A função social da posse

Resumo: O presente trabalho tem como tema a função social da posse. Onde o objetivo é responder a seguinte questão: existe mesmo a função social da posse? É desta maneira que o tema insere-se por consequência na linha de pesquisa bibliográfica, cuja base é a interpretação da Constituição Federal, do Código Civil de 2002 e do Estatuto da Cidade. Nesse contexto, mostra-se que a posse compreendida como fenômeno social satisfaz as necessidades básicas de uma sociedade como moradia e trabalho, efetiva Direitos Fundamentais Sociais, bem como os objetivos fundamentais e o princípio da dignidade da pessoa humana insculpidos na Carta Magna. Assim, contribuindo para que a sociedade brasileira seja verdadeiramente livre, justa e solidária, e por consequência, o ordenamento jurídico brasileiro alcance o incessante desejo de justiça social neste país de tantos contrastes sociais, como extensas propriedades que não atendem a função social em meio a milhares de pessoas sem lugar para morar ou trabalhar.

Palavras – chaves: Posse. Função Social. Direitos Fundamentais Sociais.

Abstract: This work has for theme the social function of possession. Its purpose is answers the following question: really there is the social function of possession? This is the way that the theme inserts it for result in the line of literature research, whose base is the interpretation Federal Constitution, of Civil Code of 2002 and of City Statute. In this context, shown it that possession if comprehended like a social phenomenon satisfies the basic needs of a society, like habitation and active work, Rights Fundamentals Socials and the fundamental objectives and the principle of the dignity of inscribed human person in Constitution. Therefore, contributing to that brazilian society be truly free, fair and supportive, and for result, the brazilian legal system reaches the incessant desire for social justice in this country of many social contrasts, as extensive properties that don’t attend a social function in midst of thousands of people without place to live or work.

Keywords: Possession. Social Function. Rights Socials Fundamentals.

Sumário: Introdução; 1.Teorias Sintetizadoras do conceito de posse; 2. Da busca da função social da posse; 2.1 Posse trabalho e posse moradia: ramificações da posse que efetivam os direitos fundamentais sociais trabalho e moradia; 2.2 A importância da função social da posse para a sociedade brasileira; Conclusão; Referências.

Introdução

O presente estudo versa sobre a função social da posse, isto é, a finalidade social que a posse sempre tem de cumprir. De início é preciso esclarecer que quando se trata de estudos que envolvam a posse, estes tendem a serem mais amplos, árduos, no entanto instigantes, uma vez que há tempos se debate a posse no ordenamento jurídico, configurando assim um tema complexo, melhor dizendo, conturbado, principalmente quando ele é discutido no Brasil, onde os conflitos possessórios crescem diariamente advindos dos problemas sociais existentes como a miséria, a marginalização, a má distribuição das terras nas mãos de poucos, dentre outros.

Frisa-se que embora o instituto do Direito Privado denominado posse seja de muito tempo conhecido e discutido em vários países, no Brasil, a “função social”, só passou a ser conhecida e discutida com a Constituição Federal de 1988, isso porque a Carta Magna brasileira passou a falar da função social, muito embora tenha falado expressamente em relação a propriedade e não a posse, a qual restou por analogia interpretar a função social na posse, já que o princípio da função social da posse está implícito na codificação emergente.

Tal afirmação é facilmente comprovada, basta ler a Constituição Federal de 1988, onde verificará, por exemplo, no artigo 5º, inciso XXIII – “a propriedade atenderá a sua função social”. Veja que isso é o inverso do que acontece com a posse, pois o legislador só de maneira implícita identifica a função social da posse, como se verifica nos artigos 191 e 183 da Constituição Federal de 1988, que dizem respeito, respectivamente, a usucapião especial rural e a usucapião especial urbana. Ressalta-se que o legislador no Código Civil de 2002 também não tratou de maneira expressa da função social da posse, entretanto, permitiu identificá-la, por exemplo, na usucapião imobiliário que se encontra nos artigos 1.238, parágrafo único, 1.239, 1.240 e 1242, parágrafo único. Ainda ressalta-se, que além do Código Civil de 2002, o Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/2001), que também trata de usucapião, possibilitou identificar no caput do artigo 10, a funcionalização da posse.

