Resumo: O presente artigo tem por objetivo tecer considerações concernentes à função notarial, que é exercida pelo notário ou tabelião quando este assessora e aconselha juridicamente as partes, atuando como intermediador nos negócios jurídicos que são realizados. Este direcionamento jurídico da vontade das partes tem por objetivo proporcionar-lhes segurança jurídica.
Palavras-chave: Função notarial; notário ou tabelião; Direito Notarial.
Abstract: This article aims to make considerations concerning notarial function, which is exercised by the notary or notary when this assists and advises legally parties, acting as a broker in legal business are carried out. This targeting legal parties aims to provide them with legal certainty.
Keyword: Notarial function; notary or notary; Notarial law.
Sumário: 1. Noções introdutórias e conceito. 2. Características da função notarial. 3. Objeto e objetivo da função notarial. 4. A regulamentação da função notarial. 5. Considerações finais. Referências bibliográficas.
1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS E CONCEITO
A referência mais antiga que se tem da atividade notarial data de 15 de janeiro de 1305, quando o rei de Portugal Dom Denis instituiu o Regimento dos Tabeliães. Naquela época o rei chamava o escriba – denominação dada para o tabelião ou notário – para documentar as doações de terras que fazia. Assim, certificava-se com fé pública a doação feita pelo rei e a aceitação do beneficiário (Colégio Notarial do Rio Grande do Sul, 2009).
Conforme Cláudio Martins (1979), a função notarial surgiu da necessidade de uma mediação nos relacionamentos sociais primitivos, face às relações econômicas estabelecidas na época. Esta intervenção foi inicialmente realizada pelo memorista, que acabou sendo substituído pelo nottarius e tabbellio, passando pelo Corpus Juris Civilis de Justiniano, chegando, finalmente, à figura do tabelião de notas como hoje é conhecido.
O referido Corpus Juris Civilis foi um decreto expedido pelo imperador romano Justiniano I – Imperador Bizantino do século VI d.C. –, que transformou a atividade notarial em profissão regulamentada, expedindo várias disposições sobre a instituição do Tabelionato (COMASSETTO, 2003).
Por muito tempo não existiu qualquer regulamentação para a atividade. Apenas no Século XIX surgiram as primeiras leis estabelecendo a necessidade de requisitos para o exercício da profissão. No Brasil o ofício surgiu na época do Brasil Colônia, quando o cargo era designado pela Coroa, em caráter vitalício, sem qualquer necessidade de comprovação de capacidade para seu exercício (Colégio Notarial do Rio Grande do Sul, 2009).
Assim surgiu a função notarial que, nas palavras de Brandelli, é composta por “aquelas atividades que são o cerne do notariado e que sempre estão presentes a fim de orientar os poderes e deveres do agente notarial” (1998, p. 125). Desse modo, quando o notário aconselha as partes atuando como intermediador nos negócios jurídicos que serão formalizados, e direciona juridicamente a vontade das partes com o objetivo de proporcionar-lhes segurança jurídica, está exercendo a função notarial.
A atividade exercida pelo notário é, pois, assessorar juridicamente as partes e transpor a vontade das mesmas para o instrumento notarial depois de encaminhá-las acerca dos atos a que pretendem dar forma jurídica. Nesta atividade, o tabelião orienta e aconselha as partes de maneira imparcial permitindo o nivelamento destes independentemente da preponderância da força econômica de um em relação ao outro (Colégio Notarial do Rio Grande do Sul, 2009).
Segundo Pedro Ávila Álvares, a função notarial se resume na autorização do instrumento público, porém, complementada por uma série de atos. Assim:
“a função do notário consiste em receber ou indagar a vontade das partes; assessorar como técnico as partes e com isso dar forma jurídica à vontade das partes; redigir o escrito que se converterá em instrumento público; autorizar o instrumento público, dando-lhe forma pública e credibilidade; conservar o instrumento autorizado; expedir cópias do instrumento” (apud BRANDELLI, 1998, p. 126).
Para Rufino Larraud, citado e comentado por Brandelli (1998, p. 126):
“Função notarial é aquela atividade jurídico-cautelar cometida ao notário, que consiste em dirigir imparcialmente aos particulares na individualização regular dos seus direitos subjetivos, para dotá-los de certeza jurídica conforme às necessidades do tráfico e de sua prova eventual. Note-se que tal conceito encerra um conteúdo definido (direção jurídica dos particulares no plano da realização espontânea do direito), um objeto (os direitos subjetivos dos particulares em sua etapa de individualização), e um fim (a certeza jurídica dos direitos subjetivos, amoldando-os às necessidades do negócio e de sua prova eventual).”
