A extensão do direito de salário maternidade e licença maternidade aos pais, aos casais homossexuais e as mães adotivas

Resumo: Considerando o avanço significativo de união entre casais homossexuais nos dias atuais, a possibilidade de eventuais casais heterossexuais com o homem (figura paterna) empregado e a mulher (figura materna) desempregada e analisando casos em que a figura materna falece após o parto deixando o marido/pai responsável pela criança, houve alguns casos de  extensões do salário maternidade e licença maternidade àqueles, contrariando a regra legislativa anterior à lei 12.873/2013. A partir do princípio da igualdade, previsto constitucionalmente, que defende o igual tratamento a todos que se encontram na mesma situação, a vigência da lei supracitada faz-se necessária observando primordialmente as necessidades da criança. Contudo, o presente artigo pretende discutir a viabilidade do novo ordenamento, outrossim as falhas legislativas ao estender o benefício e a licença ao trabalhador do sexo masculino quando, devido aos seus deveres paternos, estes lhes forem necessários e imprescindíveis para a proteção da criança, sendo também importante destacar a extensão às mães adotivas.

Palavras-chave: Salário maternidade. Homossexuais. Homens. Benefícios. Adoção. Direito Previdenciário. Direito Trabalhista

Sumário: Introdução. Salário maternidade licença maternidade e licença paternidade. Licença Maternidade. Breve exposição do benefício de salário maternidade. Salários Maternidade para as mães adotivas. A possibilidade de extensão da percepção do salário às seguradas empregadas. Salários Paternidade. Os novos conceitos de família e o uso da analogia justificando as extensões Lei 12.873/2013 e principais alterações as legislações previdenciárias e trabalhistas. Conclusões finais. Referências.

1 INTRODUÇÃO

Atualmente é imprescindível a interpretação extensiva dos modelos de constituições familiares, o que torna necessária a adequação do direito de salário e licença maternidade à atual realidade.

As legislações trabalhistas e previdenciárias vigentes foram recentemente alteradas, nos seus artigos 392 e seguintes da CLT e artigo 71 da lei 8.213/91, pela fresca legislação 12.873 de 24 de outubro de 2013.

A inovação refere-se à extensão ao direito de salário e licença maternidade aos entes de famílias homossexuais ou então ao trabalhador do sexo masculino que obtém a responsabilidade dos deveres de proteção da criança quando da morte da genitora. Ainda, estendendo a possibilidade das mães adotivas obterem salários e licenças maternidade por um período maior ao anteriormente disponível sem distinção do prazo levando em consideração o critério idade da criança.

Importante destacar que trata-se de uma avanço significativo no ordenamento brasileiro uma vez que inúmeros casos concretos foram levados ao judiciário para posicionamento antes mesmo da lei entrar em vigência.

Em uma comparação temos que a legislação previdenciária caminha-se um pouco a frente a legislação trabalhista pois há algum tempo já é possível que um casal homossexual, desde que comprove sua dependência, pleiteie o benefício de pensão por morte em razão de sua união estável com o companheiro do mesmo sexo o que nos revela a proteção às contemporâneas entidades familiares.

Visando uma aplicação mais justa e levando em consideração caso a caso é possível notar algumas decisões favoráveis, inclusive na esfera administrativa, do salário maternidade e licença maternidade a um membro do casal homossexual bem como ao trabalhador do sexo masculino com necessidades comprovadas para fazer jus a tais benefícios anteriormente exclusivos das mulheres com fulcro nas legislações alteradas.

O presente trabalho propõe uma análise de tais episódios e a discussão sobre a reforma legislativa capaz de suprir a necessidade de um todo, em tese, garantindo o princípio constitucional da igualdade.

