A gradativa aproximação do sistema da civil law ao common law

Há muito tempo que o juiz deixou de ser a desprezível "boca da lei", apesar da elegante expressão francesa la bouche de la loi[1], porque mesmo no sistema romano-germânico, veio a jurisprudência ocupar lugar de prestigiado destaque, principalmente por conta das cortes constitucionais, o que faz com que venha até a se aproximar do sistema da common law.

Foi René David o primeiro doutrinador a chamar a atenção no sistema common law do século CC no Reino Unido principalmente ao tratar do Welfare state[2] (O Estado do Bem-Estar social)e escreveu sobre novas situações que estão proporcionando maior aproximação do common law do civil law.

Afirmou literalmente: "O movimento iniciado no século XIX continua nos nossos dias, com novas características. Uma nova corrente socialista, visando o estabelecimento da sociedade sobre novas bases, substituiu a corrente liberal que foi dominante até 1914. A common law sofreu, por isto, uma grave crise, já que os processos de elaboração casuística e jurisprudencial, pelos quais ela se caracterizou desde a sua origem, conciliam-se com a vontade de efetuar na sociedade profundas e rápidas transformações. As leis e regulamentos adquiriram uma importância desmedida em comparação com a situação anterior.

Para resolver os problemas do Welfare-state[3], talvez os direitos românicos do continente europeu, familiarizados com a elaboração legislativa e doutrinal do direito, estejam mais preparados do que o direito inglês.

Esboça-se, assim, um movimento de aproximação entre o direito inglês e o direito do continente europeu; este movimento é estimulado pelas necessidades do comércio internacional e favorecido por mais nítida consciência das afinidades que existem entre os países europeus ligados a certos valores da civilização ocidental: a estrada do Reino Unido na Comunidade Econômica Europeia poderá dar um novo impulso a esta aproximação.

Já a ordem jurídica italiana após a Lei Fundamental de 1947, aponta para o stare decisis antes tido como peculiaridade do sistema inglês, atualmente é encontradiço em seus traços gerais com prática difundida em todo o continente europeu a partir do século XVI.

Conclui-se que no sistema italiano, a partir da Carta de 1947, existe autêntica aproximação do sistema common law ao da civil law. E idêntica aproximação acontece no sistema judiciário alemão. Pois de fato, a Lei fundamental de Bonn de 1949 é expressa ao prever em seu art. 94.2, o efeito vinculante das decisões do Tribunal Constitucional, salientado, ademais, que a lei federal disporá sobre a organização e o procedimento, precisando os casos em que seus julgados terão eficácia de lei.

Em Portugal, segundo José Joaquim Gomes Canotilho de acordo com o art. 282º/1 da Constituição Portuguesa, as decisões do Tribunal Constitucional possuem força obrigatória geral, demonstrando: a) vinculação geral, ao submeterem o legislador, que não pode reeditar normas julgadas inconstitucionais neutralizar a decisão através de convalidação retroativa; b) força de lei, porque tais deliberações, em face do valor normativo que ostentam, estendem seus efeitos perante as pessoas físicas e coletivas privadas.

A Espanha, por sua vez, não ficou alheia ao fascínio do precedente judicial e, para essa finalidade, o Tribunal Constitucional invocou o princípio da igualdade que fora prestigiado pelo art. 14 da Constituição de 1978.

Por derradeiro, é de se apontar o sistema vigente em França, historicamente por conta da Revolução de 1789, o sistema francês tendeu a repudiar o trabalho dos juízes, que eram vistos e considerados como caudários do Ancién Régime. Desta forma, a Lei de 1790, ao criar o référé legislatif, destacou o caráter do magistrado como um aplicador autômato da lei, dando importância maior à interpretação legislativa, com descrédito ao labor do juiz, sendo maior prova disso, o dispositivo contido no art. 3º da Constituição de 1791 que estabelecia que: "Os tribunais não podem imiscuir-se no exercício do Poder Legislativo ou suspender a execução das leis, nem intrometer-se nas funções administrativas ou citar perante eles os administradores por motivo de suas funções".

Por essa razão fora criado o Tribunal de Cassação que representa o órgão político do Legislativo que tinha como principal função a de retificar as infrações cometidas pelas cortes judiciais francesas, sempre que as ditas infrações se traduzissem em contravenção ao texto da lei.

