A fase ordinatória do processo civil no rito ordinário

Resumo: A fase ordinatória tem início logo após a fase postulatória, ou seja, depois de transcorrido o prazo de resposta do réu. Tal fase é denominada ordinatória porque é o momento em que o juiz irá decidir o caminho a ser seguido, levando em consideração os argumentos até então aduzidos pelas partes na fase postulatória, visando à instrução e julgamento do feito. É de suma importância destacar que os atos saneadores não estão confinados exclusivamente à fase ordinatória. Além disso, nessa fase, certos atos visam não propriamente o saneamento do feito, mas a sua extinção. É dever do julgador mapear eventuais irregularidades, saneando o processo ou extinguindo-o sem julgamento de mérito, se as irregularidades forem insanáveis e impedirem o prosseguimento do feito. Assim, o presente estudo visa delinear a fase ordinatória do processo civil no rito ordinário, levando em consideração a sistemática imposta pelo Código de Processo Civil, numa visão crítica e construtiva.

Palavras-chave: Fase. Ordinatória. Processo. Civil.

Abstract: Phase ordinary in ordinary rite, begins shortly after the pleading stage, after the expiration of the response from the defendant. This phase is called ordinary because it is the time when the judge will decide the path to be followed, taking into account the arguments previously raised by the parties in the pleading stage, aiming to instruction and trial done. It is critical to note that the sanitizing acts are not confined exclusively to the stage ordinary. Moreover, at this stage, certain acts are aimed not done the proper sanitation, but their extinction. It is the duty of the judge to map any irregularities cleanse process or extinguishing it without prejudice, if irregularities are incurable and prevent its continuation wrought Thus, this study aims to delineate the phase ordinary of civil procedure in ordinary rite, leading into account the systematic imposed by the Code of Civil Procedure, in a critical and constructive.

Keywords: Phase. Ordinary. Process. Civil.

Sumário: Introdução. 1. Réplica. 2. Especificação de Provas. 3. Audiência Preliminar. 4. Julgamento Conforme o Estado do Processo. Conclusão. Referências.

Introdução

A fase ordinatória, no rito ordinário, tem início logo após a fase postulatória, ou seja, depois de transcorrido o prazo de resposta do réu. Por isso, o escrivão fará conclusão dos autos ao magistrado para, no prazo de dez dias, determine providências preliminares visando sanar qualquer irregularidade, para em seguida, conduzir a instrução do feito.

A fase é denominada ordinatória porque é o momento em que o juiz irá decidir o caminho a ser seguido, levando em consideração os argumentos até então aduzidos pelas partes na fase postulatória, visando à instrução e julgamento do feito.

Numa ótica pragmática, o exame do saneamento do processo, contudo, tem a grande vantagem de não vincular a iniciativa do réu, em indicar vícios do processo, ou da iniciativa do requerido, quando da contestação, pois resulta do dever de o magistrado de determinar seu saneamento na primeira oportunidade que tiver conhecimento e qualquer vício. Tanto assim que, desde o primeiro exame da petição inicial, é dever do juiz verificar eventuais irregularidades ou defeitos que possam em alguma medida, comprometer a higidez do processo, amplamente considerado, nele compreendia também a "ação" (BUENO, 2009, p. 210).

É de suma importância destacar que os atos saneadores não estão confinados exclusivamente à fase ordinatória. Ora, o controle dos pressupostos de existência, validade e regularidade do processo, realizado pelo juiz, poderá ser feito inclusive ex officio, até o proferimento da sentença. Além disso, nessa fase, certos atos visam não propriamente o saneamento do feito, mas a sua extinção (geralmente porque o saneamento tenha restado inviável ou, ainda, porque o juiz percebe que o feito está em termos e que a dilação probatória é dispensável). O que realmente está fora de contexto é a ação declaratória incidental que deveria ter sido prevista no capítulo que trata da resposta do réu (GONÇALVES, 2012, p. 398).