2 SALÁRIO MATERNIDADE, LICENÇA MATERNIDADE E LICENÇA PATERNIDADE

Cumpre destacar, inicialmente, a diferença entre o salário maternidade e a licença. Esta é o período de 120 dias concedido a gestante com remuneração, com previsão no artigo 392 e seguintes da CLT, tratando-se, portanto de interrupção do contrato de trabalho; e aquela o salário pago pelo empregador ou previdência social que substituirá a remuneração da segurada durante o período licenciado, prevista no artigo 71 da lei 8. 213/91.

2.1 Licença Maternidade

A proteção aos direitos da mulher tem em destaque o direito da gestante à licença maternidade, direito imperativos e indisponíveis.

Nos dizeres de Alice Monteiro de Barros sobre a legislação da proteção à maternidade temos:

“A legislação sobre proteção à maternidade, no Brasil, sofreu influencia significativa das Convenções das OIT de n. 3, de 1919, e de n. 103, de 1952, que reviu a anterior. A Convenção n. 103, por sua vez, foi revista pela de n. 183, de 1999”. (BARROS, 2011, p. 862)

A Convenção n. 183, que fez a última revisão a proteção estendeu a proteção da maternidade as mulheres que trabalham na economia informal cuidando da proteção à saúde da gestante.

A licença maternidade, atualmente, é protegida pelo artigo 7º inciso XVIII da Constituição Federal que dispõe a duração da licença de 120 dias e a extensão do direito também às empregadas domésticas, trabalhadoras avulsas, facultativas, contribuintes individuais e especiais desde que comprovado o exercício, pelo período mínimo de 12 meses imediatamente anteriores mesmo por forma descontínua, da atividade rural.

A empregada deverá notificar o empregador, mediante atestado médico, a data de início do afastamento que poderá ocorrer entre os 28º dias anteriores ao parto. O prazo de 28 dias anteriores ao parto poderá ser flexibilizado de acordo com a necessidade da empregada e a inúmeras funções que permite a mulher desfrutar da licença em datas mais próximas ao parto.

É possível, desde que o empregador adira ao Programa Empresa Cidadã, a extensão, por mais 60 dias, da licença maternidade aludida no artigo da carta magna supracitado.

A empregada adotante, com o acréscimo da alínea A ao artigo 392 da CLT, fará jus a licença maternidade bem como a sua extensão, na mesma proporção, decorrida da vinculação do empregador ao Programa Empresa Cidadã, independente da idade da criança adotada.

No ensinamento de Alice Monteiro de Barros temos a seguinte exposição quanto ao inicio da possibilidade da licença das mães adotivas:

“A lei n. 10.421, de 15 de abril de 2002 (DOU 16.4.2002), acrescentou a alínea “A” ao art. 392 da CLT e estendeu a licença-maternidade à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial da criança. Os §§ 1º e 3º do art. 392-A da CLT foram revogados pela Lei n. 12.010, de 4 de novembro de 2009. Já a licença-maternidade só será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã” (§ 4º do art. 392-A da CLT). (BARROS, 2011, p. 865)

Em seguida, é importante mencionar que o direito a licença maternidade independe do estado civil da mulher, assim estendido também às mães solteiras.

A gravidez quando interrompida em virtude de aborto, desde que não criminoso e evidenciado por atestado médico, também é fato gerador ao direito da licença maternidade.

Para o nascimento de filhos gêmeos não haverá qualquer alteração no período da licença tampouco aos valores correspondentes ao salário maternidade diante a falta de legislação específica. Vejamos o que dispõe Alice Monteiro de Barros a ausência de norma:

“O Direito do Trabalho brasileiro não distingue, como deveria, entre parto simples e múltiplo para fins de pagamento de salário-maternidade, o que já se verifica na legislação de outros países, como o Código de Trabalho da Hungria, de 1992, o Código de Trabalho da França (art. 122-26 § 2º), a Lei n. 3, de 1989, da Espanha, e o Código do Trabalho do Irã, de 1990, entre outros”. (BARROS, 2011, p. 871)

Por fim, cumpre salientar que à empregada é assegurada a licença remunerada mesmo na hipótese de parto antecipado.

