos os seus termos. E ao contrário do que se esperava, a tentativa de superação do conflito pelas vias tradicionais de nosso sistema (temporal, hierárquico e especial) fez ampliar o embate, por proporem tão somente a retirada de uma das leis do sistema. O presente artigo demonstrará, entretanto, que a solução para a relatada antinomia pode ser encontrada na Teoria do Diálogo das Fontes, que desenvolvida pelo alemão Erik Jayme e trazida ao Brasil por Claudia Lima Marques, já vem sendo utilizada por alguns Tribunais pátrios na superação de contradições normativas dos direitos dos consumidores.

Palavras-chave: Alimentos. Execução. Procedimentos. Antinomia. Diálogo das Fontes.

1 INTRODUÇÃO

Indiscutivelmente os alimentos estão entre os fundamentais direitos da pessoa humana, porquanto destinados a satisfazer as vindicações materiais de subsistência, vestuário, habitação e assistência na enfermidade, bem como as necessidades de índole moral e cultural.

Não obstante sua importância, verifica-se que a sistemática utilizada para a obtenção forçada dos mesmos em Juízo não acompanhou o avanço sentido nos institutos similares. Enquanto as demais sentenças ganharam a possibilidade de serem executadas dentro do próprio processo de conhecimento (Lei nº 11.232/2005) este foi menosprezado pelo legislador e continua atrelado ao rito arcaico e moroso dos artigos 732 a 735 do Código de Processo Civil, por força do que determina os artigos 16 a 19 da Lei nº 5.478/68.

Destarte vozes doutrinárias, recentemente, ecoaram no sentido de que a execução das condenações ao pagamento de quantia certa, disposta nos artigos 475-J e seguintes do Código de Processo Civil deve ser aplicado na execução dos alimentos, dada sua relevância.

Ao contrário, opiniões não menos importantes entendem que a lei especial continua hígida e não pode ser preterida.

Tem o presente como objetivo, a partir de pesquisa doutrinária, expor as teses conflitantes e propor que a teoria conhecida por Diálogo das Fontes, que vem sendo largamente utilizada em prol dos direitos dos consumidores, seja utilizada como solução á relatada antinomia.

2 O PROCESSO DE EXECUÇÃO DAS PRESTAÇÕES ALIMENTÍCIAS

Segundo Pontes de Miranda, citado por Araken de Assis (2011, p. 112), alimento “possui o sentido amplo de compreender tudo quanto for imprescindível ao sustento, à habitação, ao vestuário, ao tratamento das enfermidades e às despesas de criação e educação”.

Por se tratar de uma das necessidades mais primitivas do ser humano, é considerado pela Carta da República como um “direito fundamental” e, pelo artigo 4º da Lei 8.069/90 (ECA), como “prioridade absoluta”.

Dependendo de sua origem, se dividem em legais, voluntários ou indenizatórios.

Quando não prestados voluntariamente tem o credor a faculdade de buscá-los em Juízo, mediante sentença que os fixará de acordo com as circunstâncias do caso em concreto, em especial da análise do binômio necessidade/possibilidade das partes envolvidas.

Se mesmo depois dos alimentos fixados o devedor não prestá-los, os artigos 732 a 735 do Código de Processo Civil, por remissão dos artigos 16 a 19 da Lei 5.478/68 (Ação de Alimentos), permitem, para a sua efetivação coercitiva, que o crédito alimentar seja descontado em folha de salário; de alugueres de prédios ou de qualquer outro rendimento; a expropriação de bens; e, para as últimas três parcelas vencidas, até a prisão do devedor. No entanto, tendo origem na sistemática do Código de Processo Civil de 1973, os citados dispositivos impõem que o vencedor do processo de conhecimento execute a sentença de procedência e busque o cumprimento do julgado em outra demanda, enquanto que ao devedor se possibilitava a defesa por meio “Dos Embargos à Execução Fundada em Sentença", que se encontrava no Capítulo II do Título III do Livro II, do Código de Processo Civil.

No que tange as últimas três parcelas alimentícias vencidas, ainda que tendo o credor que manejar execução autônoma, como alhures já mencionado, a  possibilidade de prisão do devedor a torna efetiva (art. 733, CPC e art. 5º, LXVII, CF). No que se refere as demais parcelas em atraso, entretanto, como aquelas conferidas em sede de tutela cautelar e que se venceram no curso do processo, o rito previsto no Capítulo IV do Código de Processo Civil (Da Execução Por Quantia Certa Contra Devedor Solvente), por força da remissão do artigo 732, é moroso e se encontra aquém do necessário, porquanto, resumidamente, permite somente a penhora e expropriação de bens do devedor, quando este os possui.

