A (im)possibilidade de atuação de ofício do juiz na decretação da prisão preventiva à luz do sistema acusatório

Resumo: Esse trabalho pretende analisar a possibilidade de atuação de ofício do juiz na aplicação da prisão preventiva. A reforma processual penal ocorrida em 2011 trouxe novos contornos à prisão preventiva, tornando-a ultima ratio, podendo ser decretada apenas quando não for possível conceder a liberdade provisória ao acusado, tampouco aplicar as medidas cautelares diversas da prisão, incluídas expressamente nos dispositivos do CPP. Tal previsão vai ao encontro do sistema acusatório, opção do constituinte no tocante aos sistemas processuais, especialmente sob o ponto de vista da gestão da prova e da separação de poderes. Considerando os preceitos estabelecidos pelo sistema acusatório, a atuação de ofício do juiz na persecução penal é discutida, pois infringiria garantias do acusado e a separação das atribuições das partes.

Palavras-chave: Prisão Preventiva; sistema acusatório; gestão da prova; atuação de ofício.

Resumen: En este trabajo se analiza la posibilidad de acciones legales por parte del juez en la prisión preventiva. La reforma procesal penal que ocurrió en 2011 trajo una nueva dimensión a la prisión preventiva, por lo que es la ultima ratio y solamente puede pedir cuando no es posible conceder la libertad al acusado, o aplicar las distintas medidas cautelares penitenciarias expresamente incluidas en los dispositivos de CPP. Esta previsión es consistente con el sistema acusatorio, la opción constituyente con respecto a los sistemas procesuales, especialmente desde el punto de vista de la gestión de las pruebas y la separación de poderes. Considerando que los preceptos establecidos por el sistema acusatorio, el desempeño del oficio ex juez en un proceso penal se discute porque infracción garantiza al acusado y la separación de funciones de las partes.

Palabras clave: Prisión preventiva; sistema acusatorio, la gestión de las pruebas; actuacción de oficio

Sumário: Introdução. 1. A Tutela Cautelar Pessoal no Processo Penal. 1.1. A Tutela Cautelar Pessoal Preventiva. 1.1.1 Hipóteses e Fundamentos da decretação da Prisão Preventiva. 1.2 O advento da Lei nº 12.403/2011 e as medidas cautelares diversas da prisão: a tutela cautelar pessoal como ultima ratio. 2. Sistemas Processuais Adotados no Brasil e a gestão da Prova no CPP. 2.1 A construção dos Sistemas Acusatório e Inquisitivo. 2.2 O Sistema vigente no Processo Penal Brasileiro. 2.3 O Sistema acusatório e a atuação de ofício do Juiz. 2.3.1 A Tutela Cautelar Pessoal e o Poder Geral de Cautela do Juiz no Processo Penal. 3. A (im)possibilidade de atuação de ofício do Juiz na decretação da Prisão Preventiva à luz do Sistema Acusatório. 3.1 O Código de Processo Penal e a previsão legal de atuação probatória de ofício do juiz. 3.2 O momento para decretação da Prisão Preventiva no atual ordenamento jurídico pátrio. 3.3 A Prisão preventiva e a Lei nº 11.340/2006. 3.4 A posição dos Tribunais acerca da decretação ex oficio da Prisão Preventiva. Conclusão. Referências

Introdução

As medidas cautelares no processo penal possuem como característica básica a garantia do bom andamento do processo, objetivando que, ao final, haja uma sentença válida e efetiva, passível de produzir efeitos. Entre tais medidas, as de caráter pessoal detêm características singulares, pois versam sobre a garantia constitucional de liberdade do indivíduo antes de uma sentença condenatória transitada em julgado, sendo que uma tem sido cada vez mais utilizada no ordenamento jurídico: a prisão preventiva.

Após a reforma processual penal advinda com a Lei nº 12.403, em 2011, a medida passou a ser considerada a ultima ratio, ou seja, somente pode ser decretada quando evidenciados os requisitos legais previstos em lei e sendo inviável a aplicação de outras medidas cautelares pessoais incluídas no ordenamento pátrio.

O advento da reforma processual referente à prisão cautelar ocorreu, primordialmente, pelo descompasso existente entre o CPP e a Constituição Federal de 1988, que introduziu no sistema processual penal princípios e regras com os quais a legislação processual infraconstitucional, datada de 1941, entrou em conflito.

Os preceitos estabelecidos pela Carta Magna evidenciam a escolha do constituinte pelo sistema acusatório, onde as partes possuem atribuições específicas e, especialmente à figura do magistrado, cabe apenas a atividade de julgar, não podendo ter qualquer ingerência na gestão da prova.

Por outro lado, alguns dispositivos infraconstitucionais previstos no CPP ainda preveem a possibilidade do juiz atuar de ofício na persecução penal, tornando legal a sua iniciativa instrutória, colocando em xeque as disposições constitucionais.

Da mesma forma, apesar das reformas legislativas ocorridas nos últimos anos, manteve-se a possibilidade do juiz decretar, de ofício, a prisão preventiva, sem necessidade de provocação do Ministério Público ou da autoridade policial, bem como permitiu ao magistrado converter a prisão em flagrante em preventiva nos mesmos moldes, o que, a priori, vai de encontro ao sistema acusatório.

Assim, faz-se importante verificar se a atuação de ofício do juiz no tocante à prisão preventiva possui respaldo constitucional, tendo em vista a sua importância para o processo penal.

Para elaborar essa problemática, adotou-se o método dedutivo como metodologia de pesquisa, pois, inicialmente, foi feita uma abordagem geral do tema para, posteriormente, tratar de forma específica a questão da decretação da prisão preventiva de ofício.

Foram utilizados como métodos de procedimento o Histórico e o Monográfico. O Método Histórico esteve presente durante a análise do instituto da prisão preventiva. Ainda, foi utilizado para reflexão sobre os entendimentos a respeito da medida preventiva após a última reforma processual, bem como para análise dos sistemas processuais existentes.

Já o Método Monográfico foi utilizado para analisar as previsões legais envolvendo prisão preventiva, as referências doutrinárias acerca do tema, bem como a jurisprudência sobre a questão abordada.

1 A Tutela Cautelar no Processo Penal

A tutela cautelar processual penal, conhecida por suas “medidas assecuratórias” ao longo do processo (NORONHA, 1982, p. 73), se destina a prevenir um dano ou prejuízo que adviria da demora da prestação jurisdicional, da espera em relação ao fim da lide. Tal medida desempenha papel extremamente importante ao longo da persecução penal, sendo um dos principais meios utilizados para o alcance da eficácia prática da sentença final, possibilitando que o processo atinja os escopos jurídicos, políticos e sociais para os quais foi originado.

Entre as medidas cautelares previstas no CPP, as de caráter pessoal detêm características singulares, por versarem sobre a garantia constitucional de liberdade do indivíduo antes de uma sentença condenatória transitada em julgado. E dentre estas, destacam-se as espécies de prisões cautelares existentes: flagrante, temporária e preventiva.

Assim, evidencia-se a importância da prisão preventiva para a persecução penal brasileira, apresentando fundamentos e requisitos legais previstos no ordenamento jurídico vigente, os quais serão tratados a seguir.

1.1A Tutela Cautelar Pessoal Preventiva

Disciplinada a partir do art. 311 do CPP, a prisão preventiva “é uma modalidade de prisão cautelar de natureza pessoal e deve sempre (e unicamente) ser decretada pelo juiz (característica da jurisdicionalidade)” (RANGEL, 2005, p. 625).