2.2 Breve exposição do benefício de salário maternidade

A licença maternidade é devida à segurada empregada, trabalhadora avulsa, empregada doméstica, contribuinte individual, facultativa e segurada especial conforme garantia constitucional.

Tal garantia tem caráter social, ou seja, possui como fundamento o amparo que o Estado concede à maternidade e principalmente à família.

Em regra é devido durante 120 dias, com início até 28 dias anteriores ao parto e término 91 dias após o parto, considerando, inclusive, o dia dele. A segurada que continue a trabalhar até o parto terá o direito aos 120 dias de licença. Atualmente, o benefício de salário maternidade também é direito da segurada adotante e daquela que obtenha guarda judicial para fins de adoção.

Anteriormente à legislação 12.873/2013, o benefício era destinado exclusivamente às mulheres e restrito às seguradas. Caso a adoção fosse exclusiva de homens não haveria qualquer pagamento de salário maternidade.

Com a vigência da lei supracitada o benefício foi estendido aos casais homossexuais, aos homens bem como às mulheres e homens adotantes.

O pagamento do benefício é obrigatoriamente feito pela empresa no caso de segurada empregada gestante, porém, para as demais seguradas, inclusive a empregada adotante o INSS é a fonte de pagamento de tal benefício, salvo na existência de convênio. Sua concessão independe do tempo de serviço da empregada e de período de carência.

O benefício para seguradas empregadas e avulsas terá a renda mensal igual à sua remuneração, não limitado ao teto previdenciário, distinguindo-se dos demais benefícios da previdência social.

Vejamos o que nos ensina o ilustre Fábio Zambitte Ibrahim:

“Caso alguma segurada empregada venha perceber valores superiores ao previsto, caberá à empresa arcar com a diferença, pois a beneficiaria é sempre assegurado o recebimento da integralidade da remuneração”. (IBRAHIM, 2009, p. 226)

É aplicável a tal benefício a limitação dos valores pagos pelos poderes públicos, em âmbito federal, ao subsídio do Ministro do Supremo Tribunal Federal. Portanto, somente poderá a empresa reembolsar-se, na GPS, o valor com limite ao subsídio supracitado nos casos de empregada gestante.

Já para as seguradas contribuintes individuais, bem como as facultativas os valores auferidos serão calculados em cima da média de contribuições com a limitação do teto.

Cumpre ressaltar que o salário maternidade não poderá acumular-se com outros benefícios incapacitantes.

2.3 Salários Maternidade para as mães adotivas

Após a vigência da lei 10.421/2002 a adotante passou a ter direito também ao salário maternidade.

Há, de acordo com a lei supracitada, para as mães adotivas um escalonamento de período em função da idade da criança adotada, quais sejam: para crianças adotadas com idade até 1 ano o período de licença e salário maternidade serão de 120 dias, se as crianças contarem com idade entre 1 a 4 anos a licença e salário serão de 60 dias e serão de 30 dias para as crianças de 4 a 8 anos de idade. A adoção de menor com idade superior a 8 anos, ainda que possível, não trará o direito a licença e ao salário maternidade.

Com o intuito de possibilitar às mães adotivas o mesmo direito das mães genitoras em acordo com o principio da igualdade constitucional e, tentando preservar o direito do menor adotado que estará em período de adaptação o que requer cuidados especiais, foi proposto alterações às legislações previdenciárias e trabalhistas. O projeto de lei entrou em vigência em 24 de outubro de 2013 e posteriormente produziu efeitos que alteram os artigos 392 e seguintes da CLT e artigo 71 da lei 8.213/91.

A possibilidade de extensão do beneficio de salário maternidade bem como da licença maternidade aos pais adotivos homossexuais, a alteração do período de licença e salário maternidade para mães adotivas e, a transmissão do salário maternidade e a licença, caso haja  morte da segurada no momento do parto, para o (a) companheiro (a) do período restante são as principais alterações feitas aos ordenamentos trabalhistas e previdenciários pela Lei 12.873/2013.