É com base nas afirmações acima que este estudo busca responder a seguinte indagação: existe mesmo a função social da posse? Vale salientar que na busca de responder tal indagação, considera-se a posse em si mesma, com autonomia, assim desvinculada do direito de propriedade.

Dessa indagação surgem as seguintes hipóteses: se existir mesmo a função social da posse, será que ela efetiva os objetivos fundamentais da Constituição Federal, bem como concretiza os direitos fundamentais sociais insculpidos no artigo 6º da Carta Magna? Será que consegue materializar o princípio fundante do ordenamento jurídico, qual seja: o princípio da dignidade da pessoa humana?

Esta pesquisa tem como base a Constituição Federal de 1988, o Código Civil de 2002, o Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/2001), as discussões de alguns pensadores, os posicionamentos de glosadores civilistas, tais como Ana Rita Vieira Albuquerque, Arnaldo Rizzardo, Carlos Roberto Gonçalves, Marcos Alcino de Azevedo Torres e Maria Helena Diniz.

O estudo em um primeiro momento fala sobre as teorias sintetizadoras do conceito de posse, e num segundo momento, analisa a existência da função social da posse, destacando a importância dela para a sociedade brasileira.

O trabalho tem como abordagem o Direito Positivo, cujo método de procedimento é um estudo monográfico, onde se utilizou a pesquisa bibliográfica, através de livros e da legislação brasileira.

1. Teorias sintetizadoras do conceito de posse

Como já era de se esperar, difícil é definir o que seja “posse”, isto devido à ambiguidade que o termo apresenta. Este é empregado em sentido técnico ou próprio e no sentido impróprio. No sentindo impróprio, por exemplo, este serve, como bem colocou DINIZ, para indicar:

“A “propriedade”, pois é comum na linguagem popular afirma-se: “A possui uma casa”. Nesta frase não se está dizendo que A é possuidor, mas sim proprietário. Convém esclarecer que não é apenas o leigo que, inadvertidamente, emprega o termo nessa acepção, pois a nossa Constituição de 1891, cuja redação é das mais perfeitas, em seu art. 69, § 5º, prescrevia: “São cidadãos brasileiros os estrangeiros que possuírem bens imóveis no Brasil”. Isto é assim porque a posse pretende exprimir o conteúdo de propriedade.

A “condição de aquisição de domínio”, já que na era romana só se obtinha o domínio com a tradição, que consistia na entrega da posse pelo alienante ao adquirente. No direito brasileiro o alienante só pode transferir o domínio ao adquirente com a transcrição no registro de Imóveis e além disso não se adquire  res nullius sem ocupação.

O “domínio político”, uma vez que no direito internacional público fala-se em possessão de um país. Camões emprega o vocábulo “posse” nesse sentido, em sua obra Os Lusíadas, Canto III, estrofe 103, ao escrever: “Para vir possuir a nobre Espanha […]”[1].

Pelo exposto acima, reforça-se a dificuldade existente para os doutrinadores em se trabalhar com a posse.

Sem esquecer o sentido próprio, o termo “posse” procurou-se ser definido através de duas grandes escolas, mais conhecidas por teoria subjetiva e teoria objetiva.

A teoria subjetiva, através de Savigny, definiu posse como: “[…] poder direto ou imediato que tem a pessoa de dispor fisicamente de um bem com a intenção de tê-lo para si e de defendê-lo contra a intervenção ou agressão de quem quer que seja”[2].

Pelo exposto acima, percebe-se que a posse constitui de dois elementos, denominados de corpus e o animus rem sibi habendi (também conhecido como animus domini), sendo o primeiro o elemento material que manifesta-se no poder físico exercido sobre a coisa ou pelo menos na pretensão em exercê-lo. Já o segundo, resume-se na simples vontade de exercer sobre a coisa direito como se fosse seu titular.

No que tange ao exposto acima, lembra-se que para esta teoria mesmo afirmando que a posse civil é resultado da união do corpus mais o animus, ela ganha a denominação de teoria “subjetiva”, haja vista a ênfase dada ao “elemento intencional” para caracterizar a posse.