3 DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

3.1 Breve escorço histórico

Segundo Humberto Theodoro Junior (2011, pp. 6/8), autor a que se credita todo o texto que adiante se transcreve de forma condensada, a ideia da necessidade de uma nova ação (actio iudicati) para que o credor exercitasse seu direito, originou-se no direito romano. Naquele o direito de ação iniciava perante o praetor (detentor do imperium) e a decisão definitiva era dada pelo iudex (um jurista a quem o praetor delegava o julgamento da controvérsia). A sentença, entretanto, por ter sido prolatada num sistema judiciário de ordem privada, acaso não cumprida espontaneamente pelo devedor, impunha fosse executada em nova ação perante a autoridade pública (o imperium).

Somente mais tarde, já na era cristã, o Império Romano aos poucos se afastou da ordem judiciária privada e instituiu uma Justiça Pública nos moldes hoje conhecidos, sem contudo alterar a necessidade de manejo da execução forçada.

Foi somente com a queda do Império Romano e a dominação germânica, e a partir de uma conciliação dos métodos usados por estes dois povos, que se aboliu a duplicidade de ações, e a decisão judicial passou a ser cumprida dentro do processo em que a pretensão do credor foi acolhida, implantando-se no lugar da actio iudicati a executio per officium iudicis.

No final da Idade Média e nos princípios da Idade Moderna, com o incremento do intercambio comercial e o surgimento dos títulos de crédito, ressuscitou-se a actio iudicati romana, por meio do qual se permitia uma atividade judicial puramente executiva, descartando-se a necessidade da sentença do processo de cognição, que ficou relegada apenas para as sentenças condenatórias.

 Essas duas formas de execução perduraram até o século XVIII. Foi nos primórdios do século XIX, com o Código de Napoleão, que se tomou a iniciativa de se unificar a execução. E como, em volume, as execuções de títulos de crédito eram muito mais numerosas e frequentes que as execuções de sentença, a unificação se deu pela prevalência do procedimento próprio dos títulos extrajudiciais. Acerca dessa mudança, pontua Humberto Theodoro Junior:

“Assim, depois de séculos e séculos de informalidade no cumprimento das sentenças, voltava este a submeter-se à velharia ultrapassada e injustificável da actio iudicati. Tal como há quase dois mil anos antes, a parte voltou a submeter-se à inexplicável obrigação de propor, sucessivamente, duas ações, para alcançar um único objetivo: a realização do crédito inadimplido pelo réu; ou seja, uma ação cognitiva, que terminava pela sentença; e outra executiva, que começava depois da sentença e nela se fundava” (THEODORO JUNIOR, 2011, p. 6).

De 1994 para cá o legislador brasileiro intensificou sua luta no sentido de eliminar a figura da ação autônoma de execução de sentença. E, em quatro etapas, logrou abolir por completo a dualidade de processos para promover o acertamento e a execução dos direitos insatisfeitos.

Iniciou com a Lei 8.952/94, que implementou em nosso sistema a antecipação da tutela, que tornava possível, para contornar o perigo de dano, a obtenção de medidas executivas dentro do processo de cognição. Em 07.05.2002 a Lei 10.444 alterou o artigo 461 do Código de Processo Civil, permitindo ao juiz tomar medidas de coerção e providências como a pronta expedição de mandato de busca e apreensão ou de imissão da posse dentro do processo de conhecimento, a fim de que a parte fosse concedida a “tutela específica”, nas obrigações de fazer ou não fazer e dar e restituir. E aboliu absolutamente, enfim, pela Lei 11.232, de 22.12.2005, que estabeleceu que a execução por quantia certa não mais dependeria de manejo de outra ação, mas ocorreria na mesma relação processual em que a sentença condenatória foi proferida.

3.2 Do procedimento

Assim, na contramão da inércia, o Código de Processo Civil, após o advento da Lei 11.232/05, com a encampação da ideia do chamado “sincretismo processual”, acabou pondo fim ao regime “processo de conhecimento mais processo de execução”, exigindo apenas o requerimento do credor para que se dê início ao cumprimento da sentença. Para Marinoni:

“Agora, o processo de conhecimento prossegue até que a tutela do direito almejada seja prestada, mediante a atividade executiva necessária. Isto porque o processo, ainda que vocacionado à descoberta da existência do direito firmado, destina-se a prestar tutela jurisdicional à parte que tem razão, o que não acontece quando se profere sentença de procedência dependente de execução” (MARINONI, 2008. p. 53).

Além do impulso da execução da sentença ocorrer mediante simples requerimento, dispensando novo ato citatório do devedor, a nova ritualística trouxe a possibilidade de aplicação de uma multa de 10% sobre o montante da condenação (art. 475-J), imprimindo efetividade ao processo.

E para a defesa do devedor, no lugar dos embargos, se dispôs a impugnação, sem prejuízo de eventual e precedente objeção de não-executividade, quando quiser suscitar matéria de ordem pública, passível de ser conhecida de ofício pelo julgador.

Deste modo, enquanto que a lei para executar obrigação por quantia certa evoluiu a fim de atender as necessidades atuais, a lei de alimentos permaneceu inerte, e hoje, na comparação, se mostra morosa e obsoleta.

