A ilegalidade do § 2º do art. 53, do Decreto Estadual n 4.717/96, que trata do Regulamento do Policial Militares do Estado de Goiás – RDPMGO, em face da Lei 13800/01

Resumo: O tema ilegalidade do § 2º, do art. 53 do Decreto nº 4.717/96, devido a incompatibilidade com a Lei nº 13.800/01, quando após o prazo de 04 (quatro) dias, sem despacho da Autoridade competente considera-se indeferido o pedido de Reconsideração de Ato, situação que viola o dever de motivação dos atos administrativos e do dever de decidir da administração pública.

Palavras Chaves: Administrativo Militar, ilegalidade, Decreto nº 4.717/96, motivação, Regulamento Disciplinar da PMGO, Lei nº 13.800/01.

Abstract: The theme illegality of § 2 of art. 53 of Decree nº 4.717/96, due to incompatibility with Law nº 13.800/01, when after a period of four (04) days, without order of the competent authority is considered dismissed the Act of Reconsideration , a situation that violates the duty of motivation of administrative acts and the duty to provide for public administration.

Key words: Administrativo Militar, illegal, Decree nº 4.717/96, motivation, PMGO Disciplinary Regulations, Law nº 13.800/01.

Sumário: Introdução. 1. Do Decreto nº 4.717/96 (Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de Goiás – RDPMGO), 2. Da hierarquia das normas, 3. Da Lei nº 13.800/01, 3.1. Da Lei Especial em relação a Geral, 4. Da norma contrária ao texto legal, 5. Da motivação do ato administrativo, 5.1. Do dever de motivar, Conclusão. Referências Bibliográficas.

Introdução

O presente artigo trata do § 2º, do art. 53 do Decreto nº 4.717/96, devido a incompatibilidade com a Lei nº 13.800/01 quando após o prazo de 04 (quatro) dias, sem despacho ou decisão da Autoridade competente considera-se indeferido o pedido de Reconsideração de Ato.

Tal determinação viola o dever de motivação dos atos administrativos e do dever de decidir da administração pública sobre solicitações ou reclamações em matéria de sua competência, devido a especificidade da Lei nº 13.800/01 em relação as demais normas castrenses, por não haver outra norma que regulamente o procedimento administrativo disciplinar no âmbito da PMGO.

1. Do Decreto nº 4.717/96 (Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de Goiás – RDPMGO)

O Decreto Estadual nº 4.717/96 trata do Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de Goiás – RDPMGO, aprovado pelo Governador do Estado de Goiás em 07 de outubro de 1996, que estabelece em seu Preambulo:

“O Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de Goiás tem por finalidade especificar e classificar as transgressões disciplinares, bem como estabelecer normas relativas à amplitude, apuração e à aplicação das punições disciplinares, à classificação do comportamento policial militar das praças e à interposição de recursos contra aplicação das punições, sendo ainda nele tratadas, em parte, as recompensas especificadas no Estatuto dos Policiais Militares.”

O art. 53 do Regulamento Disciplinar da PMGO se encontra no Título dos direitos e das recompensas, no Capitulo da apresentação dos recursos, de forma que se trata de um Recurso Disciplinar. O art. 52 do Recurso disciplinar garante ao policial militar que se julgue prejudicado, ofendido ou injustiçado por superiores hierárquicos, na esfera disciplinar.

Desta forma o art. 53, garante o recurso nominado Reconsideração de Ato:

“Art. 53 – Reconsideração de ato é o recurso por meio do qual o policial militar, que se julgue prejudicado, ofendido ou injustiçado, solicita à autoridade que praticou o ato que reexamine sua decisão e a reconsidere. …

§ 2º – A autoridade, a quem é dirigido o pedido de reconsideração de ato, deve dar despacho ao mesmo no prazo máximo de 04 (quatro) dias. Findo este prazo, considera-se indeferido o pedido.”

Tal introdução se faz necessária para que o Exegeta possa se situar no Regulamento Disciplinar para um melhor entendimento da norma em comento, vez que relativa aos policiais militares do Estado de Goiás.

