A exegese do aviso prévio proporcional a partir da Nota Técnica nº 184 do Ministério do Trabalho e Emprego

Resumo: Após a edição da Lei do Aviso Prévio proporcional o Ministério do Trabalho e Emprego editou Memorando esclarecendo seu entendimento sobre a contagem do prazo. Contudo após algum tempo modificou seu entendimento com a Nota n 184 do MTE que é o objeto do presente artigo a ser analisada a partir da doutrina e jurisprudência.

Sumário: 1.Introdução 2.Contagem do Prazo 3.O Princípio da Legalidade e a Irretroatividade do Aviso Prévio Proporcional 4.Suspensão do Contrato de Trabalho 5.Conclusão

1. Introdução

O Aviso prévio é ato unilateral, podendo ocorrer tanto da parte do empregado como do empregador, tem o escopo de projetar o contrato de trabalho juntamente com todos os direitos trabalhistas e deverá ser calculado com base no salário do empregado.

A Constituição Federal prevê o prazo mínimo de trinta dias para o aviso prévio, podendo tal prazo ser ampliado por acordo ou convenção coletiva de trabalho, segundo prevê a Orientação Jurisprudencial nº 367 da SDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho.

Podendo ser trabalhado ou indenizado, o aviso prévio sempre integrará o tempo de serviço[1] (art. 487, §1º, CLT) e é direito irrenunciável (Súmula nº 276 do TST). No primeiro caso, o contrato de trabalho terá fim juntamente com o aviso prévio. Já no segundo, há uma ficção jurídica que elastece o contrato de trabalho até 30 dias, ou mais (a depender da proporção dos anos trabalhados), como se o empregado tivesse laborado por este período.

A previsão contida no art. 7º, XXI da Constituição Federal de 1988 assegura “o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de 30 dias, nos termos da lei”.  Trata-se de norma constitucional de eficácia limitada declaratória de princípios programáticos, uma vez que “não tem o condão de produzir todos os seus efeitos, precisando de uma lei integrativa infraconstitucional” [2].

Em face da inércia do Poder legislativo quanto à regulamentação do aviso prévio proporcional foram propostos perante o Supremo Tribunal Federal os Mandados de Injunção nº 943, 1010, 1074 e 1090. Em junho de 2011, o STF suspendeu os julgamentos dos Mandados de Injunção, após a procedência das ações, para fixar a proporcionalidade do aviso prévio e sanar a omissão legislativa.

O Colendo Tribunal suscitou várias questões, inclusive em relação a que parâmetro utilizar como paradigma de proporcionalidade do aviso, tendo propostas fundamentadas principalmente no direito comparado. A suspensão para analise do tema findou com advertência realizada pelo Ministro Gilmar Mendes dirigida ao Poder legislativo em relação a essa lacuna legislativa que já contava com mais de vinte anos.

A discussão iniciada pelo Supremo Tribunal Federal acabou por pressionar o Congresso Nacional, que em 11 de outubro de 2011, regulamentou o aviso prévio proporcional por meio da Lei n. 12.506/11, publicada em 13 de outubro de 2011 no Diário Oficial da União.

2. Contagem do Prazo

Quanto a contagem do prazo do aviso prévio proporcional o Ministério do Trabalho Emprego, com a intenção de orientar os operadores de direito e demais servidores da Justiça Trabalhista, expediu o Memorando Circular nº 10/2011.

O primeiro entendimento exposto pelo Ministério do Trabalho no Memo. nº 10/2011 foi que até o primeiro ano trabalhado o empregado contaria com o aviso prévio de 30 (trinta) dias. Após o primeiro ano, para cada ano de contrato seriam acrescidos 3 (três) dias de serviço, sendo limite máximo de 60 (sessenta) dias. Portanto, a duração máxima do aviso prévio seria de 90 (noventa) dias, se não houvesse acordo ou convenção coletiva que aumentasse o aviso relativo ao primeiro ano do contrato.

Parte da doutrina considerava que como a lei não mencionava fração de ano, deveriam ser considerados apenas os anos trabalhados cheios para o computo da proporcionalidade do aviso prévio.