4 DO DEBATE DOUTRINÁRIO

Yussef Said Cahali, antes mesmo da reforma trazida pela Lei 11.232/05, já defendia a desnecessidade de instauração de feito autônomo para execução de alimentos, e, continua sustentando que nada disso foi alterado, antes, reforçado pela reforma processual, observe-se:

“E no que interessa, nenhuma invocação teria ocorrido em matéria de competência: “As disposições da Lei 11.232, que modificaram o processo de execução fundada em titulo judicial, aplicam-se às execuções do art. 732 do CPC, em face do princípio tempus regit actum, ou seja, as leis de natureza processual têm aplicação imediata, abrangendo os feitos pendentes. E a ação de alimentos não constitui exceção a regra. Assim, embora iniciada essa antes da vigência da nova lei, a execução da sentença nela proferida deverá sujeitar-se às suas disposições, dentre elas a do inciso II do art. 475-P, segundo o qual o cumprimento de sentença efetuar-se-á perante o juízo que processou a causa, no primeiro grau de jurisdição, obviamente, nos mesmos autos. E o rito é do art. 475-J” (CAHALI. 2009, p. 713).

Cahali argumenta ainda (2009, p. 714), que cogitar da exigência de propositura da ação autônoma para execução de alimentos em processos como no da separação judicial, onde já se homologou o cálculo e a tentativa de conciliação entre às partes restou frustrada, “seria onerar as partes com acréscimo de despesas desnecessárias, olvidando os objetivos sociais e de ordem pública que caracterizam as demandas desta natureza”. 

E por conta, em especial, da celeridade e efetividade que o cumprimento de sentença propicia, outros doutrinadores passaram a defender seu uso quando necessário a execução do crédito alimentar. É o caso de Maria Berenice Dias:

“Há um fundamento que põe por terra qualquer tentativa de emprestar sobrevida à execução por quantia certa de título executivo judicial relativo a alimentos. O Capítulo II do Título III do Livro II, do CPC, que se intitulava: "Dos Embargos à Execução Fundada em Sentença", agora se denomina: "Dos Embargos à Execução contra a Fazenda Pública". Ou seja, não existem mais no estatuto processual pátrio embargos à execução de título judicial. Esse meio impugnativo só pode ser oposto na execução contra a Fazenda Pública. A vingar o entendimento que empresta interpretação literal ao art. 732 do CPC, chegar-se-ia à esdrúxula conclusão de que o devedor de alimentos não dispõe de meio impugnativo, pois não tem como fazer uso dos embargos à execução. Os alimentos podem e devem ser cobrados pelo meio mais ágil. O fato de a lei ter silenciado sobre a execução de alimentos não pode conduzir à idéia de que a falta de modificação dos arts. 732 e 735 do CPC impede o cumprimento da sentença. A omissão não encontra explicação plausível e não deve ser interpretada como intenção de afastar o procedimento mais célere e eficaz logo da obrigação alimentar, cujo bem tutelado é exatamente a vida. Finalmente, cabe lembrar que a nova sistemática não traz prejuízo algum ao devedor de alimentos, pois a defesa pode ser deduzida, com amplitude, por meio da impugnação (CPC, art. 475-L), que corresponde aos embargos que existiam na legislação revogada (CPC, art. 741). A impugnação pressupõe a penhora e avaliação de bens, ou seja, é necessária a segurança do juízo (CPC, art. 475-J, § 1º). Ademais, como não dispõe de efeito suspensivo (CPC, art. 475-M), a impugnação não vai poder ser usada com finalidade exclusivamente protelatória, como ocorria com os embargos à execução.” (DIAS, IBDFAM, 2007, p. 3).

Arnaldo Rizzardo:

“No entanto, considerando que a reforma da Lei nº 11.132 não atingiu as disposições dos arts. 732 a 735 do CPC, e nem a Lei de Alimentos (Lei nº 5.478/68), nos arts. 16 a 19, pode surgir a idéia de que, para a cobrança da dívida através da expropriação de bens, se mantém a execução de alimentos como processo autônomo. De considerar, porém, que a cobrança de quantia certa fundada em sentença não mais se concretiza pelo caminho do processo de execução específico, já que reservada a execução autônoma apenas quando envolver um título executivo extrajudicial. Tanto isso que o Capítulo II do Título III do Livro II do CPC, que vinha com a denominação ‘Dos Embargos à Execução Fundada em Sentença’, se intitula presentemente ‘Dos Embargos à Execução contra a Fazenda Pública’. Evidente que não abrange outro tipo de dívida. Não se encontra coerência na inovação das disposições processuais de manter um procedimento mais complexo e demorado justamente em um setor de maior premência e proteção pública das necessidades humanas, que envolvem justamente os alimentos, que dizem com o direito à própria vida humana. Releva lembrar, outrossim, que a nova sistemática não redunda em prejuízo para o devedor de alimentos. Fica-lhe reservado o direito à defesa, que se faz por meio de impugnação, expediente este que está no lugar dos embargos que vinham no anterior no regime anterior”. (RIZZARDO, 2008, p.838). 