Ressalta-se que Savigny foi ainda mais longe em seus estudos sobre a posse, criando ao lado das posses natural (detenção) e civil (posse propriamente dita), a posse derivada (também chamada de posse anônima), esta criação foi devido a dispensa por parte dos romanos a proteção possessória para aqueles titulares de certos direitos que eram impossibilitados de ter o “animus domini”, como o precarista, o credor pignoratício, e o depositário de coisa litigiosa.

Em resumo, a teoria de Savigny vaticina que a posse “em si” é apenas um fato, mas quanto aos efeitos que gera converte-se em um direito. Há quem diga que o grande feito dessa teoria foi ter dado autonomia a posse.

Embora esta teoria (que defendia que a posse merecia ser protegida para evitar a violência), tenha sido aceita por várias legislações no decorrer do século XIX, não é aceita atualmente pelo mundo jurídico, por não se considerar com pensamento jurídico moderno.

Passando a falar agora da teoria objetiva de Ihering (adotada integralmente pelo CC/02), que por sua vez critica Savigny, tem-se a posse sendo a exteriorização ou visibilidade da propriedade, e é constituída apenas pelo corpus, uma vez que o animus, segundo Ihering, já está incluído no poder de fato que se exerce sobre a coisa.

O interessante de ser analisado na teoria objetiva (que defende a proteção da posse tendo em vista ser um complemento da propriedade), é a circunstância de que ao mesmo tempo em que se tem a posse separada da propriedade, coloca-a sua relação a disposição da propriedade, constatando-se tal entendimento, tem-se: “[…] a propriedade sem a posse é um tesouro sem a chave para abri-lo, ou uma árvore frutífera sem os meios que possibilitem a colheita de seus frutos”[3].

Diante dessa citação, observa-se a importância dada a posse em termos práticos para quem é o proprietário, pois só utilizará da coisa com a finalidade econômica, se a mesma lhe pertencer e tiver posse. Desse modo, trata-se a posse como a “exteriorização do domínio”.

Na realidade, o importante para Ihering nesta teoria é o seguinte: “[…] o uso econômico ou destinação socioeconômica do bem, pois qualquer pessoa é capaz de reconhecer a posse pela forma econômica de sua relação exterior com a pessoa”[4].

Vale lembrar que o Código Civil de 2002 não conceituou o que é posse, apenas diz o que é possuidor em seu art. 1.196, que assim reza: “Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”.

Da interpretação desse artigo, extrai-se que o importante para a sistemática do direito civil brasileiro é a posse ser apresentada como uma relação entre a pessoa e a coisa, em virtude da sua função sócio econômica.

Apesar de até aqui ter-se falado apenas nas teorias de Savigny e de Ihering (que muitos afirmam hoje em dia não serem mais empregadas por parte da ciência romanística), outras surgiram no decorrer do início do século passado para tratar da posse, e deram assim um novo rumo a este instituto de direito civil, assim caindo por terra as teorias acima comentadas.

Essas novas teorias do início do século, denominadas de sociológicas, deram ênfase aos quesitos “caráter econômico” e “função social da posse”, tendo como teóricos, Silvio Perozzi, na Itália, Raymond Saleilles, na França, e Antônio Hernández Gil, na Espanha.

Na visão de Perozzi, a posse é vista sob o aspecto de um “fenômeno social” (termo transmitido na obra Instituição de Direito Romano, ano de 1906), consistindo assim: “[…] poder ou a plena disposição de fato de uma coisa, e um estado capaz de durar indefinidamente, desde que não advenham circunstâncias aptas a fazê-lo cessar”[5].

Perozzi vai além em seus estudos sobre a posse, afirmando que ela tem dois lados, o negativo e o positivo, sendo este considerado a renúncia por parte de todos de usar e gozar da coisa, assim respeitando a posse do titular. Já o segundo nada mais era do que a total liberdade que o possuidor tinha com a coisa, e que se tinha pelo o fato de todos terem se abdicado.

Já na visão de Saleilles, que criou a teoria da apropriação econômica, a posse vem a ser: “[…] um vínculo jurídico ligado à propriedade, mas revela um vínculo econômico decorrente de uma situação jurídica instintiva e não legislativa […]”[6].

Saleilles vai além em sua teoria afirmando que se a posse é anterior a propriedade, aquela não poderia exteriorizar um direito, pois sequer existia, assim teria que ser algo independente do direito real propriedade.