Como providência preliminar, o juiz irá verificar a necessidade de dar ao autor oportunidade para se manifestar acerca da contestação, se a mesma trouxer elementos novos aos autos. Portanto, se a resposta do réu, reconhecendo o fato em que se fundou a ação, outro Ihe opuser impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, este será ouvido no prazo de dez dias, facultando-lhe o juiz a produção de prova documental.

Além da providência acima, o julgador mapeará eventuais irregularidades, saneando o processo ou extinguindo-o sem julgamento de mérito, se as irregularidades forem insanáveis e impedirem o prosseguimento do feito.

Por fim, o magistrado decidirá sobre a necessidade da produção de provas ou não, pois é seu dever organizar a atividade probatória que será efetivada na fase seguinte. Caso contrário, se não houver provas a produzir, o juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença.

Todas essas atividades podem, inclusive, ser exercidas através de um único ato, ou seja, a audiência preliminar do art. 331 do Código de Processo Civil. Não importa quais as providências tomadas, o ponto fundamental é que o juiz, ao fazê-lo, ofereça oportunidade plena às partes para o exercício do contraditório (AMENDOEIRA JR., 2012, p. 467).

Cassio Scarpinella Bueno (2009, p. 210) destaca: “O que se põe para destaque nesta sede é que, proferido o juízo de admissibilidade positiva da petição inicial, constatados defeitos de qualquer ordem no processo, cabe ao juiz, ao término do prazo para o réu apresentar a sua defesa, determinar que o autor os supra em prazo não superior a trinta dias. A iniciativa do juiz, vale a ênfase, não depende da iniciativa do réu e, por isso mesmo, é indiferente quais sejam as "preliminares" que o réu tenha trazido a seu conhecimento com sua contestação. É esta a melhor interpretação ao disposto no § 4º do art. 301 do Código de Processo Civil, que interdita a iniciativa oficiosa do juiz apenas aos casos em que há convenção de arbitragem, pelas razões suficientemente expostas.”

As providências que serão tomadas pelo juiz, nessa nova fase do processo, são denominadas providências preliminares e estão enumeradas, apenas exemplificativamente, entre os arts. 323 a 328 do Código de Processo Civil (DESTEFENNI, 2006, p. 281).

1. Réplica

A réplica é a manifestação do autor sobre as alegações do réu. Essa manifestação deve restringir aos fatos novos alegados ou às preliminares. Assim, a réplica pode ser sobre fato impeditivo, modificativo ou extintivo alegado pelo réu na contestação ou sobre as preliminares arguidas pelo requerido.

Em princípio, após o fim do prazo para apresentação de resposta pelo réu e tendo esta ocorrido, os autos irão à conclusão para que o juiz determine que o autor se manifeste sobre eventuais documentos juntados aos autos, sobre as preliminares arguidas ou sobre os fatos impeditivos, extintivos ou modificativos levantados pelo réu (art. 323, 326, 327 e 390, todos do CPC): é a chamada "réplica", apesar de essa terminologia não estar presente no diploma legal e só ter sido prevista para essas situações (AMENDOEIRA JR., 2012, p. 468).

A contrário senso, diante da sistemática do Código de Processo Civil (CPC), caso o réu permaneça revel após a citação, bem como juntar documentos ou contestação cujo conteúdo seja de mérito indireta, não haveria razões para a réplica, ofendendo ao princípio da celeridade processual a abertura de vista dos autos ao autor para ratificar os argumentos tecidos na exordial.

No entanto, Dinamarco (2001, p. 551) ressalta a importância da praxe forense, no que tange à oportunidade concedida ao autor para manifestar após a contestação, senão vejamos: “É sadia a prática, ordinária nos juízos em geral, consistente em dar tal oportunidade ao autor ainda quando a contestação não suscite preliminares nem alegue fatos novos, porque a abertura do processo aos debates mais amplos constitui sempre fator de maior esclarecimento do espírito daquele que vai julgar.”