Contudo, a partir da Nota Técnica nº 184 de 07 de maio desse ano, emitida pelo MTE, o entendimento quanto à contagem do prazo foi modificada, a partir da superação do primeiro ano completo trabalhado na mesma empresa, já haverá o computo dos três dias de aviso prévio proporcional, diferentemente do entendimento contido anteriormente.

Logo, se o trabalhador prestou serviços durante 1 (um) ano e 2 (dois) meses terá direito ao acréscimo de três dias ao seu aviso prévio, a contrario sensu do primeiro entendimento do MTE, que só concedia o benefício a partir do segundo ano completo de serviços prestados. Não podendo a progressão ser inferior a 3 (três) dias por cada ano.

3. Princípio da Legalidade e a Irretroatividade do Aviso Prévio Proporcional

Não há que se falar em retroatividade da lei 11.506/11 em relação aos contratos findos anteriores a 13 de outubro de 2011, ou seja, a data em que ocorreu sua publicação. Apenas após sua publicação é que poderá se exigir seu cumprimento, sob égide do art. 5º, II da Constituição Federal e do Princípio da Legalidade, fundamento do Estado Democrático de Direito, segundo o qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Em relação à retroatividade da lei, esta não é regra no ordenamento jurídico brasileiro, mas exceção. No presente caso não se aplica a regra irretroatividade, respeitando o ato jurídico perfeito, uma vez que os contratos de trabalhos finalizados anteriormente ao aviso prévio proporcional respeitaram a legalidade de seu tempo (Princípio tempus regit actum), sendo imutáveis em relação aos atos realizados com boa-fé e dentro dos requisitos legais.

4. Suspensão do Contrato de Trabalho

Na suspensão há uma paralisação temporária do contrato de trabalho que é possível, apesar do principio da continuidade do contrato de trabalho, em algumas hipóteses trazidas por lei, “mesmo não havendo prestação de serviço pelo trabalhador, o vínculo empregatício fica mantido” [3]. Não há qualquer pagamento de salário, nem é computado como tempo de serviço.

 Um exemplo de suspensão do contrato de trabalho é a aposentadoria por invalidez[4] e o auxílio doença[5], em ambos os casos o empregador não custeia o afastamento do empregado, sendo este ônus da Previdência Social, a partir do décimo sexto dia de afastamento.

Apesar de não haver o pagamento de salários, nem a contraprestação do trabalhador com sua mão de obra, será conservado o vínculo de emprego, e ao cessar as condições de suspensão do contrato, este retornará ao momento da em que foi suspenso.

Nesse caso, indaga-se sobre a contagem do tempo de suspensão para efeitos da contagem dos anos trabalhados no aviso prévio proporcional. Ora, se o contrato de trabalho quando suspenso não será considerado para efeitos de tempo de serviço, logo não há que se considerar este tempo para a contagem do aviso prévio proporcional.

A lei fala, em seu art. 1º, Parágrafo Único, que “serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa”, com isso deve ser reputado à contagem o tempo de serviço efetivamente trabalhado, e não o tempo do contrato de trabalho do seu termo inicial ou final como um todo.

5. Conclusão

Dessa forma, a nova lei com o tempo vai se amoldando ao ordenamento jurídico, e as questões que suscitam dúvidas ou polêmicas, aos poucos vão sendo esclarecidas e reguladas pelos tribunais e pela doutrina.

Felizmente, o Poder legislativo despertou de sua inércia, um tanto quanto habitual, e regulou sobre o tema antes que o Supremo Tribunal Federal o fizesse. Circunstância cada vez mais comum, principalmente em relação a temas polêmicos e que demandam um posicionamento político.

Apesar de trazer um texto sucinto, as indagações que surgiram após a criação da Lei nº 12.506, são facilmente esclarecidas com uma interpretação sistemática das principais diretrizes do Direito Trabalhista. De forma que a lei do aviso prévio proporciona trouxe um avanço às garantias e à proteção aos direitos do trabalhador.

O Ministério do Trabalho e Emprego ao retificar seu entendimento sobre a aplicação da contagem do prazo beneficiou o trabalhador, uma vez que as relações de trabalho que ultrapassem um ano completo para o mesmo empregador – e não mais a partir do segundo ano como afirmava o Memo. nº 10/2011 do MTE – já terão computados os três dias do aviso prévio proporcional.