O caso em analise se restringe ao § 2º do art. 53 do Decreto nº 4.717/96, onde a Autoridade a quem é dirigido o pedido de reconsideração de ato, deve dar despacho ao mesmo no prazo máximo de 04 (quatro) dias, findo este prazo, considera-se indeferido o pedido. Assim o indeferimento do pedido com base no lapso temporal de 04 (quatro) dias, não encontra respaldo no ordenamento jurídico vigente, por violar a motivação e o dever de emitir decisão da Administração Pública.

Entendimento esposado por Maria Sylvia Zanella di Pietro, citando José Afonso da Silva, afirma que: “é importante frisar que o direito de petição não pode ser destituído de eficácia. Não pode a autoridade a quem é dirigido escusar pronunciar-se sobre a petição, quer para acolhê-la, quer para desacolhê-la com a devida motivação.” Entendimento esse corroborado pela PMGO através do Despacho “CG” nº 2092/2011.

Ressalto que o Regulamento dos Policiais-Militares do Estado de Goiás foi redigido no ano de 1996, de forma que posterior a Constituição Federal de 1988 e anterior a Lei nº 13.800 do ano de 2001, sendo a presente norma inconstitucional e ilegal, conforme será exposto adiante.

2. Da hierarquia das normas

Antes de adentrarmos ao tema propriamente dito, é necessário esclarecer a hierarquia das normas, onde o Doutrinador José Péricles de Oliveira, em seu trabalho explica de forma clara sobre o tema:

“O ordenamento jurídico de um determinado Estado consiste em um sistema unitário de normas em perfeita harmonia umas com as outras, formando um todo coerente. Assim, de acordo com a teoria do escalonamento das normas, elaborada por Kelsen, pode-se afirmar que o núcleo da unidade de um ordenamento jurídico é que as normas desse ordenamento não estão todas no mesmo plano. Bobbio (1999:49), adotando os ensinamentos de Kelsen, pondera que “há normas superiores e normas inferiores. As inferiores dependem das superiores. Subindo das normas inferiores àquelas que se encontram mais acima, chega-se a uma norma suprema, que não depende de nenhuma outra norma superior, e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento. Essa norma suprema é a norma fundamental.”

Assim, e de acordo com os doutrinadores já mencionados, pode-se concluir que existe uma hierarquia entre as normas, que podem ser assim escalonadas:

– Norma fundamental;

– Constituição Federal;

– Lei; (Lei Complementar, Lei Ordinária, Lei Delegada, Medida Provisória, Decreto Legislativo e Resolução);

– Decretos Regulamentadores do Poder Executivo;

– Outros diplomas dotados de menor extensão de eficácia e mais tênue intensidade normativa.

Assim, a norma em discussão é um Decreto, que é um ato do Poder Executivo, no sentido de regularizar e instituir o Regulamento Disciplinar da PMGO, vez que a Lei nº 08.033/75 em seu artigo 46, na seção II, das transgressões disciplinares, faz referência ao citado instrumento, sendo necessária sua positivação, litteris:

“Art. 46 – O Regulamento Disciplinar da Polícia Militar especificará e classificará as transgressões disciplinares e estabelecerá as normas relativas à amplitude e à aplicação das penas disciplinares, à classificação do comportamento Policial-Militar e à interposição de recursos contra as penas disciplinares.”

Desta forma o Governador do Estado pelo Decreto Estadual nº 4.717/96 aprova o Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de Goiás – RDPMGO, de 07 de outubro de 1996, codificando a norma, que deveria ser instituía por Lei, por se tratar de Regulamento, discussão não contemplada no presente artigo.

Portanto, em nosso sistema jurídico, os decretos são atos meramente administrativos, da competência dos chefes do poder executivo, que são o Presidente, Governadores ou Prefeitos, sendo utilizados por estes para fazer nomeações e regulamentações de leis, em resumo reflete a vontade do Chefe do Executivo, que conforme o caso em questão, a Lei nº 08.033/75 no art. 46, referenda a criação do Regulamento Disciplinar.

Assim, o Decreto é um ato expedido pelo Poder Executivo, já a Lei em sua acepção técnica ou estrita, designa regra escrita que apresenta certas características, no direito brasileiro, portanto, se encontra hierarquicamente inferior a Lei, não podendo com esta conflitar, sendo passível de ser declarada ilegal.