A consequência decorrente da inobservância do art. 326 do CPC será a nulidade da sentença proferida contra o autor, em face da ofensa ao princípio do contraditório. A nulidade ficará preclusa, porém, se o processo prosseguir, sem sentença imediata, e o autor não alegar a nulidade na primeira fala que proferir nos autos (art. 245, CPC). Mas, para que acarrete a nulidade, a par do que dispõe o art. 249 do CPC, só será decretara se houver comprovado prejuízo às partes, no caso do autor (FIGUEIRA JR., 1999, p. 424).

Sidnei Amendoeira Jr. (2012, p. 470) destaca a importância de analisar o que vem a ser fato impeditivo, extintivo e modificativo do direito do autor: “Ora, esses fatos correspondem à chamada defesa de mérito indireta; são as exceções de direito material. Aqui o réu não nega o fato constitutivo do direito do autor, até o reconhece, mas a ele opõe outros fatos que modificam o resultado pretendido pelo autor. O que se costuma dizer é que o juiz não deve manifestar-se sobre essas exceções de ofício porque, tratando-se de direitos disponíveis, devem elas ser obrigatoriamente levantadas pelas partes. Na defesa de mérito direta, por outro lado, o réu efetivamente nega os fatos levantados pelo autor ou lhes dá resultado jurídico diverso, de modo que o ônus da prova continua sendo do autor, Não é o que ocorre aqui – o réu reconhece os fatos alegados pelo autor, mas a ele opõem outros, devendo, pois, prová-los.”

Num estudo ontológico dos conceitos acima, podemos afirmar que fato impeditivo são fatos novos capazes de obstar a pretensão do autor, por completo. Já os fatos modificativos, são formas de extinção parcial das obrigações, que ensejará o julgamento parcialmente improcedente. Por último, os fatos extintivos conduzem ao fim total de uma obrigação, podendo configurar qualquer das formas já descritas nos fatos modificativos, desde que totais. Por isso, os fatos extintivos são forma de extinção total da obrigação.

2. Especificação de Provas

A especificação de provas encontra amparo no Código de Processo Civil, mais especificamente no art. 324, que aduz que: "se o réu não contestar a ação, o juiz, verificando que não ocorreu o efeito da revelia, mandará que o autor especifique as provas que pretende produzir na audiência".

A tradição forense brasileira tem estendido a possibilidade de conceder às partes oportunidade para especificar provas. A rigor, o autor, já na petição inicial, o réu, na contestação, deveria ter indicado as provas que pretendem produzir (GONÇALVES, 2012, p. 400).

Na fase postulatória as partes ainda não têm condições de delimitar a pretensão resistida, ou seja, elementos suficientes para analisar a real necessidade das provas para a demonstração do alegado. Por isso, o pedido genérico das provas admitidas em direito, quando da inicial e contestação, é admitido como forma de cumprimento dos requisitos legais.

Diante das considerações acima, a prudência recomenda ao magistrado, na fase ordinatória, a especificação das provas que as partes pretendem produzir, de forma justificada, para evitar provas com intuito protelatório.

O prazo para especificação de provas é de cinco dias. Contudo, quando as partes requererem prova pericial e testemunhal, não precisa, nesta fase, apresentar os quesitos e rol de testemunhas, pois haverá oportunidade para tanto.

Marcus Vinicius Rios Gonçalves (2012, p. 401) disserta sobre o comportamento do juiz após a especificação das provas, senão vejamos: “A manifestação das partes não vincula o juiz. Mesmo que elas requeiram provas, este procederá ao julgamento antecipado do mérito se verificar que são desnecessárias. Na sentença, porém terá de fundamentar a razão pela qual as está indeferindo. Em contrapartida, é possível também que as partes não requeiram provas, e que o juiz as determine de ofício (art. 130, do CPC), quando entender que os elementos são insuficientes para o julgamento do pedido.”

É pacífico na doutrina que o despacho saneador, na verdade, é decisão interlocutória que pode ser, portanto, objeto de impugnação por recurso de agravo (DESTEFENNI, 2006, p. 290).