Existem autores que questionam o uso da prisão preventiva. Apesar de tais ressalvas, entende-se que a medida cautelar possui virtudes, não sendo somente fonte de abusos. Para isso, entretanto, afirma-se que se deve “limitar seu emprego a casos certos e determinados e atribuí-la exclusivamente ao órgão imparcial” (NORONHA, 1982, p. 168). 

Em 2011, a Lei nº 12.403 estabeleceu relevantes modificações no instituo da tutela cautelar pessoal, especialmente no tocante à prisão preventiva, restringindo sua aplicabilidade e enfatizando a medida como ultima ratio, conforme será melhor examinado ao longo do trabalho.

De sorte, as hipóteses ensejadoras dessa medida cautelar seguem estabelecidas de forma específica e taxativa, conforme se verá a seguir.

1.1.1 Hipóteses e Fundamentos da decretação da Prisão

Para que a prisão preventiva seja decretada faz-se necessário a existência de pressupostos, quais sejam, provas da existência do crime e indícios suficientes de autoria, consoante estabelece a parte final do art. 312 do CPP.

Segundo Edilson Mougenot Bonfim (2008, p. 415), a prova da existência do crime consiste em haver nos autos “elementos que demonstrem a materialidade do delito” e os indícios suficientes de autoria consistiriam em “elementos idôneos, convincentes, capazes de criar no espírito do juiz a convicção provisória de que o imputado é o autor da infração”, devendo tal análise ser feita caso a caso, segundo o entendimento do magistrado.

Os pressupostos acima analisados são também conhecidos como fumus delicti.  Tal expressão, ao contrário daquela usada em processo civil, fumus boni iuris, se adéqua melhor à esfera processual penal, como bem assevera Aury Lopes Jr. (2004, p. 189), pois “constitui uma impropriedade jurídica (e semântica) afirmar que para a decretação de uma prisão cautelar é necessária a existência de fumus boni iuris. E segue o autor, salientando que “como se pode afirmar que o delito é a “fumaça de bom direito”? Ora, o delito é a negação do direito, sua antítese!”(2004, p. 189).

Após verificado o fumus delicti, deve-se analisar os fundamentos para a decretação da medida cautelar preventiva, conhecida como periculum libertatis, elencados na parte inicial do dispositivo do art. 312 do CPP. Essa expressão surge como contraponto à expressão periculum in mora, tendo em vista se coadunar melhor com as regras do Processo Penal, havendo necessidade de abandono da doutrina civilista nesse caso.

Para a decretação da prisão preventiva será indispensável a identificação de um dos motivos descritos na parte inicial do art. 312 do CPP, a saber: garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal e assegurar a aplicação da Lei Penal.

Quanto ao primeiro requisito existente, qual seja, a garantia da ordem pública, verifica-se tratar-se de “necessidade de preservação da boa convivência social” (LIMA, 2005, p. 260). Para Antonio Scarance Fernandes (2005, p. 316), "a necessidade da prisão por garantia da ordem pública revela-se, essencialmente, nos casos em que o acusado vem reiterando a ofensa à ordem constituída". Nesse mesmo sentido leciona Fernando Capez (2007, p. 268), ao afirmar que nessa hipótese a prisão cautelar "é decretada com a finalidade de impedir que o agente, solto, continue a delinquir, ou de acautelar o meio social".

Vale ressaltar que o significado da expressão “garantia da ordem pública” não é pacífico na doutrina e jurisprudência. Para alguns doutrinadores, como Eugênio Mongenot Bonfim (2008, p. 416), a gravidade do delito cometido poderia servir de substrato para a decretação da preventiva; todavia, para outros, tal circunstância não autoriza a decretação de tal medida, como ressalva Djalma de Carvalho (2007, p. 188). A dúvida também pode ser percebida quando levantadas as hipóteses de prisão cautelar pelo clamor público, repercussão do fato na imprensa, ou pelos maus antecedentes, reincidência do réu, entre outras.

O segundo fundamento previsto no art. 312 do CPP, a garantia da ordem econômica, é enfatizado como “uma redundância, uma vez que atingida a ordem econômica, também estará atingida a ordem pública” (LIMA, 2005, p. 261). Para Djalma de Carvalho (2007, p. 187), tal fundamento se perfectibiliza em delitos específicos, onde há o risco de perdas econômicas generalizadas, como, por exemplo, nas Leis nº. 1.521/51 (crimes contra a economia popular), 7.492/86 (Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional), 8.038/90 (crimes contra os consumidores), 8.137/90 (crimes contra a Ordem Tributária), 9.613/98 (lavagem de capitais), dentre outras.

Quanto ao fundamento da conveniência da instrução criminal, deve tal ser analisado frente a “possibilitar o bom andamento da instrução criminal, e não uma mera conveniência, consoante a letra da lei” (LIMA, 2005, p. 261). Antonio Scarance Fernandes (2005, p. 316) entende que a prisão por conveniência da instrução criminal "serve para garantir a prova", sendo exemplos típicos dessa hipótese "a prisão porque há ameaça a testemunhas ou porque pode o acusado fazer desaparecer importantes fontes de prova".

Por fim, entende-se como significado do fundamento “assegurar a aplicação da Lei Penal”, o “periculum libertatis, pois em casos que o agente visa se furtar a cumprir futura sanção penal” (LIMA, 2005, p. 261). Ainda, "a custódia para assegurar a aplicação da lei penal normalmente é utilizada para evitar a fuga, o desaparecimento do acusado" (FERNANDES, 2005, p. 316).

Edilson Mougenot Bonfim (2008, p. 416) afirma que, nesse caso, a prisão cautelar é necessária para que se assegure que o réu estará presente para cumprir a pena que lhe for imposta, estando entre as hipóteses autorizadores a fuga do indiciado, ausência de residência fixa ou facilidade de fuga para o exterior.

Por fim, com o advento da Lei nº 12.304/2011, foi acrescido um parágrafo único ao dispositivo legal que elenca as hipóteses autorizadoras da prisão preventiva, o qual estabeleceu que a mesma “também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares”.

Para Marco Antônio Ferreira Lima e Ranieri Ferraz Nogueira (2011, p. 80), a previsão legislativa estabeleceu “uma nova hipótese de decretação da prisão preventiva baseada no descumprimento das medidas cautelares impostas”.

Nesse ponto, Luiz Flávio Gomes (2011, p. 148) aponta ter ficado claro “da redação do dispositivo que, em caso de descumprimento injustificado, a preventiva é a ultima ratio (derradeira trincheira)”.

Analisando tais requisitos para a decretação da medida cautelar coercitiva, é possível verificar a preocupação em utilizar a prisão preventiva somente em casos expressamente permitidos em lei, em situações legalmente autorizadas, quando há efetivamente a necessidade de privação da liberdade do indivíduo antes de uma sentença condenatória transitada em julgado, o que, inclusive, foi ratificado e aprimorado pela Lei nº 12.403/2011, regramento que será analisado em momento oportuno.

Tal preocupação se coaduna com a necessidade de respeitar-se o princípio processual penal basilar do acusado, qual seja, a presunção de inocência. 

Assim, enquanto não definitivamente condenado, presume-se o réu inocente. Se este é presumidamente inocente, sua prisão, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, somente poderá ser admitida como medida cautelar.

1.2 O advento da Lei nº 12.403/2011 e as medidas cautelares diversas da prisão: a prisão cautelar como ultima ratio.

A Lei nº 12.403, após longo período de tramitação legislativa, foi editada com inspiração nas legislações da Itália e de Portugal, pretendendo reduzir a utilização da prisão cautelar no ordenamento jurídico pátrio, criando outras alternativas acautelatórias no processo penal (SILVA, 2011, s.p.).