Por fim, Hernández Gil, que em sua obra La Posesión, de 1987, considera a posse mais ligada à realidade social do que entre todos os direitos. Para este a posse é “[…] um direito, ainda que contenha um forte elemento de fato”[7].

Enfatizando a posse como fenômeno social, Hernández Gil diz que “a função social atua não só como pressuposto, mas como fim das instituições jurídicas […]”[8].

Salienta-se que Hernández Gil foi o pioneiro da ideia sociológica da posse, melhor dizendo, da função social da posse, função essa trabalhada no decorrer desse trabalho.

Enfim, essas teorias a pouco citadas, contribuíram dentro de certos casos e diante de determinadas circunstâncias para que a posse fortalecesse ainda mais ao longo dos anos.

2. Da busca da função social da posse

Na busca de encontrar a função social da posse, é preciso, antes de tudo, compreender a posse a partir de certas características, quais sejam: como requisito para aquisição de certos direitos reais, como conteúdo de certos direitos e ainda como posse por si mesma.

       Como conteúdo de certos direitos, a posse, que pode vincular-se tanto aos direitos reais como obrigacionais, manifesta-se através do exercício dos direitos conferidos a alguém de utilizar ou desfrutar um bem determinado. Complementando isso, expõe-se as doutas palavras de Marcos Alcino de Azevedo Torres, que diz:

“A noção mais próxima da posse no conteúdo desses direitos é o uso da coisa, mas nem toda utilização corresponde à posse, podendo ser detenção e nem sempre a posse exige a utilização da coisa diretamente, como ocorre no desdobramento da posse em direta e indireta, no caso de esbulho quando o esbulhador ainda não adquiriu a posse (art.1.208 e art. 1.224, ambos do Código Civil) e no caso do direito de sucessão, em que o herdeiro adquire a posse só pelo efeito da morte, mas tem de fato a utilização da coisa”[9].

Conforme o exposto acima, a posse como conteúdo de certos direitos, tem-se tanto ligado a direitos reais como obrigacionais, assim vejam:

“[…] como elemento de exercício dos direitos reais de gozo sobre coisa própria: na propriedade, na co-propriedade (exclusivo ou compartilhado), na multipropriedade imobiliária, na superfície, no direito real de aquisição; nos direitos reais sobre coisa alheia: usufruto, uso, habitação, concessão de direito real de uso, enfiteuse; servidões, cessão da posse pelo poder desapropriante (item 36 do art. 167, inc. I, da Lei 6015/73 CC art. 18, § 4º, da Lei 6766/79). Nos direitos de garantia real como o penhor, a anticrese, onde a posse do credor é elemento essencial da garantia e do pagamento (1.433, inc. V, e art. 1.506, ambos do Código Civil). 

No direito das obrigações como essência dos contratos onerosos de locação, arrendamento, parceria, contrato de constituição de renda; títulos; e de contratos graciosos como comodato”[10].

Percebam nos exemplos acima, que a posse atua como um meio para que se exerça o direito, e não como meio de se atribuir um direito a quem quer que seja.

Passando agora para outro aspecto, tem-se a posse como requisito para aquisição de certos direitos, onde a mesma é utilizada como um elemento condicional para originar e constituir além de manter direitos reais. Em sintonia com tal afirmação tem-se as lições de Torres:

“Ao mesmo tempo em que a posse possibilita o nascimento dos direitos reais de gozo (na coisa alheia e na coisa própria) através da usucapião para os bens imóveis e da tradição na coisa móvel, ela é condição de manutenção dos direitos reais. Esta última hipótese, percebe-se muito nitidamente nas servidões, na superfície, concessão, no usufruto, uso e habitação, se o beneficiário do direito sobre coisa não o exercitar em certo tempo. E na propriedade, se admitirmos, como fizemos que a utilização é condição de cumprimento da função social da coisa, o não-exercício da posse, gerará um enfraquecimento do direito de propriedade, embora, para alguns, como vimos, elimine o próprio direito, sendo, portanto, para estes últimos, condição da própria existência do direito”[11]

Do exposto acima, só resta reforçar que a posse vista sob este aspecto funciona como uma fase prévia que antecede a aquisição de um direito.