O Tribunal de Cassação, porém a partir de 1837 assumira outra feição, passando então a ser órgão do Judiciário com a atribuição de rever qualquer sentença que se baseasse em ratio decidendi contrária à sua orientação jurisprudencial.

Depois surgira em 1872 o Conselho de Estado que, mesmo não pertencendo ao Judiciário francês, passou a merecer a atribuição de julgar as questões de direito público, sendo considerado o ápice da jurisdição administrativa.

George Vedel[4] e Delvolvé Pierre[5] explicaram coerentemente a inclusão da jurisprudência como fonte do direito no sistema francês e destacaram a relevância do papel do juiz, afirmando que este somente interpreta os textos legais, não criando o direito.

Registre-se que essa aproximação enfocando o direito pátrio é mais visível quando da adoção das chamadas súmulas vinculantes que representam estruturas peculiares do sistema da common law[6] e que redirecionou o sistema jurídico brasileiro, onde as decisões do Supremo Tribunal Federal passaram a ter após a EC 45/2004 e a Lei 11.417/2006, o efeito vinculante[7] em relação aos demais órgãos do Judiciário e também à administração direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

A referida aproximação dos sistemas nos leva a uma análise sobre a mudança de paradigmas que estruturam cada um dos sistemas. Valendo-se da teoria de Thomas Kuhn que cuidou de demonstrar o caráter revolucionário do progresso científico, em que a revolução implica o eventual abandona de uma estrutura teórica e sua substituição por outra que, às vezes, se mostra mais incompatível com a primeira.

Kuhn sintetiza um quadro de como progride a ciência, num esquema aberto: pré-ciência, ciência normal, crise-revolução, nova ciência normal, nova crise.

Assim num retrospecto histórico percebe-se que os dois sistemas, na fase de pré-ciência em que se encontravam, chegaram até a fase de ciência normal, de modo que o sistema da common law passou a ser regulado por precedentes e o da civil law, por sua vez, pela legislação codificada e positivada.

O eventual fracasso em resolver um problema é considerado como fracasso do cientista e não como uma falta de adequação do paradigma. E, diante disso, o paradigma permanece. Quando será necessário, valer-se das leis gerais, os princípios metafísicos e metodológicos envolvidos no paradigma para tentar mantê-lo.

Em relação às crises, os sistemas ora analisados podem eventualmente apresentar, e os juristas de cada um dos sistemas irão tentar resolver seus problemas exatamente com os métodos paradigmáticos que orientam cada um dos dois sistemas.

Dificuldades, contudo, ainda não são as verdadeiras crises. As crises somente irão realmente se materializar quando as anomalias passam a representar os problemas sérios para um paradigma e um período de acentuada insegurança comece.

E, assim os cientistas começam a expressar abertamente seu descontentamento e inquietação com o paradigma reinante. Acentua-se a complexidade quando do surgimento de um eventual paradigma rival, quando os adeptos de cada sistema tentam se manter, o que ocorre porque vivem, por assim dizer, em mundos diferentes.

Chega-se, contudo, a um certo momento em que, em plena crise, os próprios adeptos aos conceitos orientadores de certo paradigma irão aderir às ideias e soluções do outro. É a chamada troca gestáltica ou conversão religiosa, que não terá significa ou até poderá traduzir-se em superioridade de um paradigma em relação ao outro, exatamente porque dita adesão não decorre de um único fator.

Indubitavelmente o sistema jurídico pátrio tem-se aproximado do common law que vigora no Reino Unido e nos EUA e se torna mais evidente a partir da implantação do sistema vinculativo de jurisprudência, e atualmente com o CPC/2015.

Porém tal aproximação não é recente, pois o CPC de 1939[8], em seu art. 861 trazia expressamente que o Tribunal poderia promover o pronunciamento prévio sobre a interpretação de qualquer norma jurídica. Mesmo no Anteprojeto do CPC de 1973 de autoria de Alfredo Buzaid, houve estudos no sentido de se restabelecer os antigos assentos que vigoravam anteriormente (art. 519 e item 29 da Exposição de Motivos) com que as decisões judiciais teriam então efeito vinculativo.