2.4 A possibilidade de extensão da percepção do salário às seguradas empregadas

Através do programa Empresa Cidadã, e com o intuito da exclusividade do aleitamento materno até os seis meses de vida da criança, houve uma inovação que possibilita a extensão o prazo de percepção do salário maternidade por mais sessenta dias.

Trata-se porém, de uma ampliação sem caráter de benefício previdenciário, restrita à segurada empregada e não possível a garantia.

O professor Fábio Zambitte Ibrahim discorre sobre a possibilidade:

“Para que a empregada tenha direito, tudo dependerá da empresa aderir ao programa. Se houver adesão, cabe à empregada requerer a extensão, junto ao empregador, até o final do primeiro mês após o parto, sendo daí concedida imediatamente após a fruição dos 120 dias.” (IBRAHIM, 2009, p.229).

Esta prorrogação também não terá natureza de salário maternidade. Vejamos como nos ensina Fábio Zambitte Ibrahim:

“Caso a empresa venha aderir a este programa, uma empregada terá licença-maternidade de 180 dias, mas salário-maternidade de somente 120 dias. Os outros 60 dias serão pagos integralmente, mas a cargo da empresa, que poderá deduzi-los do IR. Nada tem a ver com a prestação previdenciária”. (IBRAHIM, 2009, p 229)

Ou seja, a ampliação é exclusivamente da licença maternidade não tendo qualquer relação ao salário maternidade.

Deve-se lembrar, como já mencionado anteriormente, que a mãe adotiva empregada também fará jus ao direito de extensão, desde que preencha os requisitos essenciais para o gozo.

Importante destacar que durante o período de extensão a segurada não poderá exercer qualquer atividade remunerada e a criança também não poderá ser mantida em creches ou organizações similar. Essa vedação não se aplica aos primeiros 120 dias da licença, sendo exclusiva da extensão como nos ensina o professor Fábio Zambitte Ibrahim.

2.5 Salários Paternidade

A licença paternidade, atualmente, concedida por período de cinco dias esta prevista na constituição federal em seu artigo 7º, inciso XIX.

Fundamenta-se a inserção constitucional com o intuito de incentivar o registro civil do recém nascido. Isto é, considerando a fragilidade da mãe após o parto possibilita ao pai a ausência no trabalho para providenciar o registro.

É devido ao empregado urbano, rural, doméstico, trabalhador avulso, militar e servidor público.

Difere da licença maternidade, uma vez que não possui natureza previdenciária e não assegura ao trabalhador o pagamento de salário durante o período de gozo da referida licença, constitui, somente, hipótese de interrupção do contrato trabalhista, ou seja, não pode o empregador descontar os dias não trabalhados. Ainda, a licença paternidade não possui a previsão de garantia de emprego para o pai, sendo restrita somente a figura materna empregada.

É importante destacar que pela legislação o direito à licença paternidade decorre do fato somente do trabalhador tornar-se pai, não relevante a origem, se mediante a adoção ou meio biológico.

Ainda, há discussões acerca da constitucionalidade do período de gozo referente a licença paternidade o que discutiremos numa próxima oportunidade.

3 OS NOVOS CONCEITOS DE FAMÍLIA E O USO DA ANALOGIA JUSTIFICANDO AS EXTENSÕES

O conceito de família atualmente estende-se aos disponíveis nas legislações como o de casamento. A família contemporânea não somente é constituída por laços biológicos e sim pela afetividade ou afinidade.

Atualmente é comum na sociedade a existência de famílias não convencionais, ou seja, nota-se um percentual significativo de famílias monoparentais, compostas somente por uma figura materna/paterna e seus filhos, as famílias homoafetivas, composta por um casal do mesmo sexo, sendo homens ou mulheres, que exercem a função de pais/mães.