Por fim, o último aspecto, que é a posse em si mesma, onde tem-se uma posse desvinculada de qualquer direito para a sua existência, isto é, nasce de forma independente, exemplos disso, são quando alguém encontra uma coisa e torna-se possuidor ou quando recebe uma coisa de uma pessoa que não era proprietário – casos que a doutrina chama de posse originária.

Bem, compreendido os três aspectos da posse, cabe agora afirmar que é a partir desse terceiro aspecto, melhor, da posse em si, que comprova-se a função social da posse.

Quando considera-se a posse em si, melhor, quando a desvincula-se de qualquer direito, aqui remetendo ao direito real de propriedade, percebe-se sua autonomia, que faz com que satisfaça as necessidades vitais de uma sociedade, assim funcionalizando-se, isto é, atendendo uma finalidade social, que nada mais é do que a função social da posse, elemento indispensável para a proteção possessória.

Do exposto acima, subtrai-se o entendimento de que quando a posse satisfaz as necessidades básicas de uma sociedade, chega-se a sua finalidade social, assim, então afirma-se que é a necessidade a palavra chave para responder a seguinte pergunta: a posse tem uma função social?

Em sintonia com o exposto acima, cita-se Ana Rita Vieira Albuquerque:

“Vale dizer, este gérmen da funcionalização social do instituto da posse é ditado pela necessidade social, pela necessidade da terra para o trabalho, para a moradia, enfim, necessidades básicas que pressupõem o valor de dignidade do ser humano, o conceito de cidadania, o direito de proteção à personalidade e à própria vida”[12].

“A função social da posse como princípio constitucional positivado, além de atender à unidade e completude do ordenamento jurídico, é exigência da funcionalização das situações patrimoniais, especificamente para atender as exigências de moradia, de aproveitamento do solo, bem como aos programas de erradicação da pobreza, elevando o conceito da dignidade da pessoa humana a um plano substancial e não meramente formal. É forma ainda de melhor se efetivar os preceitos infraconstitucionais relativos ao tema possessório, já que a funcionalidade pelo uso e aproveitamento da coisa juridiciza a posse como direito autônomo e independente da propriedade, retirando-a daquele estado de simples defesa contra o esbulho para se impor perante todos”[13].

Do relatado acima, só resta reforçar que o fundamento para a existência de uma função social da posse pauta-se na necessidade.

E essa função social da posse, seja através da posse trabalho ou da posse moradia (ramificações da posse tratadas em tópico próprio da monografia), se materializa na medida em que o proprietário não utiliza sua propriedade, isto é, não atende a função social da propriedade, seja porque abandonou ou simplesmente mal utilizou dela.

A Constituição Federal de 1988 não tratou de maneira expressa a função social da posse como fez com a função social da propriedade nos arts. 5º, inciso XXIII – “a propriedade atenderá a sua função social”; 170, inciso III – “função social da propriedade”; 182, § 2º, – “A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor”; e 186 – “A função social é cumprida quando a propriedade rural […]”, no entanto, tratou de forma implícita, cabendo assim interpretar para identificar esse princípio constitucional implícito que está localizado nos arts. 191 e 183, ambos da Constituição Federal, que dizem respeito, respectivamente, a usucapião especial rural e a usucapião especial urbana, tratados logo mais, quando se falar nos arts. 1.239 e 1.240 do Código Civil de 2002, uma vez que estes artigos regularizaram aqueles.

O Código Civil de 2002 também não tratou de forma expressa da função social da posse, entretanto possibilitou identificá-la através de um novo olhar dado pelo legislador a usucapião imobiliária nos arts. 1.238, parágrafo único, 1.239, 1.240 e 1242, parágrafo único. São nesses artigos, que dizem respeito a usucapião imobiliária, que o legislador reconheceu uma posse qualificada pela função social e por consequência a protegeu reduzindo-se assim os prazos que anteriormente eram previstos para adquirir-se a usucapião imobiliária. Diante disso, passa-se a falar logo mais, de cada um dos artigos acima para que o leitor possa identificar a função social da posse.

No art. 1.238, parágrafo único, que trata da usucapião extraordinária, estabeleceu-se uma causa especial de redução do prazo geral para a posse que estiver atendendo uma função social, assim caiu de quinze para dez anos o prazo para os casos em que o possuidor resida no imóvel ou nele desenvolva atividade produtiva.