Resumidamente, lato senso, a iniciativa da lei compete ao Executivo ou ao Legislativo, em caso excepcional ao Poder Judiciário. Conforme estabelece a Constituição “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”, fica evidente que a força da Lei e seu Poder, vem justamente dessa questão, por ser a representação da vontade popular, que emana do povo através dos seus representantes eleitos.

A título de esclarecimento, em sentido estrito (stricto sensu) apenas é considerada Lei, a complementar e a ordinária.

De forma que, pela hierarquia das normas a Lei está logo abaixo da Constituição, por ser, em tese, a representação da vontade popular. Da mesma forma que nenhuma lei pode contrariar os princípios constitucionais, as demais normas não podem violar o texto legal e assim sucessivamente, demonstrada a hierarquia e a obediência a Norma Fundamental.

Sobre o tema Leda Pereira Mota e Celso Spitzcovsky, quanto ao princípio da legalidade dissertam que:

“Destarte, o primeiro aspecto a ser observado diz respeito à expressão “lei” que deverá ser interpretada em seu sentido mais estrito.

Em outro dizer não poderá o administrador público coartar interesses e direitos de terceiros a não ser que sua atitude tenha um embasamento em lei previamente editada não sendo outro entendimento de Celso Antônio Bandeira de Melo para quem:

“Nos temos no art. 5º, II, “ninguém….”. Aí não se diz, “em virtude de decreto, regulamento, resolução, portaria ou quejandos”. Diz-se “em virtude de lei”. Logo, a administração não poderá proibir ou impor comportamento algum terceiro, salvo se estiver previamente embasada em determinada lei que lhe faculte proibir ou impor algo a quem quer que seja. Vale dizer, não lhe é possível expedir regulamento, instrução, resolução, portaria, ou seja, lá que ato for para coarctar a liberdade dos administrados, salvo se, em lei, já existir delineada a contenção ou imposição que o ato administrativo venha a minudecear. (curso de direito administrativo, 5º ed. Malheiros, 1994, p. 50).

Aliás, a grande diferença entre o direito público e o privado está em que este é regido pela autonomia da vontade. Em outro dizer, o particular, aqui, pode dispor do seu patrimônio do modo como melhor lhe pareça, desde que não agrida a lei.

Já no campo do direito público o contrário se verifica, não havendo lugar para a autonomia da vontade. Em outro dizer, o particular, aqui, pode dispor do seu patrimônio do modo como melhor lhe pareça desde que não agrida a lei.

3. Da Lei nº 13.800/01

Em 18 de janeiro de 2001, entra em vigor no Estado de Goiás a Lei nº 13.800/01 que estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Estadual direta e indireta, visando à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.

Desta forma o processo administrativo no âmbito da administração estadual goiana é regido por esta Lei, vez que se trata de Norma Especial, ou seja, foi editada com o intuito único e exclusivo de estabelecer normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Estadual direta e indireta, visando à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.

A Norma Especial é aquela que possui todos os elementos da geral, com determinantes que são especificas em sua edição, neste caso, normas básicas sobre o processo administrativo, o que diferencia das demais é que rege as normas gerais do procedimento administrativo, necessariamente, cabe exceção ao art. 68, narra que: Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta lei, que é o caso da Lei nº 10.460/88, que referenda o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de Goiás, que traz em seu texto normas de procedimento administrativo.

Destacando que a apenas os processos administrativos regidos por lei própria, ou seja, lei in stricto sensu, o que não contempla os Decretos e Portarias, que como dito, não são leis, somente normas administrativas.

Neste caso a Lei nº 10.460/88, traz em seu bojo, no Título VI, do Processo Disciplinar e sua Revisão, do art. 328 ao 345, que traz determinadas normas para o processo administrativo disciplinar, no entanto, é omissa em alguns aspectos, dessa forma deve neste caso se utilizar da Lei nº 13.800/01 que a norma básica sobre procedimento administrativo (norma especial), e onde está é omissa utiliza-se a norma geral, buscando uma complementar a outra, sempre no sentido de garantir o direito dos Administrados, Sindicados, Investigados ou Indiciados.

3.1. Da Lei Especial em relação a Geral

Quando a Lei Geral conflita, com a Lei Especial, prevalece a Lei Especial conforme o brocardo latino, lex specialis derogat generalis, ou seja, lei especial derroga a lei genérica ou geral, que vigora pelo princípio da especialidade, que evita o bis in idem, onde prevalece a norma especial em relação a geral.