Vejamos o ensinamento da Maria Berenice Dias sobre o novo conceito de família:

“Romperam-se os paradigmas em que a família era identificada pelo casamento. A evolução dos costumes, a emancipação da mulher, o surgimento dos métodos contraceptivos, a própria globalização levaram à formulação da estrutura da família. De um reduto da conjugabilidade, a família se transformou em um espaço da afetividade que alberga todas as modalidades vivenciais, gerando seqüelas que devem ser inseridas no âmbito do Direito de Família. Assim, tanto as uniões que prefiro chamar de homoafetivas (expressão que cunhei na obra que escrevi preconizando o reconhecimento das relações homossexuais), quanto os relacionamentos em que há comprometimento mutuo merecem ser chamados de família, independente do número ou do sexo de seus integrantes”. (DIAS, 2009, p. 382).

A ausência da figura feminina nas famílias monoparentais pode ter diversos motivos, tais como divórcio, óbito do cônjuge, abandono de lar, adoção por uma só pessoa, geração de filhos de modo independente, entre outros fatos.

A família monoparental encontra-se prevista e resguardada constitucionalmente no artigo 226, §4º que preceitua: “entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”.

Às famílias, sejam elas formadas a partir do casamento, união estável, monoparentais ou quaisquer outras nas quais estejam presentes os laços de afinidade e afetividade atribuem-se constitucionalmente o dever de proteção à criança e ao adolescente bem como o seu bem estar.

Assegura-se o direito da criança e do adolescente o artigo 227 da Carta Constitucional:

“Art. 227: É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e a convivência familiar e comunitária, além de colocá-lo a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

No mesmo sentido, o artigo 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente:

“Art. 4º: É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e a convivência familiar comunitária”.

Depreende-se que a não concessão aos pais trabalhadores, ausentes da figura materna, do benefício de salário maternidade e um período digno de “licença maternidade” como concedido às obreiras do sexo feminino fere, principalmente, os direitos da criança elencados pelo ECA e pela constituição oriundos do principio do melhor interesse da criança.

Foi de extrema necessidade a adequação dos direitos de licença maternidade e salário maternidade à realidade das famílias atuais o que ampliou os direitos aos trabalhadores do sexo masculino quando necessários para a proteção, cuidado e adaptação da criança sob sua tutela.

Anteriores às alterações legislativas, observando pelo julgador a adequação aos novos conceitos familiares e utilizando da analogia à licença maternidade, tem-se o julgamento do Conselho Superior da Justiça do Trabalho na decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, entendendo que a licença maternidade também é devida ao pai solteiro adotante, vejamos na parte transcrita da decisão do processo CSJT – 150/2008-895-15-00-0:

“(…) tem-se como essencial uma interpretação sistemática do artigo 210 da Lei n.º 8.112/90 com o artigo 5º, caput, da Constituição da República, que consagra o princípio da isonomia. Com efeito, se o Estatuto da Criança e do Adolescente (artigo 42 da Lei n.º8.069/90) confere a qualquer pessoa com idade superior a 21 (vinte e um) anos, independente do sexo, o direito à adoção, afigura-se-me normal que um servidor, ainda que não casado, opte por adotar ou obter a guarda judicial de uma criança. Aliás, conduta desta natureza, além de se encontrar em perfeita harmonia com o artigo 227 da Constituição da República, que prevê ser dever do Estado, da família e da sociedade assegurar, com absoluta prioridade, proteção à criança e a adolescente, é digna de louvor, principalmente se levarmos em consideração que vivemos num país que, embora em desenvolvimento, convive ainda com elevado número de crianças em total abandono e às margens da criminalidade. Não é menos verdade que o lapso temporal de 90 dias previsto no artigo 210 da Lei n.º 8.112/90, para gozo de licença de servidora, deve-se ao fato de, em se tratando de criança com idade inferior a 1 (um) ano, serem imprescindíveis, tanto cuidados especiais e essenciais à adaptação ao novo ambiente familiar, como a aquisição de materiais a serem utilizados pela criança e, quiçá, a contratação de uma babá de confiança para zelar pelo menor. Esses cuidados, como se sabe, não deixa de ser primordiais à boa adaptação da criança, apenas por ser o adotante um servidor do sexo masculino que não tenha firmado sociedade conjugal. Aliás, eventual conclusão no sentido de se obstaculizar o direito do servidor implicaria, a meu ver, manifesta ofensa ao princípio constitucional da isonomia, além da consagração de tese que, certamente, não conseguiu acompanhar a evolução da nossa sociedade.”