Alexandre Freitas Câmara:

“O legislador na reforma operada pela Lei n° 11.232/2005 não alterou nenhum dos dispositivos do Código de Processo Civil referentes à execução de prestação alimentícia. Aliás, nem a Lei n° 11.382/2006, que reformou o livro II do CPC, modificou os dispositivos que tratam da execução de prestação alimentícia. Disso pode surgir, então, a impressão de que em relação a essa modalidade executiva nada foi alterado. Assim, porém, não me parece. A se considerar que nada foi modificado em relação à execução de prestação alimentícia, ter-se-ia de concluir que o credor de alimentos ficou prejudicado, não se podendo valer das vantagens do novo sistema de execução de sentença (e outros provimentos judiciais). Assim, por exemplo, continuaria cabível oferecimento de embargos do executado, o demandado continuaria a poder nomear bens à penhora, não seria possível realizar-se a execução no lugar onde estiverem os bens a serem penhorados, entre muitas outras vantagens que a Lei n° 11.232/2005 trouxe para o credor que tem, como título executivo, um pronunciamento judicial condenatório. Por essa razão, penso que os arts. 732 a 735 do Código de Processo Civil exigem, agora, uma releitura. Devem, estes dispositivos, a meu juízo, ser reinterpretados à luz do arts. 475-I a 475-R do Código de Processo Civil (que compõem, como sabido, o capítulo que rege o cumprimento de sentença)” (CÂMARA, apud LUZ AMARAL e ANBAR, p. 3).

Assim, observa-se que a doutrina favorável à incidência do cumprimento da sentença para a dívida alimentar apoia-se no fato de que o bem tutelado pelos alimentos é a vida, e que após o advento da Lei nº 11.232/2005, inexiste meio impugnativo da execução pelo devedor de alimentos, porquanto esta suprimiu os “embargos à execução de título judicial” quando em seu lugar estabeleceu “os embargos à execução contra a fazenda pública”.

Além da supramencionada doutrina, no sentido de fazer incidente sobre as execuções alimentícias o regime do cumprimento de sentença contido no artigo 475-J do CPC, vem se consolidando a jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo. A respeito: TJSP, AI 990.10.170453-0, j. 06.10.10; AI 994.09.282266-2, j. 14.09.10; 994.09.318266-5, j. 29.07.2010; 990.10.161406-5, j. 26.09.2010; 994.09.278541-4, j. 20.04.2010; AI 0297745-16.2011.8.26.0000, j. 06.12.2011.

Assumindo uma posição mais conservadora e positivista, Humberto Theodoro Junior se contrapõe ao uso do rito do cumprimento de sentença afirmando a prevalência da legislação especial (Lei 5.478/68), por não ter sido revogada, observe-se:

“Como a Lei 11.232/2005 não alterou o art. 732 do Código de Processo Civil, continua prevalecendo nas ações de alimentos o primitivo sistema dual, em que o acertamento e a execução forçada reclamam o sucessivo manejo de duas ações separadas e autônomas: uma para condenar o autor a prestar alimentos e outra para forçá-lo a cumprir a condenação. …Logo tanto na via do art. 732 como na do art. 733, o credor se vê sujeito a recorrer a uma nova ação para alcançar a satisfação forçada da prestação assegurada pela sentença. O procedimento executivo é, pois, o dos títulos extrajudiciais (Livro II) e não o de cumprimento de sentença instituídos pelos atuais arts. 475-J a 475-Q” (THEODORO JUNIOR, 2011, pp. 399/400).

Na mesma esteira posiciona-se Araken de Assis, para quem:

“Não se pode estimar a omissão como simples “cochilo” do legislador, cuja inépcia, apesar das copiosas evidências em contrário, não se pode legitimamente presumir. Assim, a execução de alimentos não se submete à disciplina do art. 475-J. Continua vigorando a remissão dos arts. 732 e 735 ao Capitulo IV do Titulo II do Livro II do CPC, em que pese tais disposições mencionarem, explicitamente, a execução de “sentença” – que não pré-exclui, de resto, o emprego de titulo extrajudicial, e, por isso mesmo, o legislador não se atreveu a modificar o regime. A execução de alimentos exibe disciplina específica e, portanto, nem todo titulo executivo judicial (art. 475-N, I) executar-se-á segundo art. 475-J.” (ASSIS, 2011, p. 209)

Destarte a dissenso entre os doutrinadores pátrios quanto a sistemática a ser utilizada na execução de sentença que arbitra alimentos. Enquanto alguns sustentam a aplicação do rito do cumprimento de sentença, outros entendem que o sistema dual continua hígido e vigente.

5 DO DIÁLOGO DAS FONTES

À margem deste embate Claudia Lima Marques propõe de se superar eventuais contradições entre o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil pela linha da teoria do diálogo das fontes, superando-se, assim, a ideia de que as leis sejam isoladas entre si.