É importante observar que o regramento em estudo surge para regular de maneira ampla todo processo administrativo no âmbito da Administração Pública Estadual, seja direta ou indireta, onde houver qualquer procedimento administrativo instaurado pelo Poder Público, relativo ao serviço público (inclusive, Legislativo, Judiciário e Ministério Público) no território Goiano este deverá seguir o rito estabelecido pela Lei nº 13.800/01, caso não seja regido por Lei própria (strictu sensu) conforme fica claro no seu artigo 1º e § Único, in verbis:

“Art. 1º – Esta lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Estadual direta e indireta, visando à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.

§ 1o – O disposto nesta lei aplica-se, no que couber, aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário e ao Ministério Público, quando no desempenho de função administrativa.”

Ressalto que a Auditoria Militar deste Estado já se manifestou sobre a questão dos militares estaduais onde não existe lei stricto sensu que regulamente o procedimento administrativo na caserna, conforme decisão em embargos de declaração proferida nos Autos nº 201004296244, litteris:

“Lembremos que os servidores civis estaduais estão sujeitos a legislação própria disposta no Estatuto de Servidor Público (Lei n° 10.460/88) e na Lei Estadual que regulamenta o processo administrativo, Lei n° 13.800/01.

Entretanto, não existe lei, estrito senso, aplicável ao servidor público militar estadual.” (negritei)

Assim, aos servidores civis, existe norma que trata especificamente do Processo Disciplinar e sua Revisão, do art. 328 ao 345, situação não contemplada pelos servidores militares, onde há apenas mera referência em seu Estatuto (Lei nº 08.033/75), no capítulo I, dos Direitos, em seu art. 50, litteris:

“Art. 50 – O Policial-Militar que se julgar prejudicado ou ofendido por qualquer ato administrativo ou disciplinar de superior hierárquico poderá recorrer ou interpor pedido de reconsideração, queixa ou representação, segundo legislação vigente na Corporação.

§ 1º – O de recorrer na esfera administrativa prescreverá:

I – em quinze (15) dias corridos, a contar do recebimento da comunicação oficial, quanto a ato que decorra da composição de Quadro de Acesso; e

II – em cento e vinte (120) dia corridos, nos demais casos.

§ 2º – O pedido de reconsideração a queixa e a representação não podem ser feitos coletivamente.

§ 3º – O Policial-Militar da ativa que, nos casos cabíveis, se dirigir ao Poder Judiciário, deverá participar, antecipadamente, esta iniciativa à autoridade à qual estiver subordinado.”

Temos a legislação vigente nas Normas Castrenses Goiana:

O Decreto nº 4.717/96, trata do Regulamento Disciplinar da PMGO, que em seu Preambulo estabelece:

“O Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de Goiás tem por finalidade especificar e classificar as transgressões disciplinares, bem como estabelecer normas relativas à amplitude, apuração e à aplicação das punições disciplinares, à classificação do comportamento policial militar das praças e à interposição de recursos contra aplicação das punições, sendo ainda nele tratadas, em parte, as recompensas especificadas no Estatuto dos Policiais Militares”.

O Decreto nº 4.713/96, que dispõe sobre Conselho de Disciplina na Polícia Militar do Estado de Goiás:

“Art. 1º – O Conselho de Disciplina, através de processo administrativo disciplinar, destina-se a julgar a incapacidade do Aspirante-a-Oficial PM e das demais Praças da Polícia Militar do Estado de Goiás com estabilidade assegurada para permanecerem na ativa, criando-lhes, ao mesmo tempo, condições para se defenderem.”

Conforme a a legislação vigente nas Normas Castrenses Goiana, nenhum dos citados regramentos dispõe de normas para o procedimento administrativo, nem poderiam dispor de tal força, vez que se tratam de Decreto, hierarquicamente inferior a Lei, sendo, portanto, regida a PMGO pela Lei nº 13.800/01, apesar do não acatamento desta norma pelos Administradores Militares Goianos, conforme decisão no Despacho "CG" nº 1846/2010:

“O recorrente foi submetido a devido processo administrativo disciplinar adotado na corporação, de acordo com o que dispõe a portaria nº 472/94, em que estabelece normas para elaboração de sindicância no âmbito da PMGO.