Sendo a proteção à criança e à família prioridades fundamentais de nosso Estado, justificam-se as alterações recentes para a concessão aos obreiros pais, nos casos de ausência das mães, de um período mais extenso e apropriado ao lado dos filhos e a percepção de salário durante esse período para que possam promover a sua melhor inserção e adaptação no seio familiar. Como também justifica a prorrogação do período de licença das mães adotivas uma vez que elas necessitam desfrutar de uma melhor atenção para com a criança com o intuito de que se adéque melhor ao novo seio familiar.

4 LEI 12.873/2013 E PRINCIPAIS ALTERAÇÕES AS LEGISLAÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E TRABALHISTAS

Recentemente foi sancionada e promulgada a lei que equipara homem e mulher acerca do direito ao benefício salário maternidade. A lei ainda garante o direito do benefício ao cônjuge ou companheiro no caso do falecimento da genitora e ainda, estende o período de licença e salário maternidade às mães adotivas de forma única, qual seja, 120 dias independente da idade da criança  adotada.

Vejamos as alterações feita na legislação previdenciária pela legislação contemporânea:

“Art. 71-A.  Ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias.  § 1o  O salário-maternidade de que trata este artigo será pago diretamente pela Previdência Social. § 2o  Ressalvado o pagamento do salário-maternidade à mãe biológica e o disposto no art. 71-B, não poderá ser concedido o benefício a mais de um segurado, decorrente do mesmo processo de adoção ou guarda, ainda que os cônjuges ou companheiros estejam submetidos a Regime Próprio de Previdência Social. Art. 71-B.  No caso de falecimento da segurada ou segurado que fizer jus ao recebimento do salário-maternidade, o benefício será pago, por todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito, ao cônjuge ou companheiro sobrevivente que tenha a qualidade de segurado, exceto no caso do falecimento do filho ou de seu abandono, observadas as normas aplicáveis ao salário-maternidade. § 1o O pagamento do benefício de que trata o caput deverá ser requerido até o último dia do prazo previsto para o término do salário-maternidade originário. § 2o O benefício de que trata o caput será pago diretamente pela Previdência Social durante o período entre a data do óbito e o último dia do término do salário-maternidade originário e será calculado sobre: I – a remuneração integral, para o empregado e trabalhador avulso; II – o último salário-de-contribuição, para o empregado doméstico; III – 1/12 (um doze avos) da soma dos 12 (doze) últimos salários de contribuição, apurados em um período não superior a 15 (quinze) meses, para o contribuinte individual, facultativo e desempregado; eIV – o valor do salário mínimo, para o segurado especial. § 3o Aplica-se o disposto neste artigo ao segurado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção. Art. 71-C. A percepção do salário-maternidade, inclusive o previsto no art. 71-B, está condicionada ao afastamento do segurado do trabalho ou da atividade desempenhada, sob pena de suspensão do benefício”.

Importante destacar que o benefício será concedido a somente um beneficiário dentro do mesmo processo de adoção ou guarda, mesmo que ambos, cônjuges e companheiros, sejam segurados do INSS.

É requisito essencial para pleitear o benefício de salário maternidade que sejam, os requerentes adotantes do mesmo sexo, segurados da previdência social.

O salário maternidade, como já acima mencionado, será devido ao viúvo quando do falecimento da esposa ou companheira desde a data da morte até o último dia do período que seria devido à segurada.