Convém referir ainda, que atualmente a função notarial é uma função de caráter público que o notário recebe do Poder Público através de delegação. Referida delegação ocorre após aprovação em concurso público de provas e títulos conforme estabelece a Constituição Federal, em seu artigo 236:
“Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público. (…)
§ 3º O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou remoção, por mais de seis meses.”
Os requisitos para a delegação do exercício da atividade notarial encontram-se no artigo 14 da Lei 8.935/94 – conhecida como Lei dos Notários e Registradores. Conforme disposto no texto legal, para exercer a profissão de notário é necessária, além da aprovação em concurso público – já determinado pela Lei Maior –, também capacidade civil, nacionalidade brasileira, diploma de bacharel em direito e comprovação de conduta condigna para o exercício da profissão.
Desse modo, o provimento do cargo de tabelião apenas é feito por meio de delegação do Poder Público após a aprovação no concurso. O concurso, que é realizado pelo Poder Judiciário, conta com a participação do Ministério Público, da Ordem dos Advogados do Brasil e do Colégio Notarial. A seleção, que fica a cargo de cada estado, vem sofrendo alterações que objetivam a uniformização do processo em todo o território nacional.
Excepcionalmente admite-se que candidatos não bacharéis em direito participem da seleção pública para o ingresso na atividade notarial, desde que contem com mais de dez anos de efetivo exercício em atividade notarial ou registral, conforme permite o artigo 15, § 2º, da Lei 8.935/94.
No ofício que desempenha o agente notarial goza de independência, não havendo, pois, hierarquia entre ele e os demais órgãos da administração pública.
2 CARACTERÍSTICAS DA FUNÇÃO NOTARIAL
Uma das principais características da atividade notarial, que reflete inclusive um dos seus alicerces, é a segurança jurídica proporcionada pela participação do tabelião, profissional do Direito, isento e detentor de fé pública.
A intervenção do notário, neste particular, pode evitar que documentos falsos ou irregulares venham causar prejuízo direto às partes, ou inclusive, até a terceiros que não estejam participando do negócio. Nas palavras de Brandelli:
“um documento falso, inexato ou imperfeito é um perigo ao negócio jurídico pelo prejuízo que pode ocasionar às partes, bem como a terceiros, uma vez que cria uma aparência que não corresponde à realidade, sendo pois fator de risco à paz social e à segurança jurídica” (1998, p. 127).
A participação do tabelião na formalização do negócio a ser realizado pelos interessados diminui o risco de que a segurança jurídica seja afetada. O perigo se minimiza por ter este profissional preparação jurídica especializada para a realização do ato.
No mesmo sentido se pronuncia Leonardo Brandelli, referindo que a produção de documentos censuráveis:
“se minimiza consideravelmente com a intervenção tanto na configuração do negócio como em seu amoldamento documental, de alguém com preparação jurídica especializada, imparcialidade profissional e responsabilidade por sua atuação: o Notário.”
Continua aludindo, citado autor, residir nisto a razão pela qual o ordenamento prevê a intervenção do notário e:
“ofertando um passo a mais para facilitar o negócio, impõe a todos a confiança no documento criado, dotando-o com a qualidade de ter credibilidade, forçosamente, contra todos, isto é, tal documento é dotado de fé pública, predicado da função notarial” (1998, p. 127).
Assim, a credibilidade inerente a função permite que a ingerência do notário na documentação de atos, contratos e negócios jurídicos lhe conceda a segurança jurídica necessária para a perpetuação dos atos através dos tempos.
Conforme estabelece Brandelli (1998), a função notarial apresenta, simultaneamente, várias características. Ela constitui uma função jurídica, cautelar, técnica, rogatória, pública e imparcial.
É função jurídica na medida em que quem a realiza é um profissional do Direito. O notário tem a missão de amoldar a vontade das partes à lei. Significa que deve dar adequação jurídica a situações fáticas de ordem patrimonial e moral que lhe foram trazidas pelas partes. Fundamental para atingir tal objetivo é um amplo conhecimento jurídico. Isto representa dizer que “a tarefa típica desempenhada pelo notário é voltada para atingir fins jurídicos” e “sua atividade principal refere-se ao âmbito jurídico da vida social” (BRANDELLI, 1998, p. 128)
Já a função cautelar se manifesta na prevenção de futuros litígios entre as partes, pois a participação do tabelião na formalização dos negócios privados por conseqüência acaba por prevenir e evitar que possíveis contendas se instaurem sobre o assunto. Comassetto refere-se a esta qualidade da atividade notarial como um “ofício de prudência” (2002, p. 64). Nas palavras de Brandelli:
“O notário molda juridicamente os negócios privados, a fim de que se adéqüem ao sistema jurídico vigente, prevenindo por conseguinte, e evitando, ao máximo, que futuros vícios sejam aventados, bem como que lides se instaurem sobre a questão.