3. Audiência Preliminar

Encerrada a fase postulatória, onde as partes já estão definidas e litigiosa a pretensão inicial, o juiz analisará as hipóteses de extinção do processo, sem resolução de mérito. Não sendo caso de extinção, o juiz designará data para a realização da audiência preliminar.

Em regra, a designação de audiência preliminar indica que o juiz verificou não estarem presentes os requisitos para o julgamento conforme o estado do processo. Em princípio, ela só se realizará se o juiz não tiver julgado o processo extinto sem julgamento de mérito, em razão de algum vício processual, ou se não tiver procedido ao julgamento antecipado da lide (GONÇALVES, 2012, p. 404).

Vale ressaltar que a audiência preliminar, prevista no art. 331 do CPC, é um instituto processual relativamente novo, pois foi uma inovação trazida pela Lei n.º 8.952/94, que a introduziu em nosso ordenamento.

Com o advento da Lei nº 10.444, de 7 de maio de 2002, não mais existe a audiência de conciliação no rito ordinário, devendo a mesma ser chamada de audiência preliminar, já que aqui não se tratará apenas da conciliação. Restando a mesma infrutífera, é caso de se fixarem os pontos controvertidos, deferir provas, marcar audiência de instrução e julgamento e até, porventura, tratar de questões processuais ainda pendentes, tudo dando ênfase ao diálogo entre as partes e o juiz, privilegiando sobremaneira o princípio da oralidade (AMADOEIRA JR., 2012, p. 477).

No entanto, a designação da audiência preliminar é discricionária, pois não há obrigação na sua realização. O magistrado deverá analisar o caso concreto e, verificando que o direito conflituoso é disponível, propiciará oportunidade das partes se conciliarem, buscando a autocomposição.

A atividade nela desempenhada pode ser dispensada ou substituída à luz das vicissitudes de cada caso concreto por atos que não serão realizados em audiência, isto é, pelo magistrado na frente das partes e de seus procuradores, bem assim de eventuais terceiros. Não há, assim, como sustentar que a não-designação da audiência preliminar acarrete qualquer nulidade ao processo (BUENO, 2009, p. 226).

Pode ocorrer que tenha deixado alguma questão processual para ser julgada na própria audiência, cuja resolução implique a extinção de processo sem resolução de mérito. Ou que o juiz, em dúvida sobre a necessidade ou não de produção de provas, tenha designado a audiência, para, em contato com as partes, melhor decidir. Se elas desistirem das provas requeridas, ou o juiz concluir pela sua desnecessidade, caberá o julgamento antecipado do mérito (GONÇALVES, 2012, p. 404).

Vencida a fase da conciliação, restando a mesma indesejada pelas partes, o juiz determinará as seguintes providência, segundo Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart (2010, p. 251/252), senão vejamos: “Se não é obtida a conciliação, o juiz deve passar às fases seguintes da audiência. Em primeiro lugar, deve decidir as questões pendentes. Ultrapassada essa fase, cabe ao juiz fixar os pontos controvertidos. É muito importante definir se o fato controvertido representa fato constitutivo, impeditivo, modificativo ou extintivo, uma vez que o autor tem o ônus de provar o primeiro, e o réu o ônus de provas os demais (art. 333 do CPC). Em outras palavras, fixado o fato controvertido, decide-se sobre aquele que tem o ônus de prová-lo. Lembre-se, nessa oportunidade, também deve ser decidido se o ônus da prova deve ser invertido, aplicando-se, se for o caso, o art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor. Definidos os fatos controvertidos e quem tem o ônus de prová-los, resta ao juiz, em consonância com o já decidido, deferir a produção das provas requeridas, designando audiência de instrução, se necessário. Para esclarecer adequadamente o litígio, o juiz pode determinar prova de ofício. Além disso, o juiz pode, em diálogo com as partes, lembrar um fato, não expressamente invocado, fixando-o de ofício como controvertido. A partir dessa fixação, as partes devem ter a possibilidade de apresentar alegações e requerer provas em relação ao fato.”