Com respeito à lei nº 13.800, de 18/01/2001, que regula o processo administrativo no âmbito estadual, constantemente invocada pelo recorrente, seu art. 68 estabelece: […]

Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta lei. (G. N.) […]”

Apesar de a lei estabelecer a regulamentação dos processos administrativos paritariamente diante da administração pública, neste artigo apresenta evidente a aplicação da norma somente nos casos genéricos. “Havendo menção a processos administrativos, de que já haja regulamentação, estes estarão sujeitos às normas específicas, não igualando, desta forma, a sindicância na PMGO ao sistema processual geral. A lei referencia-se à genericidade dos processos administrativos em âmbito estadual, perdendo a regulamentação da especificidade, tal como se apresenta na portaria nº 472/94”. (Negritei).

Invoca o Administrador equivocadamente Portaria em detrimento de Lei o que é comum na Administração Pública Militar pela falta de conhecimento técnico por parte dos Oficiais.

Em sua interpretação tendenciosa e de forma impropria alega o Oficial que a Sindicância na PMGO (Procedimento Administrativo) é regida por norma específica (Portaria nº 472/94), de forma que a Lei nº 13.800/01 é genérica e perde pela especificidade da norma utilizada na PMGO que é uma Portaria de número 472/94, sendo considerada ultrapassada e substituída por nova Portaria de número 6947/15, que continua sendo norma inferior, Portaria, portanto, sem aplicação quando em conflito com a Lei.

4. Da norma contrária ao texto legal

Não é raro encontrar norma, que contrarie o texto legal, dada a alteração recente em nossa Carta Maior, onde algumas leis anteriores e algumas posteriores não acompanharam o texto constitucional, o que desce a hierarquia das normas, temos ainda a falta de conhecimento técnico dos elaboradores e aplicadores da norma ou ainda a sua deturpada conveniência e interpretação.

Feitos os esclarecimentos iniciais, o § 2º do art. 53, tem a seguinte redação:

“§ 2º – A autoridade, a quem é dirigido o pedido de reconsideração de ato, deve dar despacho ao mesmo no prazo máximo de 04 (quatro) dias. Findo este prazo, considera-se indeferido o pedido.”

Desta forma, o texto legal aponta que: “a autoridade, a quem é dirigido o pedido de reconsideração de ato, deve dar despacho ao mesmo no prazo máximo de 04 (quatro) dias. Findo este prazo, considera-se indeferido o pedido”.

A redação do Decreto determina que ultrapassado o prazo máximo de 04 (quatro) dias sem manifestação da Autoridade Administrativa quanto ao pedido, considera-se indeferido o pedido de Reconsideração de Ato. Essa situação não tem guarida no ordenamento jurídico vigente, onde não comporta o decurso de prazo com base para o indeferimento do pedido administrativo, vez que a Administração Pública deve indicar os fundamentos de fato e de direito de suas ações, o que é conhecido como o princípio da motivação dos atos administrativos.

Tal redação fere o texto legal da Lei nº 13.800/01 que estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Estadual direta e indireta, visando à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração, que aborda sobre a motivação, nos seguintes artigos:

“Art. 2º – A Administração pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo Único – (…)

VII – indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;

Art. 38 – (…).

§ 1º – Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão.

Art. 48 – A Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência.

Art. 50 – Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

IV – dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

V – decidam recursos administrativos;

VI – decorram de reexame de ofício;

VII – deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

VIII – impliquem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

§ 1º – A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo basear-se em pareceres anteriores, informações ou decisões, que, neste caso, serão parte integrante do ato, o que não elide a explicitação dos motivos que firmaram o convencimento pessoal da autoridade julgadora.

Art. 53 – A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.”

Em nosso ordenamento jurídico nenhuma norma infra legal pode se sobrepor ou contrariar a Lei, vejamos que é o que justamente ocorre no caso em debate, onde o Regulamento Disciplinar exime o Administrador de motivar o seu ato pelo decurso de prazo, o que não é legal, fere ainda o princípio constitucional da motivação dos atos administrativos, tornando tal assertiva inconstitucional.