Acerca das alterações legislativas no CPP, a necessidade das reformas processuais evidenciou-se, primordialmente, pelo descompasso existente entre a codificação processual e a Constituição Federal de 1988, que introduziu no sistema processual penal princípios e regras com os quais o Código processual de 1941 entrou em conflito, “de modo que muitas de suas normas perderam eficácia em face da nova ordem jurídica ou deviam ser interpretadas de modo diverso do tradicional, sob pena de não se coadunarem com a Constituição” (GRINOVER, 2002, p. 01).

Além de outras modificações relevantes, as alterações trazidas pela nova Lei têm no seu cerne a instituição de novas medidas cautelares de natureza pessoal. A ideia é possibilitar ao juiz alternativas à prisão; são nove medidas cautelares pessoais criadas, variando desde o comparecimento em juízo até o monitoramento eletrônico, conforme preceitua o art. 319 do CPP.

A preocupação do legislador em estabelecer outras medidas cautelares pessoais que possam fornecer ao juiz a opção de não decretar a prisão cautelar vai ao encontro do princípio da subsidiariedade, o qual estabelece que a privação da liberdade do indivíduo será utilizada como ultima ratio (SILVA, 2011, s.p).

O art. 282 do CPP, com as alterações trazidas pela Lei, estabelece no § 4º que o juiz pode, em “último caso”, decretar a prisão preventiva, e o § 6º determina que “a prisão preventiva será decretada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar”.

Destaca David Medina da Silva (2013, p. 06) que “isso não significa, porém, que o juiz deva primeiramente aplicar outras medidas e, apenas diante da ineficácia concreta destas, decretar a prisão. O que se exige é um “juízo de insuficiência hipotética de outra medida cautelar”.

As alterações trazidas no tocante às medidas cautelares diversas da prisão também consagram o Princípio da presunção da inocência, aproximando a legislação infraconstitucional ao preceito estabelecido no art. 5º, incisos LVII e LXI da CF, inclusive com transcrição muito parecida ao regramento constitucional no art. 283 do diploma processual penal.

2 Sistemas Processuais adotados no Brasil e a gestão da Prova no CPP

Desde a promulgação da Constituição Federal em 1988 tenta-se identificar no texto constitucional o tipo de processo que se tem no Brasil, a fim de adequar as regras processuais penais ao texto constitucional, especialmente no tocante ao rol de garantias previstas no seu art. 5º. Por óbvio, essa adequação também influencia os institutos atinentes à tutela cautelar pessoal preventiva.

Observadas na Carta Magna as garantias do devido processo legal, com especial destaque para o contraditório, a ampla defesa e a presunção de inocência, não se teve dúvida de que o processo que se delineava era um processo de partes. Ainda, a Constituição passou a atribuir ao Ministério Público a exclusividade de iniciativa da ação penal, o que, teoricamente, parecia indicar a adoção do sistema acusatório.

Por outro lado, doutrinadores apontam, ainda hoje, a existência de um traço inquisitorial na prática processual que dificulta estabelecer qual o sistema processual foi adotado no Brasil. Alguns chegam a falar em aparência acusatória, pois, não obstante a formatação do processo penal estabelecida na Constituição Federal, magistrados continuaram a aplicar institutos processuais de índole inquisitiva.

Assim, importante analisar os sistemas teóricos existentes e verificar, afinal, qual modelo foi adotado pelo legislador brasileiro, o que auxilia, inclusive, na compreensão sobre a forma que o legislador e o operador do direito estabelecem e aplicam as regras atinentes à prisão preventiva.

2.1 A construção dos Sistemas Acusatório e Inquisitivo

De acordo com Luigi Ferrajoli (2006, p.59), a construção teórica dos dois modelos e a decisão a respeito do que neles é essencial e do que, ao invés, é contingente, são amplamente convencionais. Afirma o autor que fazem parte tanto do modelo teórico como da tradição histórica do processo acusatório a separação rígida entre o Juiz e acusação, a paridade entre acusação e defesa, e a publicidade e a oralidade do julgamento.

Assevera-se que a principal característica do sistema acusatório é a separação de poderes de forma equilibrada ao longo da persecução penal.

Quanto à figura do juiz, entende-se que este deve ser imparcial, não simplesmente por sua impossibilidade de acusar, mas também pela percepção de que para o ato do julgamento faz-se necessário, impreterivelmente, uma posição equidistante da defesa e da acusação.

Quanto à acusação, tem o condão de instaurar o processo penal. Assim, deve ser pessoa ou órgão diverso daquele constitucionalmente incumbido de julgar, sob pena de ferir-se a principal característica do modelo acusatório.

Em relação à defesa, caracteriza-se pela perseguição de uma tutela de interesse oposto àquele conferido à acusação, sob pena de termos um processo “instrumento de manipulação política de pessoas e situações” (PRADO, 2005, p.121).

Nesse sentido, algumas características devem ser respeitadas para que se tenha uma defesa plena e coerente com o sistema acusatório, quais sejam: o acusado deve ter à sua disposição todas as informações pertinentes ao processo para que exerça seu direito ao contraditório; este deve receber informações adequadas a respeito do significado e conveniência da adoção de certos comportamentos processuais possíveis, com os devidos esclarecimentos sobre as consequências de suas decisões; não pode haver qualquer redução ou eliminação do princípio da presunção de inocência, sendo impossível a inversão do ônus probatório nas alegações firmadas pela acusação (ZILLI, 2003, p. 76).

Para Jacinto Coutinho (2007, p. 166), no sistema acusatório a descoberta da “verdade histórica” é dita pelo juiz com base exclusivamente nas provas produzidas pelas partes, a quem estaria confiada, com exclusividade, a gestão da prova.

Já o sistema inquisitório tem como principal característica a concentração de poderes processuais penais nas mãos de um único órgão. Assim, “perseguir, acusar e decidir são atividades exercidas por uma pessoa que normalmente é referida por inquisidor” (ZILI, 2003, p. 39). Como consequência dessa unicidade, a persecução penal é eminentemente oficial e exercida por funcionários delegados pelo titular do poder .

Diz-se, ainda, que sob a égide do sistema inquisitorial existe uma vinculação da atuação estatal às diretrizes políticas que modelam a estrutura do Estado e que definem seus fins (PRADO, 2005, p. 87).

Diante de tais características, o sistema acusatório mostra-se como um sistema de garantias, enquanto o sistema inquisitivo compõe-se de forma autoritária (FERRAJOLI, 2006, p. 96).

2.2 O Sistema vigente no Processo Penal Brasileiro

No Brasil, a tarefa de assinalar com precisão qual o sistema processual penal em vigor é árdua, já que tal está intrinsecamente relacionada ao modo como os juristas veem o processo, bem como à forma como vivem as experiências políticas de seu tempo (PRADO, 2005, 167).

A dificuldade também decorre de alguns desencontros, pois a Constituição Federal estabelece a separação dos sujeitos processuais no processo penal, o que se coaduna com o sistema acusatório, ao mesmo tempo em que o procedimento prevê a realização de uma investigação preliminar criminal onde não há contraditório, nem ampla defesa, constituindo-se o investigado em mero objeto da investigação, o que representa um traço constitutivo do sistema inquisitorial.

A constatação da existência de características acusatórias e inquisitoriais no procedimento leva muitos doutrinadores a entenderem que se estaria tratando de um sistema misto.

Porém, Aury Lopes Jr. (2007, p. 71) destaca que “ainda que todos os sistemas sejam mistos, não existe um princípio fundante misto. O misto deve ser visto como algo que, ainda que mesclado, na essência é inquisitório ou acusatório, a partir do princípio que informa o núcleo”.