Segundo esta teoria originada dos inúmeros conflitos normativos não solucionados pelas vias tradicionais de superação (temporal, hierárquico e especial), e, que para o direito brasileiro “significa a aplicação simultânea, coerente e coordenada das plúrimas fontes legislativas” (MARQUES et al., 2012, p. 19), as leis que compõe o sistema jurídico não devem ser aplicadas de forma literal e isoladamente, mas refletir os fins sociais a que elas se dirigem, em especial os ditames e principios constitucionais relativos a matéria debatida.

Erik Jayme, seu criador, afirma que o sistema jurídico pressupõe uma certa coerência e o direito deve evitar a contradição, de modo que o juiz, na presença de duas fontes com valores opostos, deve buscar coordená-las, num diálogo das fontes (JAYME apud MARQUES et al., 2012. p. 19).

Assim o operador do direito estaria autorizado a extrapolar os limites da legislação especial quando presente uma pluralidade de fontes existentes ou coexistentes no ordenamento, desde que, com vagar, sensibilidade e perspicácia, e adotar, fundado em premissas e principios constitucionais, a melhor solução jurídica para o caso. Isto permitiria a superação de contradições e, ao contrário da incompatibilidade total e a retirada de uma das leis do sistema, estas compartilhariam “finalidades e ratio” para alcançar o resultado que se afigura mais justo de acordo com a sociedade e o sistema de valores constitucionalmente implementados ou recebidos nos direitos humanos (MARQUES et al., 2012, p. 25). Para Erik Jayme:

“Os direitos do homem, as constituições, as convenções internacionais, os sistemas nacionais: todas estas fontes não mais se excluem mutuamente; elas conversam uma com a outra. Os juízes são necessários para coordenar essas fontes, escutando o que elas dizem” (JAYME apud MARQUES et al., 2012, p. 5).

Imperioso lembrar que o diálogo das fontes já vem sendo amplamente utilizado pelos Tribunais Estaduais e nos Juizados Especiais para indicar a prevalência constitucional de proteção ao consumidor, seja em caso de compra e venda de imóveis (TJRN, ApCiv 2009.010644-0), de alienação fiduciária (TJSC, ApCiv 2008.079519-6), de empreitada (TJSP, APL-Ver. 2810834/3), de vícios de desconformidade entre projeto informado e construído (TJSP, ApCiv 4071574/8), de planos de saúde envolvendo idosos (TJMG, ApCiv 1.014508464280-3), e prazo prescricional mais favorável em danos morais e materiais (TJPR, AgIn 0436009-4) e em plano de saúde (TJRS, ApCiv 700254267350).

Sendo assim, o que se propõe, com base nestas premissas e nos métodos que no item subsequente se especificará, é que o diálogo das fontes coordene as Leis 5.478/68 e 11.232/05, com o fito de afastar o conflito e reestabelecer a coerência do sistema em face dos princípios constitucionais e os direitos humanos que envolvem a matéria alimentos.

Os alimentos, como já mencionado, são uma prioridade do ser humano, de modo que assim como na defesa dos interesses dos consumidores se entende razoável que as leis processuais existentes no ordenamento, que possam servir para materializá-los, antes de se contraporem, superem o individualismo e unifiquem suas regras, a fim de que se cumpra este direito fundamental preconizado em nossa Magna Carta.

5.1 Os três tipos de diálogo disponíveis para a coordenação das fontes brasileiras

Para a aplicação do diálogo das fontes ao nosso engendrado sistema normativo, Claudia Lima Marques dedicou-se a uma releitura dos três critérios criados pela escolástica para resolver os conflitos de lei no tempo – hierarquia, especialidade e anterioridade, vez que, alerta Erik Jayme, “os tempos modernos não mais permitem este tipo de clareza e monossolução” (JAYME apud MARQUES et al., 2012. p. 19). Neste desiderato, a partir de “diálogos”, segundo os quais:

“a nova hierarquia seria a coerência dada pelos valores constitucionais e a prevalência dos direitos humanos; a nova especialidade seria uma ideia de complementação ou aplicação subsidiária das normas especiais, entre elas, com tempo e ordem nesta aplicação, primeiro a mais valorativa, depois, no que couberem, as outras; e a nova anterioridade, que não vem do tempo  de promulgação da lei, mas sim da necessidade de adaptar o sistema cada vez que uma nova lei nele é inserida pelo legislador.”

Esta pensou em três os tipos de diálogos entre as leis em conflito:

“a) uma lei pode servir de base conceitual para outra (diálogo sistemático de coerência), especialmente se uma lei é geral e a outra especial, se uma é a lei central do sistema e a outra um microssistema específico; b) uma lei pode complementar a aplicação de outra, a depender de seu campo de aplicação (diálogo da complementaridade e subsidiariedade), tanto suas normas, quanto seus princípios e cláusulas gerais podem encontrar uso subsidiário ou complementar, “diálogo” este exatamente no sentido contrário da revogação ou ab-rogação clássicas, em que uma lei era superada e “retirada” do sistema pela outra; e, por fim, c) há o diálogo influências recíprocas sistemáticas, como a redefinição do campo de aplicação, a transposição das conquistas do Richterrecht (Direito dos Juízes) alcançadas em uma lei para a outra, influência do sistema especial no geral e do geral no especial” (diálogo de coordenação e adaptação sistemática). (MARQUES et al., 2012. pp. 31/32).    