O resultado da audiência é que o feito estará saneado. Vale lembrar que dita audiência, diferentemente do que dispõe o caput do art. 331 do CPC, também deveria ser levada a efeito quando se estivesse diante de direitos indisponíveis, porque é quase sempre possível dispor sobre alguma parte dele, o réu pode adotar uma conduta que facilite a extinção do feito, e assim por diante (AMADOEIRA JR., 2012, p. 477).

Quando a audiência preliminar não deve ser realizada, mas ainda assim é necessário o prosseguimento do processo, afirma o art. 331, § 3º, do CPC que o juiz poderá, desde logo, sanear o processo e ordenar a produção da prova. Nessa hipótese, como é óbvio, o juiz também deve fixar os pontos controvertidos e tratar do ônus da prova. Se for o caso, também poderá determinar de ofício, a produção de determinada prova. Além disso, se um fato não foi invocado pela parte, mas apresenta-se relevante, o juiz poderá fixá-lo como controvertido de ofício (ARENHART; MARINONI, 2010, p.251/252).

4. Julgamento Conforme o Estado do Processo

O julgamento conforme o estado do processo é novidade trazida pelo Código de Processo Civil de 1973, que não encontra similar no Código de 1939. Trata-se da possibilidade de o magistrado, rente ao que se desenvolve por ocasião das providências preliminares, proferir sentença independentemente de qualquer outra iniciativa ou providência sua e, em especial, independentemente da colheita de outras provas (BUENO, 2009, p. 216) .

O julgamento "antecipado" da lide, como dito, é uma abreviação do procedimento. É uma decisão de mérito, fundada em cognição exauriente, proferida após iniciada a fase de saneamento, por reconhecimento da desnecessidade de produção de mais provas (NEVES, 2011, p. 398).

A Exposição de Motivos do Código de Processo Civil (Lei n.º 5.869, de 11 de janeiro de 1973), destacou o saneamento do processo, inclusive o julgamento conforme o estado do processo como instrumento de simplificação do processo, conforme transcrição abaixo: “Cumpridas as providências preliminares ou não havendo necessidade delas, o juiz profere julgamento conforme o estado do processo. Esta atribuição lhe permite, logo após os articulados, ou extinguir o processo ocorrendo qualquer das hipóteses previstas nos arts. 271 e 273, II, III, IV e V; ou decidir imediatamente a causa, quando ocorrer a revelia ou quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir provas em audiência (arts. 333 e 334). O que o processo ganha em condensação e celeridade, bem podem avaliar os que lidam no foro. Suprime-se a audiência, porque nela nada há de particular a discutir. Assim, não se pratica ato inútil. De outra parte, não sofre o processo paralisação, dormindo meses nas estantes dos cartórios, enquanto aguarda uma audiência, cuja realização nenhum proveito trará ao esclarecimento da causa, porque esta já se acha amplamente discutida na inicial e na resposta do réu.Com a adoção desta nova técnica, bem se vê quanto ficou simplificado o sistema do processo civil (BRASIL, 1972, p.8).”

Caso o julgador venha proferir sentença sem resolução de mérito, tendo em vista irregularidade ou nulidades sanáveis, o magistrado deve ter oportunizado condições objetivas de as partes providenciarem sua correção.

Em síntese, há, nesse momento, três soluções possíveis, que serão as adotadas pelo juiz, conforme o estado do processo. São elas: a) constatar que há vícios insuperáveis que impedem o julgamento do pedido, caso em que deverá extinguir o processo sem julgamento de mérito; b) verificar que já é possível desde logo apreciar o mérito, sem necessidade de produção de provas, caso em que proferirá o julgamento antecipado da lide; c) concluir que não é possível ainda proceder ao julgamento, porque há necessidade de produção de provas, caso em que determinará a realização de audiência preliminar (GONÇALVES, 2012, p. 402).