O certo é que o sistema jamais será puro, porém, a identificação de sua essência permite que se utilizem características do outro sistema apenas de forma secundária (COUTINHO, 2007, p. 34).

De tudo isso, a conclusão é de que se tem como característica fundamental do sistema acusatório a divisão de funções dentro do processo; assim, se considerada como basilar esta característica, pode-se afirmar que a Constituição brasileira optou pelo sistema acusatório, uma vez que em seu art.129, inciso I, atribui ao Ministério Público a exclusividade da iniciativa da ação penal.

Ocorre, entretanto, que outras questões mostram-se com importância significativa para a definição do tipo de processo existente em um ordenamento jurídico. Aury Lopes Jr (2007, p. 81) afirma que “a separação (inicial) das atividades de acusar e julgar não é o núcleo fundante dos sistemas e, por si só, é insuficiente para sua caracterização”.

Apesar das discussões existentes acerca de a gestão da prova representar ou não o núcleo fundante do sistema, entende-se que, mesmo nesse ponto, as características encontradas no texto constitucional demonstram que a Constituição Federal de 1988 elegeu o sistema acusatório. Isso porque, estão em seu texto as garantias do processo inerentes ao sistema acusatório como contraditório, ampla defesa e presunção de inocência (art. 5º, LIV, LV, LVII). Ainda, a separação de funções está consagrada no art.129, inciso I, que atribui ao Ministério Público a exclusividade de iniciativa da ação penal.

Quando da análise sobre o sistema adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro, devem ser analisados os preceitos estabelecidos pela Constituição Federal, norma fundamental que irradia todas as demais legislações infraconstitucionais.

Nesse sentido, verificar os dispositivos do Código de Processo Penal para compreender qual o sistema histórico escolhido pelo legislador parece ser um equívoco, na medida em que a legislação ordinária penal vem sofrendo constantes modificações ao longo do tempo, com a nítida intenção de se adequar ao texto constitucional, o que prova que essa legislação possui arestas as quais, aos poucos, vão sendo aparadas pelas reformas legislativas.

Também ao encontro desse entendimento, tem-se a Lei nº 12.403/11, já referida, que foi promulgada para tentar resolver as imperfeições do CPP no tocante à prisão cautelar que, em verdade, dificilmente era tratada como ultima ratio antes da reforma, já que o julgador tinha poucas opções quando estava diante de uma prisão em flagrante ou requisição de prisão preventiva.

O que fez o legislador foi tentar adequar as regras processuais penais ao texto constitucional, especialmente aquela que prevê a liberdade do indivíduo como regra, em consonância com o sistema acusatório.

2.3 O Sistema acusatório e a atuação de ofício do Juiz

A produção de provas no processo por iniciativa exclusiva do juiz, sem requerimento de nenhuma das partes, é o que se conhece por prova de ofício.

A questão envolvendo a iniciativa da produção probatória está intrinsecamente relacionada aos sistemas inquisitivo e acusatório, pois, conforme já mencionado, o sistema que for escolhido pelo legislador dará as regras à produção probatória e à atuação das partes no processo, fazendo do juiz um mero expectador com poder decisório, no sistema acusatório, ou um magistrado com maiores poderes sobre a gestão da prova, no sistema inquisitivo.

Nesse sentido, fica claro que a postura oficiosa do juiz “encontra suas raízes num sistema de enjuizamento de caráter inquisitivo (inquisitorial system), onde a figura do juiz avulta com proeminência por sobre as parte, e seus interesses dispositivos” (RAMOS, 2010, p. 135).

Por outro lado, considerando o advento da Constituição de 1988, que trouxe forte caráter acusatório ao processo brasileiro, bem como as consequentes reformas no Processo Penal, as quais vieram na tentativa de adequar a legislação infraconstitucional à Carta Magna, introduziu-se,

“[…] uma alteração importante no panorama probatório do processo penal, na medida em que desaparece a figura do órgão jurisdicional como sujeito ativo da instrução do processo […]. Essa nova perspectiva do processo penal, regida pelo princípio acusatório, fez com que, por exemplo, a jurisprudência e a doutrina passassem a enaltecer o aludido sistema, consagrando-o de forma quase absoluta, afirmando que não haveria mais possibilidade de se discutir eventual participação do órgão jurisdicional na questão da produção probatória. Realçou-se a formulação de um binômio: princípio acusatório = quietude probatória do órgão jurisdicional” (SOUZA, 2008, p. 430).

Todavia, mesmo com a consagração do sistema acusatório no processo penal e, com ele, a ressalva de que o juiz não deveria produzir provas de ofício ao longo do trâmite processual, a discussão envolvendo o ônus probatório não restou pacificada.

Isso porque, há posicionamento no sentido de que a atuação de ofício do magistrado não fere o sistema acusatório, tampouco os princípios constitucionais que garantem a defesa do indivíduo, tratando-se de medida salutar.

O que se pode concluir é que a preocupação existente quanto à prova de ofício está intrinsecamente relacionada com a pretensão de que o julgador se mantenha imparcial, embora se saiba que a neutralidade não é possível no ordenamento, não sendo a prova de ofício que o retira dessa posição, mas sim o fato de se tratar de um ser humano, munido de conceitos e pré-conceitos.

De qualquer sorte, embora a neutralidade não possa (nem deva) ser excluída do julgamento, o legislador deve se preocupar em manter o juiz isento no momento da prolação da decisão judicial, sob pena de violação do sistema acusatório e, consequentemente, das garantias inerentes ao acusado.

A discussão envolvendo a manutenção da imparcialidade do julgador ante a retirada da sua inércia e o respeito ao sistema acusatório também surge quando da análise sobre o poder de cautela do juiz, previsto com maior força com o advento da Lei 12.403/11.

2.3 A Tutela Cautelar e o Poder Geral de Cautela do Juiz no Processo Penal

Na esteira da discussão envolvendo a Lei nº 12.403./2011, importante mencionar que antes do advento dessa norma, a qual estabeleceu taxativamente medidas cautelares diversas da prisão, argumentava-se sobre a possibilidade do juiz penal se socorrer de medidas atípicas – não previstas em norma legal -, aplicando, por analogia, o poder geral de cautela previsto no Código de Processo Civil (art. 3º do CPP[1]), fugindo, assim, do binômio anteriormente existente: prisão cautelar ou liberdade provisória.

Contudo, se entendia que a aplicação de medidas cautelares pelo juiz penal somente poderia ser feita em benefício do réu – in bonan partem -, jamais para prejudicá-lo, em respeito ao princípio da proporcionalidade.

A concessão da medida cautelar atípica, da mesma forma que a típica, pressupõe a presença de dois requisitos fundamentais, o fumus e o periculum in mora (ALVES, 2002, s.p). Porém, o poder geral de cautela no processo penal sempre gerou posicionamentos contrários à sua aplicação, sob o argumento de que violaria o Princípio da legalidade, ditame primordial quando se trata de garantia de liberdade do individuo, conforme expressa previsão constitucional.

A jurisprudência nacional vinha aceitando a aplicação de medidas cautelares inominadas com base no poder geral de cautela do juiz também na seara do direito processual penal. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal já admitiu, por exemplo, “a medida cautelar inominada de retenção do passaporte quando, à luz do princípio da proporcionalidade, esta puder substituir a prisão provisória. Decisões do mesmo porte são encontradas também no Superior Tribunal de Justiça[2].” (SOUZA, 2013, p. 13).