No art. 1.239, que trata da usucapião especial de imóvel rural, o legislador estabeleceu prazo especial com a finalidade de privilegiar a posse daqueles que moram na terra e a tornam produtiva pelo seu trabalho ou de sua família, percebam que a fixação dos requisitos “trabalho” e “moradia”, nada mais são do que o reconhecimento de uma função social da posse. Lembra-se que o artigo acima regularizou o art. 191 da Constituição Federal (usucapião especial rural).

No art. 1.240, que trata da usucapião especial urbana, o legislador estabeleceu prazo especial para o possuidor usucapi, desde que obviamente atenda além dos demais requisitos exigidos no artigo, utilize a posse para fins de moradia sua e de sua família, percebe-se mais um vez o reconhecimento de uma posse funcionalizada. Vale salientar que o artigo acima regularizou o art. 183 da Constituição Federal (usucapião especial urbana).

No art. 1.242, parágrafo único do CC/02, que trata da usucapião ordinária, reduziu-se o prazo para cinco anos para proteger aquele que

“[…] com base no registro de imóveis, adquirira de boa-fé e a título oneroso determinado imóvel, cujo título tenha sido cancelado posteriormente, desde que tenha no imóvel estabelecido moradia ou realizado investimentos de interesse social e econômico […]”[14].

Percebe-se pelo exposto acima a identificação da função social da posse de maneira implícita.

Ressalta-se ainda, que além do Código Civil de 2002, o Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/2001), que também trata de usucapião, possibilitou identificar a funcionalização da posse, especificamente no seu caput do art. 10, que assim dispõe:

“Art. 10. As áreas urbanas com mais de duzentos e cinquenta metros quadrados, ocupadas por população de baixa renda para a sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural.”

Observa-se do exposto acima, que a usucapião permite identificar a funcionalização da posse e por consequência sua autonomia frente aos direitos reais, aqui, frisando o direito de propriedade.

É oportuno esclarecer, que apesar de todo o embasamento legal acima, que permite identificar a função social da posse, ainda existe dificuldades por parte de uma parcela da doutrina em admitir que a posse tem uma função social. Embora isso aconteça, é preciso mais uma vez reforçar que a posse tem sim, uma função social, e que ela está presente, por exemplo, nas decisões dos Tribunais como se pode vê:

“EMENTA: PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE REINTEGRAÇAO DE POSSE. ART. 927 DO CPC. REQUISITOS NÃO DEMONSTRADOS. ALEGAÇAO DE DOMÍNIO. INADMISSIBILIDADE. ART. 1.210 DO CÓDIGO CIVIL. PROVA DA OCUPAÇÃO DO IMÓVEL PELA APELADA. FUNÇÃO SOCIAL DA POSSE. PRINCÍPIO IMPLÍCITO. DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Para a procedência da ação de reintegração de posse, os autores devem demonstrar a existência dos requisitos legais previstos no art. 927 do CPC, ou seja, a posse, o esbulho, a data do esbulho e a perda da posse. 2. Não configurado o esbulho por parte da apelada, a improcedência da ação possessória é medida que se impõe. 3. Nos termos do art. 1.210 do Código Civil, é vedada a discussão sobre o domínio em ação possessória. Precedentes. 4. As provas produzidas nos autos conduziram à conclusão no sentido de que a apelada ocupava o imóvel com a autorização da sua proprietária e tolerância dos próprios apelantes, tendo estabelecido a sua moradia no mesmo, dando cumprimento à função social da posse. 5. O princípio da função social da posse encontra-se implícito no Código Civil, principalmente pela valorização da posse-trabalho, conforme estipulam os seus arts. 1.238, parágrafo único; 1.242, parágrafo único; e 1.228, §4° e 5°. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.” (20060510019367APC, Relator ALFEU MACHADO, 4ª Turma Cível, julgado em 01/04/2009, DJ 20/04/2009 p. 149).

2.1. Posse Trabalho e posse moradia: ramificações da posse que efetivam os direitos fundamentais sociais trabalho e moradia

Os direitos fundamentais sociais trabalho e moradia foram inseridos na Constituição Federal de 1988 dentro do capítulo II, especificamente no caput do art. 6º, através da Emenda Constitucional nº 26, de 14.02.2002, que assim passou a ter a seguinte redação:

Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (grifos nossos).