5. Da motivação do ato administrativo

Em seu brilhante trabalho Bruno Cesar Gonçalves Teixeira in Obrigatoriedade de motivação dos atos administrativos, disserta sobre o dever de motivar:

“Um dos critérios classificadores dos atos administrativos se relaciona com o grau de liberdade da vontade do agente que edita o ato administrativo. Por vezes, a vontade do agente está limitada pela lei e o autor deve se restringir aos exatos ditames da lei e reproduzir os elementos previamente definidos ao elaborar e expedir o ato. Essa característica está presente nos atos vinculados. Nesses casos, o agente não possui a liberdade de apreciação da conduta, não há valoração subjetiva, ele apenas transmite ao ato os comandos da lei. Um exemplo de ato vinculado é a licença para dirigir: os elementos para o deferimento e expedição desse ato já estão determinados na lei; portanto, se o particular preencher todos os requisitos legais, obrigatório é a expedição dessa licença. Em virtude dessa obrigatoriedade, costuma-se dizer que o particular possui um direito subjetivo de exigir do agente público a edição de determinado ato, desde que se trate de ato vinculado e o referido particular preencha a plenitude dos requisitos legais.

Por outro lado, há alguns atos que a própria lei autoriza o agente a proceder de mais de uma maneira possível, ensejando uma avaliação subjetiva do agente. A própria lei dá certa margem de liberdade ao agente diante de um caso concreto. Estamos diante de atos discricionários. Exemplo de ato discricionário é a autorização para porte de arma. Além dos requisitos legais, a edição do ato dependerá de uma avaliação subjetiva da Administração Pública que analisará o mérito administrativo – conveniência e oportunidade para a edição do ato.

Esse critério de classificação – grau de liberdade da vontade do agente – foi, por muito, o diferenciador na idéia da obrigatoriedade de motivação dos atos administrativos. O dever de se motivar estava relacionado à característica intrínseca do ato – vinculado ou discricionário. Dessa maneira, foram surgindo entendimentos e doutrinas que consubstanciaram no nascimento de duas correntes.

 A primeira corrente, mais antiga, defende que somente os atos vinculados devem ser obrigatoriamente motivados. Isso porque, nos atos vinculados, a Administração deve demonstrar que os motivos expostos coadunam com os motivos legais. Ademais, a discricionariedade do agente comporta também a faculdade de se motivar. Dessa maneira, em atos discricionários, a motivação é dispensável. Nesse sentido, José Cretella Júnior:

“Dispensa-se a motivação nos atos administrativos, precedidos de parecer fundamentado de órgão consultivo, como também nos atos discricionários em que a lei faculta à autoridade administrativa a apreciação da oportunidade e da conveniência, sendo exemplo deste último caso a promoção por merecimento, em que o funcionário, superior hierárquico, promove outro, de grau mais baixo na hierarquia, apreciando a seu talante os motivos determinantes da promoção”.

A segunda corrente entende que os atos discricionários, exatamente por possuir um grau de liberdade maior e possibilitar uma avaliação subjetiva do agente, é que compulsoriamente sempre devem ser motivados. Os atos vinculados, em regra, também deverão pronunciar sua motivação. Porém, em alguns casos de atos vinculados em que a lei regular plenamente a edição do ato, a motivação expressa e obrigatória resta mitigada e em segundo plano. Essa é a posição de Celso Antônio Bandeira de Mello:

“A motivação deve ser prévia ou contemporânea à expedição do ato. Em algumas hipóteses de atos vinculados, isto é, naqueles em que há aplicação quase automática da lei, por não existir campo para interferência de juízos subjetivos do administrador, a simples menção do fato e da regra de Direito aplicanda pode ser suficiente, por estar implícita a motivação. Naqueloutros, todavia, em que existe discricionariedade administrativa ou em que a prática do ato vinculado depende de aturada apreciação e sopesamento dos fatos e das regras jurídicas em causa, é imprescindível motivação detalhada. […]

[…] em se tratando de atos vinculados (nos quais, portanto, já está predefinida na lei, perante situação objetivamente identificável, a única providência qualificada como hábil e necessária para o atendimento do interesse público), o que mais importa é haver ocorrido o motivo perante o qual o comportamento era obrigatório, passando para segundo plano a questão da motivação.”(grifo nosso)