Ainda, José Nilton Costa de Souza (2013, p. 17) leciona que o poder geral de cautela do juiz não viola o sistema acusatório; segundo ele, mesmo em outros países onde se adota esse modelo, há aplicação de medidas cautelares pelo julgador.

Com o advento da Lei nº 12.403/2011, a qual trouxe expressamente a previsão de medidas diversas da prisão que podem ser aplicadas pelo juiz, superando o omisso binômio prisão x liberdade, questiona-se se ainda é possível discutir sobre a existência de um poder geral de cautela no processo penal.

Conforme posicionamento doutrinário, a nova Lei não retira do juiz o poder geral de cautela:

“Em que pese a previsão de medidas cautelares nominadas, variadas a partir do rol trazido pelo Projeto 156 do Congresso brasileiro[3] e pela Lei 12.403/2011, elas não contemplam todas as hipóteses oriundas da variedade infinita de situações que a vida social apresenta. Vale dizer, por mais pródigo que seja o legislador na tipificação de situações em que seja autorizado ao juiz acautelar direitos ameaçados, sempre haverá insuficiência da medida ante as situações singulares que o cotidiano reserva. Aliás, a ampliação do rol das medidas cautelares nominadas no Projeto 156 e na nova redação dada ao Código de Processo Penal pela Lei 12.403/2011 tem origem nas situações concretas vividas na prática forense, onde a jurisprudência sedimentou aplicação na qualidade de medidas cautelares inominadas. Por certo, muitas medidas ainda serão aplicadas sem correspondência no novel rol, em nome de uma tutela eficaz, pois o Estado-juiz tem o dever de garantir a idoneidade da atividade jurisdicional, mormente quando se afiguram crescentes os conflitos sociais e a peculiar necessidade de segurança. O próprio legislador acaba por confessar a sua impotência em prevenir todas as circunstâncias de fato quando aprova legislação, notadamente a Lei 12.403/2011, cujo projeto data do ano de 2001 (PL 4.208/2001 que dá origem a lei gizada), onde apresenta uma gama de medidas cautelares de natureza pessoal, e já delibera novo projeto, no caso o PL 156, onde inscreve novas medidas cautelares não 12 contempladas pela novel norma, como é o caso da suspensão da atividade de pessoa jurídica, da suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor, embarcação ou aeronave, do afastamento do lar ou outro local de convivência com a vítima (aqui sem referir a violência doméstica), da suspensão do registro de arma de fogo e da autorização para porte e a suspensão do poder familiar” (SOUZA, 2013, p. 18).

Contrariamente, Gustavo Badaró (2011, s.p) menciona:

“Não é possível, pois, decretar medidas cautelares alternativas à prisão diversas das medidas previstas nos arts. 319 e 320 do CPP, com as redações dadas pela Lei 12.304/2011. Também não é possível, nos casos em que o legislador expressamente estabeleceu uma finalidade específica para a medida alternativa à prisão, aplicá-la para finalidade diversa, ainda que igualmente de natureza cautelar.”

Assim, é possível verificar forte divergência doutrinária no tocante à aplicação das medidas cautelares atípicas no processo penal, especialmente nesse momento legislativo, onde houve o advento de previsão taxativa de medidas diversas da prisão no ordenamento jurídico, estando à disposição do juiz nos casos em que, tanto a prisão cautelar quanto a liberdade provisória sejam inadequadas.

Ainda tratando do tema das medidas cautelares, também se questiona a possibilidade de sua aplicação de ofício pelo juiz, já que o art. 282, § 2º, do CPP[4] permite essa possibilidade.

Para Luiz Flávio Gomes (2011, p. 64), “já na fase processual é muito questionável que o juiz possa decretar, de ofício, qualquer tipo de medida cautelar. Tratando-se de fase pré-processual essa impossibilidade se torna absoluta”. E segue o autor, alertando que “o juiz não deve conceder de ofício a medida cautelar preparatória, pois esta deverá ser requerida pelo Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial, pois, pelo sistema acusatório, adotado entre nós, o juiz foi afastado da persecução penal” (2011, p. 65). 

Apesar das opiniões divergentes, o diploma legal é claro ao vedar a aplicação de ofício das medidas cautelares na fase pré-processual, somente, permitindo essa providência no curso do processo. Na fase inquisitorial, o dispositivo legal exige a prévia manifestação da autoridade policial ou do MP.

Tal vedação vai ao encontro do que dispõe o sistema acusatório, sendo que a previsão de decretação de ofício na fase processual segue sendo objeto de discussão.

Assim, considerando as discussões existentes sobre a possibilidade de atuação de ofício do juiz quando da aplicação das medidas cautelares diversas da prisão, não há dúvidas de que a mesma controvérsia é apontada quando da decretação de medida de caráter pessoal, especialmente a prisão preventiva, haja vista envolver de forma ainda mais relevante os princípios da presunção de inocência, in dúbio pro reo e o sistema acusatório, adotado pela Constituição Federal.

3. A (im)possibilidade de atuação de Ofício do Juiz na decretação da Prisão Preventiva à luz do Sistema Acusatório

As reformas legislativas vêm, aos poucos, adequando a legislação processual penal infraconstitucional à Carta Magna, em consonância com o sistema acusatório escolhido pelo legislador constituinte.

Nesse sentido, questiona-se se a atuação de ofício do juiz seria admitida no atual momento jurídico, onde cada vez mais há a ideia de separação de poderes e necessidade de preservação da imparcialidade do magistrado para permitir um julgamento que respeite as garantias constitucionais do acusado.

Por outro lado, já se concluiu que o poder de cautela do magistrado é admitido no processo penal, tendo esse entendimento sido corroborado pela reforma legislativa ocorrida em 2011, a qual dispôs sobre a previsão legal de medidas alternativas à prisão.

Diante disso, importante analisar de que forma a legislação processual penal estabelece o poder de cautela do magistrado e se há respeito ao sistema acusatório, especialmente em relação ao instituto da prisão preventiva.

3.1 O Código de Processo Penal e a previsão legal de atuação probatória de ofício do juiz.

Embora já se tenha dito que, aos poucos, a reforma legislativa no processo penal vem tentando coadunar as regras infraconstitucionais ao texto constitucional a fim de adequar o ordenamento ao sistema acusatório, da leitura do CPP ainda é possível verificar dispositivos legais que colocam em xeque os ditames constitucionais.

Nesse ponto, questiona-se, especialmente, a redação dada ao inciso I do art. 156 do CPP, trazida pela Lei 11.690/2008:

“A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida […].”

Da leitura do referido dispositivo é possível concluir que,

“[…] a reforma consagrou definitivamente os poderes instrutórios do juiz e o sistema acusatório misto, ao possibilitar a determinação pelo juiz, de ofício, mesmo antes de iniciada a ação penal, da produção antecipada de provas. O inc. II do art. 156 fazia parte do seu antigo caput, o qual já previa a possibilidade de produção de prova por iniciativa do juiz, durante a instrução da ação penal, para dirimir dúvida sobre ponto relevante” (AGUIAR, 2010, p. 485).

Para Paulo Rangel (2012, p. 490), “em uma estrutura acusatória de processo penal não há espaço para o magistrado ter a gestão da prova, em especial antes de iniciada a ação penal, como autoriza o inciso I”. E segue o doutrinador, alertando que “colocar o juiz agindo ex oficio na colheita da prova é contaminar sua (aparente e imaginária) imparcialidade e pior: o juiz, agora, poderá ordenar de ofício tanto na fase policial e judicial as diligências que entender cabíveis” (2012, p. 490).