Embora os direitos mencionados acima, considerados de segunda dimensão, estejam previstos na Carta Magna, o que se torna automaticamente dever do Estado em garantir, melhor, efetivá-los, esta não consegue suprir essas necessidades básicas dos cidadãos, daí recorrer-se ao princípio constitucional denominado de função social da posse, para que este através da posse trabalho e da posse moradia efetive verdadeiramente tais direitos. São nessas ramificações da posse onde se visualiza a função social da posse, que passa-se a tecer breves comentários sobre cada uma delas.

A posse trabalho efetiva o direito social trabalho na medida em que o não proprietário utiliza-se, através de uma posse direta, da propriedade que não atende a sua função social, para plantar e assim retirar alimentos que garantam a sua sobrevivência e a de sua família. É importante destacar que essa ramificação da posse é de extrema relevância não só por efetivar o direito de segunda dimensão trabalho, mas por conferir ao não proprietário a dignidade da pessoa humana, uma vez que o possuidor na medida em que passa a plantar com o objetivo de retirar da terra os alimentos que saciem sua necessidade de alimento, ele passa com o seu trabalho a contribuir para o desenvolvimento nacional, sendo assim útil de alguma maneira para a sociedade, e não mais precisando dela, melhor, de terceiros para saciarem sua fome.

Já a posse moradia, que se dá através da ocupação, efetiva o direito social moradia a medida que confere abrigo as pessoas que não tem lugar para morarem, os denominados “sem tetos”. Essa ramificação é também de extrema relevância, pois ao mesmo tempo em que dá um lugar para moradia as pessoas, confere dignidade a pessoa humana, visto que quem ter um lugar fixo de moradia não precisará viver perambulando em ruas, viadutos, debaixo de pontes, dentre tantos outros lugares que não oferecem o mínimo de vida digna.

Em relação a essa posse moradia, esboça-se, para melhor explicá-la, o seguinte posicionamento:

“Consiste na posse exclusiva e com duração razoável, de um espaço onde se tenha proteção contra a intempérie, e, com resguardo da intimidade, as condições para a prática dos atos elementares da vida: alimentação, repouso, higiene, reprodução, comunhão”[15].

No que tange ao exposto acima, cabe a ressalva de que além de efetivar os direitos de segunda dimensão já mencionados, a posse moradia (assim como a posse trabalho na terra), busca “dar efetividade aos princípios fundamentais da República, conferindo dignidade à pessoa, contribuindo para a erradicação da pobreza, formando uma sociedade mais justa e solidária”[16].

2..2 A importância da função social da posse para  a sociedade brasileira

Antes de mostrar a importância da função social da posse para a sociedade brasileira, é preciso dizer qual é a importância no geral para a sociedade de dar uma função social a posse, assim utiliza-se das palavras de Ana Rita Vieira Albuquerque para mostrar a importância desse instrumento de grande valia para qualquer sociedade

“Todo homem tem direito natural ao uso dos bens e à apropriação individual destes bens e o seu uso exclusivo através da posse é necessário não só para atender à necessidade individual como também para proporcionar vantagens para o bem comum. Respeitadas estas vantagens, que se tem como exigência básica ditada pela própria estrutura de utilidade social do instituto, justifica-se a importância da posse no seio da nossa sociedade.

Esta importância vem ditada, então, não só pelo contato do homem com a terra, mas pelo aproveitamento do solo pelo trabalho de acordo com as exigências pessoais e sociais, transformando a natureza em proveito de todos”[17].

Do relatado acima, reforça o entendimento de que a importância da função social da posse é no sentido de satisfazer as necessidades básicas.

Focando agora na sociedade brasileira, a importância é no sentido de a função social da posse ser capaz de resolver as necessidades, melhor dizendo, os problemas sociais brasileiros que desde muito tempo trazem consequências negativas para o nosso país, como a concentração de terras nas mãos de poucos, concentração de pobreza tanto na periferia como no campo, elevados índices de crescimento demográfico, insuficiência de moradia, dentre tantos outros problemas. Problemas esses que a princípio parecem serem impossíveis de serem resolvidos no cotidiano brasileiro, mas que não são, claro, se assim for reconhecida a função social da posse.