Vejamos a crítica de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart (2010, p. 240): “Por outro lado, é importante lembrar que o Código de Processo Civil, ao estabelecer o julgamento antecipado do mérito, não prevê o julgamento antecipado de parte do mérito por meio de sentença capaz de gerar coisa julgada material. Isto porque o Código de Processo Civil imagina que o mérito deva ser julgado em uma única vez e um único momento, prevalecendo o princípio da unità e unicità della decisione, formulado há muito tempo por Chiovenda. Tal princípio, entretanto, atenta contra outro princípio, igualmente formulado por Chiovenda, e muito mais importante. Trata-se da ideia de que o processo não pode prejudicar o autor que tem razão.”

Em conclusão ao raciocínio acima exposto, Marinoni e Arenhart (2010, p. 240) aduz que se um dos pedidos cumulados não requer, no curso do processo, outras provas para ser devidamente analisado, e o processo deve caminhar adiante para elucidar o outro pedido que é dependente de instrução mais aprofundada, é lógico que esse processo, para ser definido como "justo", deve prever uma técnica que permita a definição do pedido (ou da parte do pedido) que está maduro para julgamento, pois todo cidadão tem o direito constitucional à tutela tempestiva, ou o direito à tutela jurisdicional em tempo razoável e racional.

Sobre as questões exclusivamente de direito, leciona Haroldo Lourenço (2013, p. 380): “Não existe questão exclusivamente de direito, pois todo fundamento jurídico depende de um suporte fático, para incidir a hipótese normativa. O que a lei pretendeu foi admitir o julgamento quando não se mostrarem necessárias outras provas, principalmente em audiência. Nesse sentido, não se admite julgamento antecipado da lide por falta de provas, o que seria uma contradição em termos, gerando cerceamento de defesa. O Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de se manifestar pela inadmissibilidade de julgamento antecipado da lide na hipótese de ser necessária a produção probatória, principalmente se houve indeferimento do requerimento de provas do autor. Há inclusive, uma preclusão lógica para o magistrado, pois anunciar que vai julgar antecipadamente e fundamentar na falta de provas seria ilógico.”

O julgamento conforme o estado do processo harmoniza-se com a preocupação de celeridade que deve presidir à prestação jurisdicional, e que encontra regra pertinente no art. 125, II, do CPC, que manda o juiz "velar pela rápida solução do litígio", e no art. 130 que recomenda indeferir "as diligências inúteis ou meramente protelatórias". Tal instituto, portanto, à observância do princípio de economia processual, trouxe aos pretórios grande desafogo pela eliminação de enorme quantidade de audiências que, ao tempo do Código revogado, eram realizadas sem nenhuma vantagem para as partes e com grande perda de tempo para a Justiça (THEODORO JR., 2013, p. 443).

Conclusão

O processo é um método que visa à solução de conflitos, apresentados ao Poder Judiciário, mediante a prolação de uma sentença. Logo, a decisão judicial tem como objetivo indireto a pacificação social, mediante a apresentação de uma solução com base normativa, proferida por um tribunal legítimo.

Assim, a garantia de um devido processo legal é direito fundamental do cidadão, que tem a segurança jurídica quanto aos procedimentos necessários para a consecução de uma sentença.

Em síntese, podemos afirmar que, regra geral, o processo judicial possui três fases, ou seja, a postulatória, a instrutória e a decisória. Assim, quando o procedimento for ordinário, após a fase postulatória, temos a fase ordinatória.

A principal importância da fase ordinatória é a possibilidade de verificar as condições da ação, os pressupostos processuais e as preliminares arguidas pela parte requerida, discutindo os pontos controvertidos e delimitando as provas, antes mesmo da fase probatória.

Diante de tais considerações, é inegável o valor do despacho saneador, bem como a observância da fase ordinatória, com fincas a conduzir o feito com maior objetividade e ausência de nulidade, em observância aos princípios da celeridade e economia processual.