Por certo, como já se fez com as normas do CDC e aquelas que regem o sistema financeiro nacional (ADIn 2.591, que concluiu pela constitucionalidade da aplicação do CDC a todas as atividades bancárias), a técnica explicitada, que consiste num diálogo sistemático de coerência, de subsidiariedade e de adaptação,  permitiria, ao nosso ver, uma aplicação conjunta do rito especialmente reservado para a execução das obrigações alimentícias (art. 646 e ss. CPC) e aquele usado no cumprimento de sentença (art. 475-J, CPC). O Min. Joaquim Barbosa na ADIn 2.591, referindo-se a técnica do diálogo das fontes, observou:

“Não há, a priori, por que falar em exclusão formal entre essas espécies normativas, mas, sim, em “influências recíprocas”, em aplicação conjunta das duas normas ao mesmo tempo e ao mesmo caso, seja complementarmente, seja subsidiariamente, seja permitindo a opção voluntária das partes sobre a fonte prevalente”. (BARBOSA apud MARQUES et al., 2012, p. 32)

Sob este aspecto o primado da dignidade humana e sobrevivência do alimentando, que são os alimentos, estará garantido. Pois antes de um direito deste, será um dever do Estado-Juiz solucionar as aparentes contradições e receber, entre outras: a) o pedido de cumprimento de sentença definitiva dentro dos próprios autos em que se estabeleceu o direito aos alimentos; b) que a sentença pendente de recurso que não dispõe de efeito suspensivo ou os alimentos provisórios ou provisionais fixados liminar ou incidentalmente, sejam cobrados mediante ação autônoma de cumprimento de sentença; e, c) determinar a aplicação da multa de 10% (dez por cento) do artigo 475-J no processo autônomo de execução, a fim de dar-lhe efetividade.

Nessa esteira Maria Berenice Dias (IBDFAM, 2007, p. 4) defende que o credor teria a faculdade de optar entre duas modalidades de cobrança que estariam condicionadas ao período do débito, se vencido ou não há mais de três meses. No que diz respeito a dívida pretérita, intimando o devedor nos mesmos autos para pagar em quinze dias para evitar a incidência da multa (CPC, art. 457-J), e, com relação às parcelas recentes, requerer sua citação para pagar em três dias sob pena de prisão (CPC, art. 733). Ainda, que tais modalidades seriam aplicadas aos alimentos devidos a qualquer título, ressalvando apenas que se provisórios ou provisionais fixados liminarmente ou incidentalmente, o pedido de cumprimento de sentença teria que ser levado a efeito em outro procedimento, nos moldes da execução provisória (CPC, art. 475-O).

Esta maleabilidade na aplicação dos estatutos ou na mescla de suas regras, sem se ater ao título ou à forma que a execução foi iniciada, ou seja, de um efetivo “diálogo” entre as fontes, permitiria ao intérprete assegurar a prevalência do principio pro homine e dar eficácia aos direitos fundamentais estabelecidos constitucionalmente.

Imperioso destacar, inclusive, que a utilização deste na superação de conflitos normativos processuais já ocorreu. O Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial 1.184.765 (DJe 03.12.2010, p. 193), utilizou-se do diálogo das fontes para superar a aparente antinomia entre os artigos 185-A, do CTN, com os artigos 11 da Lei 6.830/80, 655 e 655-A do Código de Processo Civil, e 185-A do CTN. Neste, a fim de se autorizar a penhora eletrônica de depósitos ou aplicações financeiras do devedor tributário, independentemente do exaurimento de diligências extrajudiciais por parte do exequente, em seu relatório e voto, que depois seguiram transcritos para a ementa, anotou o Ministro Luiz Fux:

“(…) 9. A antinomia aparente entre o artigo 185-A, do CTN (que cuida da decretação de indisponibilidade de bens e direitos do devedor executado) e os artigos 655 e 655-A, do CPC (penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira) é superada com a aplicação da Teoria pós-moderna do Dialógo das Fontes, idealizada pelo alemão Erik Jayme e aplicada, no Brasil, pela primeira vez, por Cláudia Lima Marques, a fim de preservar a coexistência entre o Código de Defesa do Consumidor e o novo Código Civil.

10. Com efeito, consoante a Teoria do Diálogo das Fontes, as normas gerais mais benéficas supervenientes preferem à norma especial (concebida para conferir tratamento privilegiado a determinada categoria), a fim de preservar a coerência do sistema normativo.

11. Deveras, a ratio essendi do artigo 185-A, do CTN, é erigir hipótese de privilégio do crédito tributário, não se revelando coerente "colocar o credor privado em situação melhor que o credor público, principalmente no que diz respeito à cobrança do crédito tributário, que deriva do dever fundamental de pagar tributos (artigos 145 e seguintes da Constituição Federal de 1988)" (REsp 1.074.228/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 07.10.2008, DJe 05.11.2008).