Conforme Aury Lopes Jr.(2012, p. 134), para quem a identificação do sistema processual adotado tem como núcleo fundante a gestão da prova, dispositivos legais envolvendo a produção probatória que colocam o juiz com poderes instrutórios,

“[…] externam a adoção do princípio inquisitivo, que funda um sistema inquisitório, pois representam uma quebra da igualdade, do contraditório, da própria estrutura dialética do processo. Como decorrência, fulmina a principal garantia da jurisdição, que é a imparcialidade do julgador. Está desenhado um processo inquisitório” (2012, p. 135). 

Embora os questionamentos acerca da constitucionalidade da previsão legal, há entendimento no seguinte sentido:

“Não se vislumbra nenhuma violação a imparcialidade do julgador na postura ativa de produção de provas […], sobretudo considerando que o legislador condicionou a atuação do juiz, nesse caso especialíssimo (antes de iniciada a ação penal), à obediência do princípio constitucional da proporcionalidade, de onde se verifica a postura supletiva do juiz (ausência de produção de provas pelas partes) além das citadas necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito” (AGUIAR, 2010, p. 486).

Norberto Avena questiona a constitucionalidade do inciso I do art. 156, pois a regra “parece deslocar o magistrado da função de julgador para o papel de investigador ou acusador, em ofensa ao modelo acusatório determinado pela Constituição Federal” (2012, p. 15).

Renato Brasileiro de Lima (2012, p. 168), ressalta que “com a adoção do sistema acusatório pela Constituição Federal, restou consolidada a obrigatoriedade de separação das funções de acusar, defender e julgar, fazendo com que o processo se caracterize como um verdadeiro actum trium personarum”.

Para ele, assentado nesse entendimento, o STF deve declarar a inconstitucionalidade do art. 156, inciso I, do CPP, como já ocorreu com o art. 3º da Lei nº 9.034/1995[5], o qual também previa a iniciativa instrutória do juiz na seara dos crimes envolvendo organizações criminosas (2012, p. 169).

E segue o autor, salientando que:

“Em um sistema acusatório, cuja característica básica é a separação das funções de acusar, defender e julgar, não se pode permitir que o magistrado atue de ofício na fase de investigação. Essa concentração de poderes nas mãos de uma única pessoa, o juiz inquisidor, além de violar a imparcialidade e o devido processo legal, é absolutamente incompatível com o próprio Estado Democrático de Direito, assemelhando à reunião dos poderes de administrar, legislar e julgar em uma única pessoa, o ditador, nos regimes absolutistas” (2012, p. 169).

Portanto, é possível verificar que a iniciativa probatória do juiz no processo penal, antes de iniciada a ação penal, é fortemente rebatida pela doutrina, sob o argumento de que fere o sistema acusatório, o qual foi opção adotada pela Carta Magna, o que impede a legislação infraconstitucional de estabelecer regra contrária.

Permitir que o julgador adentre na fase investigatória da persecução penal importa, de forma flagrante, em retirá-lo da sua inércia, a qual é extremamente necessária para mantê-lo imparcial, apto a proferir um julgamento válido. Ainda, considerando o fato de que na fase inquisitorial não há previsão de contraditório e ampla defesa, o suspeito estaria impossibilitado de se defender adequadamente de eventuais arbítrios do julgador, ao contrário da fase processual, em que o acusado já possui mecanismos mais efetivos de controlar a atuação do magistrado.

No tocante ao inciso II do art. 156 do CPP, o qual prevê que o juiz poderá “determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante”, Norberto Avena (2013, p. 454) salienta que o regramento,

“[…] constitui-se corolário da verdade real, princípio este que inspira o processo penal. Considera-se, afinal, que, se a prova dirige-se ao juiz, visando à formação do seu convencimento quanto aos fatos alegados pelas partes, não seria razoável exigir do magistrado uma posição absolutamente inerte na fase instrutória do processo criminal, vinculando-se, apenas, às provas requeridas ou produzidas pelas partes.”

E segue o autor, contrapondo o dispositivo de Lei com o sistema acusatório:

“A despeito de não ignorarmos a posição oposta que vislumbra na produção oficiosa de provas uma violação ao modelo acusatório adotado pela Constituição Federal, compreendemos, conforme já abordamos que não há essa incompatibilidade, pois, ao assim proceder, não está o magistrado substituindo-se às partes no processo criminal, mas tão somente ordenando diligências no intuito de saber a realidade como efetivamente ocorreram os fatos” (2013, p. 455).

De tudo isso, é possível verificar que o inciso II do referido artigo permite ao juiz produzir provas na fade instrutória, quando não se contentar com aquelas produzidas ou requisitadas pelas partes, sob o argumento da busca pela verdade real.

Porém, se a Constituição Federal estabeleceu a presunção de inocência como norteador do processo penal[6] e, consequentemente, o Princípio do in dubio pro reo permite ao julgador absolver diante da dúvida, não é possível compreender que o legislador constituinte tenha optado por um sistema acusatório misto, tampouco pela retirada da inércia do julgador diante da incerteza sobre a ocorrência do fato delitivo.

3.2 O momento para decretação da prisão preventiva no atual ordenamento jurídico pátrio.

Após o advento da Lei 12.403/2011, conforme já mencionado, alguns dispositivos do CPP foram alterados, especialmente os que versavam sobre as medidas cautelares processuais penais.

Nesse sentido, o art. 310, caput, do CPP, passou a constar com a seguinte redação:

“Art. 310: Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: I – relaxar a prisão ilegal; ou II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança”.

Portanto, diante de uma prisão em flagrante, não sendo hipótese de decretação de outra medida cautelar diversa da prisão, tampouco de liberdade provisória, deve o juiz convertê-la em prisão preventiva, de forma justificada.

Para Luiz Flávio Gomes (2011, p. 133), a alteração legislativa foi excelente, pois,

“[…] impõe ao juiz fundamentar a necessidade de manutenção da prisão. Com isso não haverá mais aquelas hipóteses em que a pessoa fica presa com fundamento apenas em uma prisão em flagrante, sem que fique esclarecido pelo juiz qual a real necessidade do indiciado ou acusado permanecer custodiado. A prisão em flagrante, na verdade, nunca manteve-se como prisão cautelar de fato: na sistemática anterior, ou não havia os motivos da prisão preventiva e então era necessária a concessão de liberdade provisória, ou havia motivos e então o que sustentava realmente a custódia eram os motivos da prisão preventiva”.

Porém, considerando o disposto nos arts. 282, §2, e 311, ambos do CPP, os quais vedam a atuação de ofício do juiz na fase pré-processual no tocante às medidas cautelares, questiona-se se o julgador efetivamente poderia decretar a preventiva diante de um flagrante ou dependeria de provocação da autoridade policial ou do Ministério Público. 

Para Norberto Avena (2013, p. 919):

“A proibição de o juiz decretar ex oficio medidas cautelares na fase das investigações não implica dizer que não possa ele converter o flagrante em medidas alternativas ou até mesmo em prisão preventiva, nos termos autorizados pelo art. 310, II, do CPP. Afinal, a hipótese difere daquela em que, diante de uma investigação em andamento, o juiz, ex oficio, resolve impor medidas cautelares ao indiciado por entender presentes os requisitos. Na hipótese do art. 310, com efeito, o que se tem são providências obrigatórias que devem ser alternativamente adotadas pelo juiz ao receber o auto de prisão em flagrante, sob pena de, mantendo preso o agente, configurar-se uma situação de constrangimento ilegal passível de habeas corpus. Logo, não há, neste caso, rompimento do sistema acusatório na conduta do magistrado que adota, ainda que oficiosamente, qualquer das soluções inseridas nos incisos, pois apenas estará cumprindo o que a Lei determina, não sendo razoável, ademais, que reste na dependência de prévia representação da autoridade policial ou do requerimento do MP para assim decidir.”