Justifica-se tal alteração a proteção a criança, ou seja, o viúvo será o responsável pelos primeiros cuidados os quais, a principio, seriam esperados da mãe falecida o que, demanda tempo disponível e afastamento de suas atividades laborais.

Caso haja abandono ou falecimento da criança não terá o segurado viúvo o direito ao benefício, haja vista que os motivos que alegam a concessão foram afastados com o evento.

Dispõe o artigo 71-C que “a percepção do salário-maternidade, inclusive o previsto no art. 71-B, está condicionada ao afastamento do segurado do trabalho ou da atividade desempenhada, sob pena de suspensão do benefício “, portanto, é requisito essencial que o segurado esteja afastado de suas atividades desempenhadas para fazer jus ao benefício sob pena de suspensão do próprio benefício.

Houve também, com a vigência da lei 12.873/13, alterações da CLT de relevante destaque quanto à licença maternidade. Vejamos como ficaram as alterações no artigo 392 e seguintes da CLT:

“Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392. § 5o A adoção ou guarda judicial conjunta ensejará a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada.  Art. 392-B.  Em caso de morte da genitora, é assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado o gozo de licença por todo o período da licença-maternidade ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono. Art. 392-C. Aplica-se, no que couber, o disposto no art. 392-A e 392-B ao empregado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção.”

Destarte, as alterações referentes à licença maternidade na CLT é semelhante as da legislação previdenciária. Inclusive, o companheiro ou cônjuge empregado viúvo fará jus à transferência de beneficio, no caso de morte da genitora, de salário maternidade na proporção que era devida à genitora mesmo se ele já gozou do beneficio de salário paternidade.

È necessário mencionar que, diante da legislação celetista é perceptível lacunas quanto ao instituto da estabilidade da gestante o que, em tese, com a transferência da licença aos pais viúvos poderiam também ser transferidos aos mesmos já que gozaram do mesmo benefício e necessitariam, também, da mesma proteção.

5 CONCLUSÕES FINAIS

O presente trabalho buscou apresentar os problemas sociais e jurídicos ligados ao instituto da licença maternidade e licença paternidade no Brasil com destaque para as atuais alterações de tais institutos, com adequação à realidade das famílias brasileiras e ainda assim merecedoras da tutela estatal.

Vale ressaltar que há uma constante mudança na sociedade, o que torna essenciais as atualizações das legislações, em consideração a uma maior proteção dos direitos dos seres humanos.

Houve enorme necessidade de uma previsão legal que permitia aos obreiros licença com duração razoável para os primeiros cuidados da criança e convívio com seus filhos, sejam eles de casais homossexuais ou aqueles pertencentes às famílias monoparentais em razão dos motivos já anteriormente exposto.

Conforme defendido no decorrer do trabalho, por inúmeras vezes fora aplicado pelos legisladores e algumas vezes pela própria Administração Pública quando se fala exclusivamente no benefício do salário maternidade o uso da analogia nos casos específicos que assemelham aos hoje tutelados, o que possibilitou um tratamento mais justo e igualitário entre os trabalhadores, o que promoveu uma maior necessidade da criação de um projeto que fosse capaz de inserir no ordenamento extensão de tais direitos.

Cumpre ressaltar que a pacificação da questão por meio de lei infraconstitucional  tornou-se mais fácil a aplicação dos direitos já mencionados, podendo ser efetuada pelo próprio empregador não sendo necessário o acesso ao judiciário para a sua obtenção o que, aliás, contribui para o “desafogamento” do poder judiciário brasileiro.

Enfim, as alterações trazidas com a legislação 12.873/2013 possibilitaram um contato mais próximo com o principio constitucional da igualdade bem como o principio do melhor interesse da criança. Porém não se deve estagnar quanto as demais desatualizações legislativas, por exemplo, as lacunas deixadas com o atual ordenamento brasileiro em ênfase, nesse momento, á extensão, também, do instituto da estabilidade aos pais viúvos com intuito de proteger e tornando um obstáculo ao poder potestativo da dispensa em virtude de tal evento