12. Assim, a interpretação sistemática dos artigos 185-A, do CTN, com os artigos 11, da Lei 6.830/80 e 655 e 655-A, do CPC, autoriza a penhora eletrônica de depósitos ou aplicações financeiras independentemente do exaurimento de diligências extrajudiciais por parte do exeqüente.

13. À luz da regra de direito intertemporal que preconiza a aplicação imediata da lei nova de índole processual, infere-se a existência de dois regimes normativos no que concerne à penhora eletrônica de dinheiro em depósito ou aplicação financeira: (i) período anterior à égide da gerais mais benéficas supervenientes preferem à norma especial (concebida para conferir tratamento privilegiado a determinada categoria), a fim de preservar a coerência do sistema normativo.”

Assim consolidou-se no âmbito do STJ que, não obstante a previsão expressa dos artigos 11, da Lei de Execução Fiscal, 655, do Código de Processo Civil, e artigo 185-A do Código Tributário Nacional, pode o exequente solicitar por força do artigo 655, inciso I, do Código de Processo Civil, introduzido pela Lei 11.382/2006, o bloqueio eletrônico de depósitos ou aplicações financeiras (mediante a expedição de ofício à Receita Federal e ao BACEN) sem o esgotamento, por parte deste, de todos os meios de obtenção de informações sobre o executado e seus bens e que estas diligências restassem infrutíferas.

E se o diálogo das fontes serve, como destacado, de ferramenta de suporte aos direitos dos vulneráveis consumidores e para trazer coerência normativa e igualdade de direitos entre o público e o privado, muito mais deve servir ao interesse daqueles que buscam um direito de tamanha grandeza como os alimentos, cujos credores, na grande maioria das vezes crianças, adolescentes, idosos, enfermos, e com necessidades especiais, foram denominados pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 586.316-MG, como “hipervulneráveis”. Em prol desta aplicação universal da teoria, Claudia Lima Marques pontua:

“A teoria do diálogo das fontes é, em minha opinião, um método da nova teoria geral do direito muito útil e pode ser usada na aplicação de todos os ramos do direito, privado e público, nacional e internacional, como instrumento útil ao aplicador da lei no tempo, em face do pluralismo pós-moderno de fontes, que não parece diminuir no século XXI” (MARQUES et al., 2012, p. 21).

Observa-se, enfim, que o diálogo das fontes afigura-se como o instrumento apto a eliminar as aparentes antinomias suscitadas pela doutrina acerca dos institutos hoje disponíveis em nosso sistema para a materialização do direito aos alimentos, sem excluir ou derrogar a menos favorável, trazendo coerência ao sistema normativo e assegurando cumprimento aos ditames Constitucionais.

5.2 Texto e Norma

A par de que alguns poderiam sugerir que a Teoria do Diálogo das Fontes outorgaria ao magistrado o poder de criar o Direito, combinando as leis disponíveis ao seu livre arbítrio, o que não seria tolerável, Vianna (2011, p. 4) diz que este risco inexiste por conta da distinção doutrinária entre texto e norma.

Com efeito, ensina Carvalho (apud VIANNA, 2011, p. 4), o texto da lei é abstrato e hipotético, representando tão somente um conjunto de signos linguísticos representativos de condutas como proibido, permitido ou obrigatório. Assim enuncia “mero juízo hipotético condicional em que o consequente (proposição tese) somente se manifestará se e desde que ocorrer o antecedente (proposição hipótese), o que confirma o mero conteúdo de texto, e não de norma”. Miguel Reale, na mesma esteira, afirma:

“O ato de julgar não obedece a meras exigências lógico-formais, implicando sempre apreciações valorativas (axiológicas) dos fatos, e, não raro, um processo de interpretação da lei, aplicável ao caso, graças a um trabalho que é antes de “dedução amplificadora”. Muitas vezes, para julgar uma ação, o juiz é levado por força geral e unitária do ordenamento jurídico, a combinar preceitos, chegando a consequências normativas que não se continham, à primeira vista, nas proposições por ele criadoramente aproximadas” (REALE, apud VIANNA, 2011, p. 5).

Disto decorre que a norma será construída pelo intérprete/aplicador do Direito especificamente para o fato que carecer de regulação, a partir de um cotejo minucioso entre texto legal e do contexto fático-social, ou seja, a malfadada alegação de liberalidade na criação da norma a partir da aplicação da Teoria do Diálogo das Fontes cai por terra, visto que a norma nunca foi ato reflexo e passivo, mas antes fruto da participação criadora do juiz, que com base no seu conhecimento técnico jurídico, experiências, prudência, intuição e costumes, opera o direito partindo do geral (ou abstrato) para o individual (ou concreto).