De sorte, reconhece o autor que “a questão, todavia, é controvertida, existindo orientação no sentido de que até mesmo a conversão ex oficio pelo juiz do flagrante em preventiva estaria vedada” (2013, p. 920).

Aury Lopes Jr., ao tratar do art. 310 do CPP após a reforma processual, embora tenha visto como salutar o fim da prisão em flagrante “que perdurava por vários dias”, asseverou que “infelizmente o CPP segue tolerando a prisão preventiva decretada de ofício pelo juiz, insistindo no ranço inquisitório” (2012, p. 799).

Nesse sentido, o autor menciona a Resolução nº 66 do Conselho Nacional de Justiça, existente desde 27 de janeiro de 2009, a qual preceitua o seguinte:

“CONSIDERANDO o disposto no artigo 5º, LXII, LXIII, LIV, LXV, LXVI e LXXVIII, da Constituição Federal e nos artigos 282, 306, 309, 310, parágrafo único, 311, 312, 321, 322, 323 e 350 do Código de Processo Penal; CONSIDERANDO o crescimento significativo de presos provisórios, conforme dados estatísticos do Departamento Penitenciário Nacional – DEPEN, entre os anos de 2005 e 2008; CONSIDERANDO que os dados recolhidos pelo Conselho Nacional de Justiça nos mutirões carcerários indicam a necessidade de aperfeiçoamento dos mecanismos de acompanhamento das prisões provisórias […]; CONSIDERANDO que o magistrado, ao receber o auto de prisão em flagrante, deve apreciar seus termos, verificando rigorosamente o respeito aos requisitos legais da prisão, decidir sobre a concessão da liberdade provisória, com ou sem fiança, relaxar ou manter a prisão quando presentes os pressupostos de prisão preventiva, sempre por decisão fundamentada e observada a legislação pertinente; CONSIDERANDO  o compromisso do CNJ em zelar pelo cumprimento dos princípios constitucionais da duração razoável do processo e da legalidade estrita da prisão. RESOLVE: Art. 1° Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá, imediatamente, ouvido o Ministério Público nas hipóteses legais (grifo nosso), fundamentar sobre: I – a concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança, quando a lei admitir; II – a manutenção da prisão, quando presentes os pressupostos da prisão preventiva, sempre por decisão fundamentada e observada a legislação pertinente; ou III – o relaxamento da prisão ilegal.”

Veja-se, portanto, que o art. 310 do CPP, após a reforma processual, foi ao encontro de grande parte do que dispunha a Resolução, todavia, naquela há a ressalva que o magistrado deve ouvir o MP antes da tomada de qualquer das providências previstas em Lei, o que não repetiu o legislador.

Nesse ponto, Nestor Távora, em obra publicada em 2010 (p. 529), ou seja, antes da reforma processual, já chamava a atenção para o fato de que,

“[…] a lei não fala em vista do auto de flagrante ao Ministério Público, em que pese Resoluções dos Tribunais de Justiça fazerem previsão neste sentido. Na Lei de Tóxicos, contudo, cópia do auto de flagrante será remetida ao magistrado imediatamente, que dará vista ao MP em 24 horas.”

Em se tratando da aplicabilidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva, algumas situações fáticas recebem atenção da mídia, pois o magistrado que entende não ser possível decretar a medida de ofício acaba por deixar de decretar a prisão quando não há requerimento do Ministério Público.

Como exemplo, tem-se caso ocorrido na cidade de Teresina (PA), onde “pelo menos nove suspeitos de crimes, entre eles um homicida procurado pela polícia há anos, deixaram de ser presos […] pela falta de um promotor que solicitasse ao juiz a prisão dos acusados” (2014, s.p).

Segundo o magistrado que atuou no caso,

“[…] não tinha como decretar a prisão dos acusados sem a presença do promotor, que estava ausente. O juiz é amarrado à lei. Quando ele recebe o auto de prisão pode tomar três decisões: soltar, aplicar medida cautelar ou decretar a preventiva. Para a preventiva, é necessário o pedido do promotor ou do delegado com o juiz ouvindo o promotor.  Havia nove casos, inclusive um de homicídio e um de tentativa de homicídio, mas sem promotor, o juiz deve soltar (2014, s.p.)”. 

Em outra situação, ocorrida na capital do Estado do Rio de Janeiro,

“ […] o juiz  responsável pelo plantão noturno na capital não viu outra alternativa a não ser liberar um jovem preso em flagrante com 1.250 comprimidos de ecstasy. Os autos foram remetidos não apenas uma, como duas vezes, ao Ministério Público, que não se manifestou no sentido da prisão. No caso, o MP apenas informou estar ciente do flagrante. Sem o pedido do Ministério Público, Peixoto sequer chegou a analisar se era ou não caso de prisão cautelar do homem preso em flagrante (2011, s.p.).”

No tocante ao art. 311 do CPP, a polêmica também prevalece. O dispositivo, o qual estabelece o momento em que a prisão preventiva pode ser decretada ao longo do inquérito policial e do processo penal fora das hipóteses de flagrância, assim estabeleceu após as reformas processuais:

“Art. 311 CPP: Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.”

Veja-se que a Lei, agora, permite ao juiz a decretação de ofício da medida preventiva no curso do processo penal, vedando tal atuação na fase investigatória. No curso de inquérito policial, a prisão preventiva pode ser decretada, mas apenas mediante provocação.

Para Luiz Flávio Gomes (2011, p. 139),

“A decretação de ofício pelo magistrado, principalmente na fase de investigação, sempre foi objeto de severas críticas de parcela da doutrina. Também não se descartava jurisprudência criticando esse poder do legislador […]. agora, com a reforma implementada pela Lei 12.403/2011, o poder de o juiz decretar de ofício não mais abrange as duas fases da persecução (pré-processual e processual), mas somente no curso da ação penal.”

 Na lição de Paulo Rangel (2012, p. 781),

“[…] com a reforma o legislador está fortalecendo a estrutura acusatória do processo penal, ou seja, prisão preventiva de ofício pelo juiz somente depois que houver a provocação da jurisdição pelo órgão acusador. Não pode haver decretação de prisão preventiva pelo juiz, de ofício, na fase inquérito policial. O juiz, como já salientado, foi afastado da fase pré-processual, deixando a investigação a cargo apenas do Ministério Público e da autoridade policial”.

Leciona-se, ainda:

“A prisão preventiva é medida que justifica o exercício da ação penal. Consequentemente, em uma interpretação sistemática, conclui-se que: se há elementos suficientes para decretação da prisão preventiva, há, por conseguinte, indícios bastantes para propositura da ação penal. Conseguintemente, para que exista prisão preventiva, deve existir, ao menos, oferecimento de denúncia” (LIMA e NOGUEIRA, 2011, p. 148)

Destaca-se que Geraldo Prado, em 2005 (p. 182), já questionava a previsão legal de atuação do juiz de ofício na fase do inquérito para decretação da prisão preventiva, asseverando que “é incompatível com o Sistema Acusatório o poder do juiz, por exemplo, de ofício, decretar a prisão preventiva do indiciado”.

Conforme já exposto, a opção da Constituição Federal de 1988 pelo sistema acusatório afeta diretamente a legislação infraconstitucional, impondo ao legislador a adequação dos dispositivos que trazem preceitos marcados pelo sistema inquisitório, sob pena de inconstitucionalidade e sua exclusão do ordenamento jurídico.