O notário, no exercício regular de sua função, adianta-se a prevenir e precaver os riscos que a incerteza jurídica possa acarretar aos seus clientes.(…)
Assim, por derradeiro, a função notarial atua na esfera da realização voluntária do Direito, prevenindo litígios, evitando-os, sendo por isso, importante instrumento de pacificação sócial” (1998, p. 129 e 130).
A qualidade técnica observa-se na medida em que o notário precisa respeitar e se ater aos institutos jurídicos que regulamentam a matéria e a todas as normas notariais que permitem a realização do Direito no caso apresentado. De acordo com Leonardo Brandelli, é evidente que grande parte da atuação do tabelião depende da perfeição do tecnicismo, ou seja, necessita de conhecimento por parte do profissional que a realiza dos institutos jurídicos e dos modos de realização do Direito, através de seus conceitos, fórmulas, formas e categorias. Daí se depreende que “a técnica que deve ter o tabelião não é uma técnica qualquer, mas a técnica jurídica” (1998, p. 132).
A atividade notarial precisa ser provocada, pois o notário não age de ofício. Esta é a razão de ser a atividade considerada rogatória. Assim, o tabelião não pode atuar sem a iniciativa da parte interessada. A função notarial é, pois, oferecida a todos que dela necessitem, porém, o interessado é que deve procurá-la, provocando a atividade notarial, que não pode ser iniciada de ofício pelo próprio tabelião.
Conforme anteriormente referido, o Poder Público delega ao tabelião o exercício de uma atividade pública, de acordo com o que dispõe o texto constitucional, em seu artigo 236. Trata-se, portanto, de uma função que seria do Estado por dizer respeito a interesses de toda uma coletividade – e isso a qualifica como função pública –, mas que acaba sendo repassada ao notário. Nas palavras de Leonardo Brandelli, Função Pública é:
“Aquela atividade própria e característica do Estado, pela razão de que a comunidade está interessada de maneira direta em sua organização e em seu cumprimento regular e contínuo. É aquela função que, devido a sua importância para a coletividade, a todos interessa diretamente tê-la prestada de forma eficiente e contínua, sendo ela pois exercida sob o manto estatal, que visa garanti-la” (1998, p. 132).
Por fim, a atividade notarial apresenta a característica da imparcialidade que representa, inclusive, um de seus pilares. É fundamental que a atividade notarial seja realizada com total e absoluta imparcialidade. Por este motivo, o notário deve ficar eqüidistante das partes, além de deferir a elas idêntico tratamento. De acordo com Brandelli:
“O notário deve conduzir sua atividade com absoluta imparcialidade, atendendo com igualdade e eqüidistância todas as partes envolvidas no negócio que reclama a sua intervenção. (…)
A imparcialidade do notário vai além mesmo das partes, tendo ele tal dever para com terceiros não vinculados diretamente, dentre os quais, encontra-se em primeiro relevo o Estado” (1998, p. 130).
Estes são os fundamentos da atividade notarial que permitem que sua realização aconteça sempre em respeito à lei e dentro do almejado pelas partes.
3 OBJETO E OBJETIVO DA FUNÇÃO NOTARIAL
Conforme Larraud: “O notário não atua diretamente sobre o direito objetivo, e sim, sobre os subjetivos, que são faculdades outorgadas aos indivíduos” (apud SANTOS, 2004, p. 26). Observa-se, desta forma, que o objeto do direito notarial recai apenas sobre os direitos subjetivos, que representam a prerrogativa ou faculdade que o indivíduo tem de utilizar certos direitos concedidos aos particulares pelo ordenamento jurídico. O objeto da função notarial é, pois, a individualização destes direitos subjetivos dos indivíduos, através da instrumentalização jurídica e eficaz dos atos que foram autorizados pelas partes, depois de sua manifestação espontânea perante o notário.
Já o objetivo da função notarial é, de acordo com Santos (2004), proporcionar às partes certeza jurídica dos atos que foram instrumentalizados, por reproduzir a vontade das mesmas. Nas palavras de Kollet, a função notarial tem por finalidade criar um “documento robusto e íntegro quanto à efetividade dos efeitos buscados” (2003, p. 30), analisando os direitos subjetivos das partes com a intenção de lhes garantir certeza jurídica.
4 A REGULAMENTAÇÃO DA FUNÇÃO NOTARIAL
Diversas leis federais e estaduais, decretos e provimentos já haviam estabelecido regras sobre a função notarial, mas apenas com o advento do artigo 236 da Constituição Federal de 1988, regulamentado pela Lei Federal 8.935, de 18 de novembro de 1994, a função notarial teve efetivamente sua normatização.