Segundo Marinoni (2011, pp . 95/101), a norma somente chegou a ser ato reflexo ao tempo do Estado liberal, onde a sociedade era compreendida a partir de um ângulo igualizador e não se exigia qualquer esforço interpretativo do julgador, cuja tarefa era quase mecânica. Neste período em que se falava de “lei genérica e abstrata”, era suficiente relacionar o caso com a norma geral, sem a necessidade da sua compreensão.

A concepção de direito no Estado constitucional, entretanto, diante do pluralismo da sociedade e da constante transformação dos fatos sociais, faz com que a supremacia da lei não seja mais vista como um produto perfeito e acabado, mas ao contrário, o juiz, iluminado pelos princípios de justiça e direitos fundamentais da norma superior geral, deve, a partir da “compreensão” e atribuição de “sentido” e “valor” aos casos concretos, “conformar a legislação” e “criar” para estes uma “norma jurídica” para fundamentar a parte dispositiva da sentença.

Deste modo o juiz não tem, no Estado constitucional em que vivemos, apenas o poder, mas o dever de criar uma norma jurídica para o caso concreto a partir da interpretação da legislação de acordo com a Constituição, o que vem absolutamente de encontro com a Teoria do Diálogo das Fontes.  

Ademais, alerta Vianna, não há que se alegar, ainda, que a referida teoria conferiria ao juiz subjetividade em demasia e, com isso, insegurança jurídica, posto que o raciocínio jurídico levado a efeito para se chegar à decisão, sempre será externado de maneira expressa e racional às partes, a teor do que dispõe o artigo 93, inciso IX, da CF/88. Especialmente não se deve olvidar, a respeito, que todas as decisões judiciais, além de submetidas ao crivo do contraditório e ao devido processo legal, dialéticos por excelência, ainda comportam reexame pela vias recursais.

Nesta seara a proposta e objetivos do Diálogo das Fontes vêm de encontro a hodierna necessidade de que o juiz cada vez mais se afaste daquele que foi preconizado por Montesquieu como la boche de la loi, e desponta como mais um instrumento para uma boa aplicação do Direito e realização da justiça, objetivo, por excelência, da atividade judiciária.

6 CONCLUSÕES

As reflexões aqui lançadas, embora breves, permitem concluir:

Os alimentos figuram entre os fundamentais direitos da pessoa humana porquanto a Constituição Federal resguardou: o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III); que a família é a base da sociedade e merece especial proteção do Estado (art. 226); que é dever de todos assegurar a criança e ao adolescente, bem como aos idosos, com absoluta prioridade, entre outros, o direito à vida, alimentação, dignidade e bem-estar (arts. 227 e 230);

Para efetivação dos mesmos, quando judicialmente reconhecidos e não adimplidos espontaneamente, nosso sistema normativo apresenta duas formas diferentes e possíveis de serem utilizadas;

Estas formas, que estão dispostas em leis distintas (5.478/68 e 11.232/05), possuem vantagens e desvantagens. Enquanto a especial dispõe de uma forma bastante eficaz para a cobrança das últimas três parcelas de alimentos vencidas, que é a possibilidade de prisão do devedor por até sessenta dias, o cumprimento de sentença é mais célere e efetivo na cobrança das demais parcelas em atraso, pois além de poder ser proposto na própria ação em que foram arbitrados dispõe de uma multa para o caso do não pagamento no prazo de 15 (quinze) dias;

Ocorre que as vias tradicionais de superação de conflitos normativos (temporal, hierárquico e especial) são insuficientes para uma solução de acordo com as premissas que a Constituição Federal estabeleceu para a matéria, por proporem tão somente a retirada de uma das leis do sistema;

No entanto, tem se observado que a Teoria do Diálogo das Fontes, criada por Erik Jayme, vem sendo utilizada com sucesso pela doutrina e Tribunais pátrios na superação de antinomias de leis que tratam de matéria protegida constitucionalmente, em especial o direito do consumidor;

Esta defende, na essência, que as leis do sistema jurídico não devem ser aplicadas de forma literal e isolada, mas refletir os fins sociais a que se dirigem, em especial os ditames e princípios constitucionais relativos a matéria debatida. Assim, quando o juiz na disciplina de matéria protegida constitucionalmente confrontar com duas fontes de valores opostos, deve coordená-las mediante um “diálogo”, evitando a contradição e trazendo coerência ao sistema normativo.

Assim, considerando que a interpretação, no campo do direito, deve preservar a unidade do sistema como um todo, ante o princípio da unidade da ordem jurídica, fazendo as leis de execução em confronto parte de um mesmo sistema jurídico (CF), que destaca a rápida e eficaz prestação de alimentos como um dever do Estado, se propõe que as aparentes antinomias hoje impingidas pela doutrina pátria aos institutos processuais existentes em nosso sistema normativo, capazes de utilização na obtenção forçada dos alimentos em Juízo, sejam superadas a partir da aplicação da citada teoria;

Por certo a manutenção e uso conjunto dos dispositivos encontrados nos referidos institutos traria coerência ao sistema normativo, vigência aos preceitos constitucionais que regem a matéria e, aos que necessitam de alimentos, uma rápida efetivação do direito declarado.