É com esse pensamento que se resolveria, por exemplo, a questão dos “Sem Tetos”, pois a medida que fosse reconhecida a função social da posse naquela ocupação da propriedade (que não atende a função social insculpida na Constituição Federal) com os fins de moradia, se teria um problema social a menos para se preocupar em resolver, pois não existiriam mais casos de pessoas sem ter para onde ir, e vindo por consequência morar em viadutos, debaixo de pontes, em vias públicas como praças e parques.

Mais um problema que não se teria para resolver diz respeito a elevada concentração de pobreza nas periferias e nos campos que impossibilitam a existência de uma vida digna.

Já outro problema, diz respeito a migração de pessoas para áreas consideradas de risco, com o objetivo de construírem moradia, que por consequência geram as favelas, como as da Rocinha, Complexo do Alemão, Vidigal, dentre tantas outras grandes favelas localizadas no estado do Rio de Janeiro.

Além dos problemas acima, existem outros que não se teria para resolver como a má distribuição de terras nas mãos de poucos – herança deixada da Colonização Portuguesa no Brasil, que gerou e continua gerando os conhecidos “conflitos possessórios” que tanto sangue de homens e mulheres ainda continua derramando em nosso país.

Por fim, ratifica-se a importância da função social da posse para a sociedade brasileira, utilizando das lições de Marcos Alcino de Azevedo Torres[18], que diz ser a posse um instrumento que satisfaz as necessidades básicas de uma sociedade, além de materializar os direitos sociais, os objetivos fundamentais, e o princípio da dignidade da pessoa humana.

Conclusão

Como se observou, a matéria possessória é difícil de ser trabalhada em virtude das controvérsias existentes em quase tudo que lhe diz respeito, a começar pela sua origem, onde os pensadores Savigny e Ihering tentam explicá-la, depois pelo seu conceito, onde as teorias subjetiva e objetiva definem o conceito de posse, tendo a primeira afirmado que a posse é um estado de fato e a segunda que a posse é um direito. Isso sem falar nas concepções sociológicas de Perozzi, Saleilles e Hernández Gil que abordam o conceito de posse voltado para o lado social e econômico.

O trabalho ficou ainda mais árduo quando se falou nos aspectos gerais da posse, como o objeto, natureza jurídica – onde não se sabe se ela tem natureza de fato ou de direito, classificação, meios de aquisição e perda, e efeitos possessórios.

E este mesmo trabalho dobrou quando considerou-se a posse em si, dotada de autonomia frente ao direito de propriedade onde se extrai uma função social, pois a sociedade brasileira, apesar da crescente despatrimonialização do direito civil, ainda está acostumada a privilegiar mais o “ter” (herança de um estado liberal individualista) do que o “ser”, quer dizer, costuma valorizar o proprietário que tem a propriedade, mesmo que não atendendo a finalidade social dela, do que o não proprietário (que não tem lugar para morar ou plantar seu próprio alimento que garanta a sua sobrevivência e de sua família), que deu uma utilidade a propriedade através da posse moradia ou da posse trabalho.

Embora o ordenamento normativo constitucional não tenha previsto expressamente a função social da posse como fez com a função social da propriedade, deu um grande avanço permitindo identificá-la implicitamente. Identificação essa, também permitida pelo Estatuto da Cidade (Lei nº 10. 257/2001), bem como pelo Código Civil de 2002, onde o legislador deu um novo olhar a usucapião imobiliário, reduzindo-se os prazos gerais anteriormente previstos para beneficiar aquele que dar uma utilidade a propriedade (sem função) através da moradia ou do trabalho na terra.

Do exposto acima, afirma-se que a pesquisa comprovou a existência de uma função social da posse na medida em que se utilizou da boa e velha hermenêutica na Constituição Federal, no Código Civil vigente, bem como no Estatuto da Cidade. Ela conseguiu validar as hipóteses levantadas no trabalho, além de alcançar os objetivos traçados para ela, assim esse estudo monográfico foi suficiente para a pesquisa.

Espera-se com este trabalho que ele tenha contribuído para que a sociedade brasileira ao menos faça uma reflexão da necessidade de se reconhecer a função social da posse.