As supracitadas correntes, hodiernamente, perderam força e raramente são utilizadas quando da aferição da obrigatoriedade de motivação dos atos administrativos. Houve uma significante evolução jurisprudencial e doutrinária e a maioria absoluta dos atuais doutrinadores (até mesmo os que outrora utilizavam essa divisão) não mais relaciona a obrigatoriedade de motivação com a discricionariedade ou vinculação do ato. Essa situação fica evidente nas palavras de Di Pietro:

“O princípio da motivação exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões. Ele está consagrado pela doutrina e pela jurisprudência, não havendo mais espaço para as velhas doutrinas que discutiam se a sua obrigatoriedade alcançava só os atos vinculados ou só os atos discricionários, ou se estava presente em ambas as categorias. A sua obrigatoriedade se justifica em qualquer tipo de ato, porque se trata de formalidade necessária para permitir o controle de legalidade dos atos administrativos.”(grifo nosso)

5.1. Do dever de motivar

Como já exposto, nosso ordenamento jurídico nenhuma norma infra legal pode se sobrepor ou contrariar a Lei, vejamos que é o que justamente o que ocorre no caso em debate, onde o Regulamento Disciplinar exime o Administrador de motivar o seu ato pelo decurso de prazo, o que não é legal e fere ainda o princípio constitucional da motivação dos atos administrativos, que no caso do Estado de Goiás é regido pela Lei nº 13.800/01 que estabelece normas básicas sobre o processo administrativo, que deve obedecer dentre outros aos princípios da motivação (art. 2º).

Desta forma o texto legal explicitamente demonstra o dever de motivar quando determina:

5.1.1. A indicação dos pressupostos de fato e direito que determine a decisão (art. 2º, § Único, VII);

5.1.2. Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão (art. 38, § 1º);

5.1.3. O dever de explicitamente de decidir sobre reclamações ou decisões de sua competência (art. 48);

5.1.4. Os atos administrativos devem ser motivados, com a indicação dos fatos e fundamentos jurídicos (art. 50) quando: I) neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II) imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III) decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV) dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V) decidam recursos administrativos; VI) decorram de reexame de ofício; VII) deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII) impliquem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

Importante ressaltar que neste caso, o termo deve, obriga e exige que o Administrador quando pratica qualquer ato administrativo constante do inciso I a VIII do art. 50, a motivação é obrigatória, ou seja, trata-se de um ato administrativo vinculado.

5.1.5. Define a forma como deve ocorrer a motivação (art. 50, § 1º), sendo sempre explícita, clara e congruente:

Explícita, significa, retirar a ambiguidade, fazer com que se torne explicito, desprovido de dúvidas, de ambiguidade, está perfeitamente enunciado, preciso.

Clara, constitui, transparência, onde se permite analisar através do ato administrativo a vontade legal e a finalidade do ato.

Congruente, estabelece, coerência, apropriado pertinente, que expressa congruência, correspondência, semelhança, característica daquilo que tem lógica e coesão, nexo. Colocação dos elementos textuais que, embora possuindo significados diferentes, são interligados de modo a fazer com que um texto possua sentido completo, tornando-se claro e compreensível (gramaticalmente).

Desta forma fica nítido que o ato administrativo deve trazer em seu texto a perfeita expressão da vontade legal subsumido ao caso concreto, demonstrar o atendimento da norma, de forma clara (transparente) de forma que se permita analisar a aplicação da norma referida, sendo com esta coerente, demonstrando esse nexo normativo, interligando o caso concreto com a norma, demonstrando principalmente o controle do ato administrativo pela legalidade da ação do Administrador, ficando o ato vinculado ao motivo declinado em sua motivação, conforme admirável decisão do Relator Desembargador Ney Teles de Paula, onde fica evidente o dever de motivar:

"Ademais, cumpre ressaltar que o ato de exclusão do apelado do serviço ativo não tem validade, eis que a Portaria baseou-se em motivo inexistente.

"Ocorre que, quando a Administração motiva o ato, mesmo que a lei não exija motivação, ficará ela vinculada ao motivo declinado, de modo que o ato só terá validade se aquilo que for alegado como causa proceder.