Também ocorreu na Constituição de 1946 quando existiram projetos de implantação do sistema de precedentes vinculante.

Porém, a mais pujante adoção das regras do common law no sistema jurídico brasileiro adveio com a EC45/2004 que inseriu o art. 103-A da CF/1988, possibilitando a edição pelo STF, de ofício ou por provocação, mediante a decisão de dois terços de seus membros, após reiteradas decisões sobre a matéria constitucional, a aprovação de súmula[9] que, a partir de sua publicação passa a ter efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Judiciário e a administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua revisão ou cancelamento.

O referido preceito constitucional fora regulamentado devidamente pela Lei 11.417, de 19 de dezembro de 2006, que disciplinou a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula[10] vinculante.

Aliás, várias mudanças legislativas brasileiras apontam que tem realmente ocorrido o avizinhamento conforme o art. 38 da Lei 8.039/90, que permitira ao relator, no STF e no STJ, negar seguimento ao recurso que contrarie, nas questões de direito, súmula do respectivo tribunal; o art. 557 do CPC/73 (correspondente ao inciso III do art. 932 do CPC/2015) que, o mesmo sentido, dispôs que o relator negará o seguimento ao recurso que estiver em confronto com súmula ou jurisprudência predominante do Tribunal, do STF ou STJ; o art. 896 da CLT que também passou a estabelecer que o relator poderá negar seguimento ao recurso de revista, se a decisão recorrida estiver em consonância com enunciado de súmula do Tribunal Superior do Trabalho; o art. 285-A do CPC/73 (correspondente ao art. 332 do CPC/2015) que veio permitir que quando houver a matéria unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença nos mesmos moldes da que já fora anteriormente prolatada.

Igualmente os arts. 543-B e 543-C do CPC/73 e os arts. 544, terceiro e quarto parágrafos todos do Código Processual ainda vigente (O art. 534-A correspondente ao art. 1.035 do CPC/2015; O art. 534-B correspondente ao art. 1.036 do CPC/2015, art. 1.039; O art. 534- C correspondente ao Primeiro e terceiro parágrafos do art. 1.036 do CPC/2015).

Também quanto à tendência de incentivar a conciliação, o sistema anglo-saxônico se revela mais expressivo. É a denominada alternative dispute resolution dos EUA. E, percebe-se claramente essa tendência impressa no CPC/2015 onde há o claro incentivo para as vias alternativas de composição da lide, trazendo diversas formas combinadas entre as figuras de negociação, mediação, arbitragem e conciliação desonerando de forma evidente o labor do Poder Judiciário.

Na doutrina reconhecendo a aproximação, em brilhante artigo que teve grande circulação no país, ao tratar a transformação do Civil Law e a chance de se criar um sistema precedentalista para o Brasil, veio o Luiz Guilherme Marinoni sustentar que é chegada a hora para se ter efetivas investigações doutrinárias sobre a jurisdição da common law e se deve abandonar o preconceito em relação ao direito americano.

Afinal, afirma o brilhante doutrinador, o juiz da civil law passou a exercer o inconcebível papel  com esse sistema, passando a ser tão criativo quanto o seu colega da common law, porque atualmente o juiz do primeiro sistema controla a constitucionalidade da lei e, obviamente não está mais a esta submetido, com o seu papel até mesmo negaria a ideia da supremacia do legislativo que  é tão próprio na civil law.

O Estado Constitucional[11] deixou de ser mero servo do legislativo. O juiz sob o neoconstitucionalismo tem papel muito próximo ao do common law. É exatamente a cegueira para a aproximação destes juízes que não permite enxergar a relevância de um sistema de precedentes no civil law[12].

Afinal concluir que realmente tem havido a aproximação entre esses dois sistemas e que isto caracteriza uma mudança de paradigmas que traz a evolução do direito brasileiro e da jurisdição brasileira, trazendo o aperfeiçoamento do Estado Democrático de Direito e o reforço necessário e inspirador para o cumprimento dos princípios constitucionais de segurança jurídica, da isonomia e do acesso à justiça. Além de garantir o exercício dos direitos fundamentais além da duração razoável do processo.