Desse modo, a Lei 8.935/94 – mais conhecida como a Lei dos Notários e Registradores – introduziu extensas e profundas modificações no direito ordinário anterior. Novos conceitos fundamentais foram criados, pois tanto as diretrizes básicas, como os princípios fundamentais do notariado acabaram sendo regulados pela Lei, que já em seu artigo 3º define a função do notário:
“Art. 3°. Notário, ou tabelião, e oficial de registro, ou registrador, são profissionais do direito, dotados de fé pública, a quem é delegado o exercício da atividade notarial e de registro.”
Referida lei também definiu que o notário, assim como o registrador, é agente delegado do Poder Público – encerrando a antiga discussão sobre ser ele funcionário público – , encarregado de exercer uma função pública que é executada em nome próprio, ou seja, por sua conta e risco.
A função notarial é uma função de caráter público em que o agente notarial recebe do Poder Público a delegação para exercer a atividade. O notário realiza sua atividade de maneira independente, não havendo hierarquia em relação aos demais órgãos da administração pública.
Aproveitando lição de Liani Leonhardt (2009), ao tabelião cumpre lavrar os instrumentos adequados na concretização das vontades das partes, formalizando juridicamente a vontade das mesmas, intervindo nos atos e negócios jurídicos, autorizando a redação ou redigindo os instrumentos.
Conforme estabelece o artigo 6° da Lei Federal 8.935/94:
“Art. 6°. Aos notários compete: I – formalizar juridicamente a vontade das partes; II – intervir nos atos e negócios jurídicos a que as partes devam ou queiram dar forma legal ou autenticidade, autorizando a redação ou redigindo os instrumentos adequados, conservando os originais e expedindo cópias fidedignas de seu conteúdo; III – autenticar fatos.”
Ao notário cabe receber e indagar sobre a intenção das partes assessorando imparcialmente como técnico para dar forma jurídica à vontade das mesmas. No momento em que redige o ato, este se converte em instrumento público, passando o escrito a ter forma pública e credibilidade.
O notário deve orientar e dar aconselhamento àqueles que o procuram para a lavratura de atos. Esse assessoramento é viável e seguro por ser o tabelião um profissional do direito e, portanto, conhecedor da legislação em vigor e eterno estudioso das alterações legislativas que ocorrem e que podem repercutir nos atos que realiza.
Assim, observa-se que a atividade do tabelião engloba desde o assessoramento e orientação segura das partes na realização de negócios que almejam até mesmo o esclarecimento às partes sobre os riscos do negócio que pretendem celebrar. Convém referir, que neste aconselhamento não incidem emolumentos que apenas poderão ser cobrados na lavratura de algum ato notarial solicitado pelas partes. A simples orientação não deve ser cobrada.
Por todos estes motivos, conclui-se que o tabelião deve ser um intérprete do direito na busca da melhor orientação às partes.
Nos dizeres de Liani Leonhardt (2009) cabe ainda ao tabelião ser desinteressado, diligente e perito na sua função:
“A função do notário é prevenir litígios, pondo em prática o direito, a fim de alcançar a harmonia e a paz social.
A função social do tabelião está diretamente ligada à convivência pacífica em sociedade, pois deve assegurar a realização voluntária do direito.
O tabelião, no exercício de sua função, deve sempre agir com imparcialidade, atendendo com igualdade e eqüidade as partes, pois, muitas vezes, transforma-se num conselheiro das mesmas, aconselhando-as em seus problemas familiares, econômicos e morais.”
A função notarial é de fundamental importância em uma sociedade democrática de direito, uma vez que a preservação da sua memória e da sua história estão diretamente ligadas a um sistema notarial eficiente que relate os atos jurídicos e convênios por ela celebrados. Os atos notariais geram segurança jurídica para as partes, e um notariado bem organizado e estruturado, conforme Liane, apresenta reflexos em vários segmentos da sociedade, inclusive no que se refere à prevenção de litígios, diminuindo o número de ações que tramitam nos foros judiciais.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A partir do que foi referido, conclui-se que a função do notário não se resume apenas em instrumentalizar e autenticar documentos. No exercício de sua função ele desempenha o papel importantíssimo de orientador, assessor e conselheiro das partes que o procuram para formalização de um negócio jurídico.
Além disso, o tabelião, por ser um profissional do direito, presta um serviço de fundamental relevância social ao captar a real vontade das partes e elaborar um documento em consonância com o ordenamento jurídico.
A relevância da função notarial se observa em todos os ramos do direito, e principalmente na prevenção de conflitos judiciais realizando, desse modo, um nobre papel de pacificador social.
Informações Sobre o Autor
Sheila Luft Martins
Tabeliã de Notas, mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC, professora da Faculdade de Direito da Fundação de Integração, Desenvolvimento e Educação do Noroeste do Estado – Unijuí (Ijuí, RS), professora da Faculdade de Direito do Instituto Cenecista de Ensino Superior de Santo Ângelo – Iesa (Santo Ângelo, RS).