"Dissertando sobre o tema, o ilustre doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello, in Curso de Direito Administrativo, 14ª ed., São Paulo: Malheiros, 2002, p. 351, preleciona:

"Além disto, em todo e qualquer caso, se o agente se embasar na ocorrência de um dado motivo, a validade do ato dependerá da existência do motivo que houver sido enunciado. Isto é, se o motivo que invocou for inexistente, o ato será inválido. É esta vinculação do administrador ao motivo que houver alegado que se conhece doutrinariamente como 'teoria dos motivos determinantes' à qual se fará referência breve trecho”. (TJGO, Apelação Cível 81685-9/188, Rel. Des. Ney Teles de Paula, 1ª Câmara Cível, julgado em 02/05/2006, DJe 14775 de 09/06/2006). Negritei.

5.1.6. Pode a motivação basear-se, ainda, em: pareceres anteriores, informações ou decisões, que, neste caso, serão parte integrante do ato, o que não elide a explicitação dos motivos que firmaram o convencimento pessoal da autoridade julgadora.

Conforme deixa claro, pode a motivação ser baseada em parecer, informação ou decisões, que mesmo sendo parte integrante do ato, não elimina (elide) o dever de explicar ou explicitar os motivos de fato e de direito que convenceram a autoridade julgadora a promover o ato administrativo daquela forma, onde merece destacar a decisão em Mandado de Segurança exarado pela 79° Promotoria de Justiça, nos autos nº 703/10, com protocolo nº 201004296244, pela digna Promotora de Justiça Carmem Lúcia Santana de Freitas, que anula procedimento administrativo, citando a Teoria dos Motivos Determinantes:

“Pela teoria dos motivos determinantes do ato administrativo a validade do ato administrativo está vinculada a existência e veracidade dos motivos apontados como fundamentos para sua adoção. Disto conclui-se que, a pratica de um ato administrativo mediante alegação de motivos falsos ou inexistentes determina sua invalidade.”

5.1.7. A motivação dos atos administrativos, tem grave repercussão vez que o ato administrativo pode negar, limitar, afetar, direitos ou interesses; impor ou agravar deveres, encargos ou sanções; decidir processos administrativos disciplinares, de concurso ou seleção pública ou ainda recursos administrativos de tais atos; dispensar ou declarar a inexigibilidade de processo licitatório; implicar em anular, revogar, suspender ou convalidar ou ato administrativo.

Devido a seriedade dos atos administrativos, a motivação é exigida para o controle da atuação do Administrador, de forma que a Lei permite que a Administração deve anular seus atos quando eivados de vicio de legalidade, que engloba a motivação, podendo revoga-lo (art. 53), visa, assim, uma atividade administrativa célere e com qualidade, principalmente em obediência aos mandamentos legais diante da segurança jurídica, inclusive declarando a nulidade de seus próprios atos quando eivados de vícios, questão que já foi inclusive sumulada pelo Supremo Tribunal Federal (STF):

Súmula nº 346: "A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos."

Súmula nº 473: "A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial."

Conclusão:

O tema ilegalidade do § 2º, do art. 53 do Decreto nº 4.717/96, devido a incompatibilidade com a Lei nº 13.800/01, quando após o prazo de 04 (quatro) dias, sem despacho da Autoridade competente considera-se indeferido o pedido de Reconsideração de Ato, situação que viola o dever de motivação dos atos administrativos e do dever de decidir da administração pública.

O artigo demonstra de forma clara e com arrimo na legislação em vigor, a ilegalidade e a inconstitucionalidade do § 2º, do art. 53 do Decreto nº 4.717/96, devido a incompatibilidade com a Lei nº 13.800/01 e o texto Constitucional, quando após o prazo de 04 (quatro) dias, sem despacho da Autoridade competente considera-se indeferido o pedido de Reconsideração de Ato, situação que viola o dever de motivação dos atos administrativos e o dever de decidir da administração pública.

A atual legislação vigente não permite que o Administrador Público proferira qualquer ato administrativo sem que este seja devidamente motivado, vez que não basta decidir, deve o ato decisório demonstrar a existência do motivo invocado pelo Administrador para que tenha validade, devendo apontar as causa e elementos determinantes da pratica do ato administrativo de forma clara, explicita e congruente, como o dispositivo legal em que ele se fundamenta, demonstrando atuação ética do Administrador e principalmente de modo a permitir o controle dos atos administrativos expedidos, demonstrando a veracidade e a legitimidade desses atos em consonância com a legislação vigente.