Nesse diapasão, faz-se necessário que o processo penal respeite a separação das funções de acusar e julgar, uma das características mais marcantes do sistema acusatório.

Por outro lado, a existência do poder geral de cautela do juiz no Processo Penal é inequívoca, especialmente diante das alterações trazidas pela Lei 12.304/2011, a qual acrescentou ao CPP medidas cautelares típicas diversas da prisão, fortalecendo o entendimento de que o julgador tem o poder de intervir no processo, não sendo apenas uma figura inerte e passiva.

Contudo, mesmo diante desse poder, o juiz estaria adstrito à livre apreciação de ofício somente na fase processual, vedada essa atuação no curso do inquérito, quando dependeria de provocação, nos termos do art. 282, § 2º, do CPP.

E embora o art. 310 do CPP tenha possibilitado ao julgador a conversão do flagrante em preventiva de imediato, numa visão geral do processo penal não é possível perceber essa previsão como contrária ao sistema acusatório, já que, nessa hipótese, o julgador está diante de uma situação de flagrância, sendo devidamente provocado pela autoridade policial em face do auto de prisão em flagrante, cabendo a ele analisar aquela situação, seja liberando o suspeito se entender não ser hipótese de prisão preventiva, seja relaxando a prisão quando a prisão em flagrante for ilegal, ou, até mesmo, convertendo a coerção da liberdade pessoal do agente já existente em prisão preventiva, medida cautelar que possui requisitos claros e objetivos na Lei, nos termos do art. 312 do CPP.

Além disso, com a reforma processual ocorrida em 2011, o legislador tomou a precaução de possibilitar ao juiz tomar a decisão mais acertada e razoável para o caso concreto objeto de flagrante, já que o binômio liberdade/prisão não existe mais, não sendo o julgador obrigado a manter a prisão cautelar do agente se não verificar os requisitos previstos em Lei.

Se para imposição de qualquer prisão cautelar deve-se, imperiosamente, existir uma autorização judicial, consoante preceitua a própria Carta Magna – art. 5º, XI[7] -, não seria coerente que o juiz, devidamente provocado, não pudesse tomar uma decisão com base nas provas existentes até o momento.

Veja-se, ainda, que durante o inquérito policial qualquer decretação de ofício de uma medida cautelar retiraria o juiz da sua inércia, o que não ocorre na previsão estabelecida no art. 310 do CPP.

Superada a fase pré-processual, na seara da ação penal, ou seja, quando já recebida a denúncia, o legislador permitiu ao julgador a aplicação da prisão preventiva de ofício, conforme dispõe o art. 311 do CPP.

Embora a persecução penal, nesse momento, já esteja amparada pelo crivo do contraditório e da ampla defesa, possuindo o juiz maiores elementos para analisar o suposto fato delitivo perpetrado pelo acusado, ainda sim, a medida cautelar pessoal deve ser decretada apenas de forma excepcional, como ultima ratio, já que restringe a liberdade do indivíduo antes de uma sentença condenatória transitada em julgado.

Ainda, o sistema acusatório exige a manutenção do julgador como figura inerte ao longo de toda a lide, em respeito à separação de poderes.

Dessa forma, a possibilidade do juiz decretar a prisão preventiva ex offício ao longo do processo também gera controvérsias. 

No entendimento de Aury Lopes Jr. (2012, p. 823):

“Infelizmente, insiste o legislador brasileiro em permitir a prisão preventiva decretada de ofício, sem suficiente compreensão e absorção das regras inerentes ao sistema acusatório constitucional e a própria garantia de imparcialidade do julgador. A nova redação do art. 311 do CPP não representou avanço significativo, pois segue permitindo a prisão preventiva de ofício, desde que no curso da ação penal”.

 E segue o autor, asseverando que “talvez o maior problema do ativismo judicial é a violação da imparcialidade, uma garantia que corresponde exatamente a essa posição de terceiro que o Estado ocupa no processo, por meio do juiz, atuando como órgão supraordenado às partes ativa e passiva. Mais do que isso, exige um estar alheio aos interesses das partes na causa” (2012, p. 824) .

Por outro lado, Norberto Avena (2012, p. 933) assevera que a opção do legislador em permitir que o juiz decrete a prisão ex oficio apenas quando já houve denúncia ou queixa-crime recebidas,

“[…] decorre do entendimento agasalhado pelo legislador no sentido de que, se o fizesse antes deste momento, estaria violando o sistema acusatório consolidado em nosso sistema processual pena pela Constituição Federal de 1988. Esta orientação, antes da Lei 12.403/2011, era defendida por considerável parcela da doutrina e da jurisprudência.”

Porém, reitera Aury Lopes Jr. (2012, p. 824) que “a imparcialidade do juiz fica evidentemente comprometida quando estamos diante de um juiz-instrutor (poderes investigatórios) ou, pior, quando ele assume uma postura inquisitória decretando – de ofício – a prisão preventiva.”

Para Denis Brasil Ferreira (1998, p. 134), promotor de Justiça do Rio de Janeiro, “ou admitimos a existência de um processo penal absolutamente puro, afastando-se qualquer incidência do artigo 311 […] ou, na verdade, nosso processo penal não se amolda àquele modelo puramente acusatório”.

E segue o autor, afirmando que:

“Pensamos, em conclusão, estar o processo penal cautelar a exigir maior rigor científico, e, assim, não resta incidência qualquer para o artigo 311 do C.P.P., bem como todos os demais que impliquem em dedução de pretensão cautelar ex oficio, respeitando-se a Carta Política de 1988. Pensamento diverso nos força a admitir a não adoção, ao menos em toda a sua pureza, do sistema acusatório no processo penal pátrio” (FERREIRA, 1998, p. 135).

Conforme já exposto, pelos ditames constitucionais expressos nosso sistema processual penal não é misto, mas puramente acusatório, ao menos em uma visão constitucional, pois a separação de poderes e a divisão na gestão da prova devem nortear o Sistema. 

Porém, isso não impede que tenhamos normas infraconstitucionais que mitigam esses princípios, haja vista a existência de um “ranço” inquisitorial que ainda não foi extinto por completo. Tanto é assim, que anualmente normas processuais vem sendo editadas para adequar o CPP.

Nesse sentido, a existência do art. 311 do CPP, quando possibilita ao juiz aplicar a prisão preventiva de ofício – mesmo que apenas na fase processual -, não parece se coadunar com o sistema acusatório, onde a atuação de todas as partes deve ser harmônica, sendo que a cada um é atribuído um papel específico.

Assim, o Código Processual Penal deveria dispor que a prisão preventiva somente pode ser decretada quando haja requerimento nesse sentido, tanto na fase inquisitorial quanto na fase instrutória, sob pena de violação da imparcialidade do julgador e da separação dos poderes.

Veja-se que não parece haver necessidade para o bom andamento do processo e para o respeito aos princípios pro societate que o julgador tome a iniciativa, por si só, de prender cautelarmente o acusado. Ora, o Parquet já possui o papel de acusador no processo e, certamente, tem a função de verificar se, naquele momento, o réu deve ser preso.

E se o MP não toma essa iniciativa, não parece ser necessário presumir que não há necessidade da prisão?

3.4 A posição dos Tribunais acerca da decretação ex oficio da Prisão Preventiva

Conforme já discutido, a decretação de ofício da prisão preventiva pelo juiz na fase inquisitorial, frente às hipóteses do art. 311 do CPP, restou vedada pelo legislador, sendo admitida apenas mediante provocação; contudo, restou permitida na fase instrutória. Já no tocante à ocorrência de prisão em flagrante, foi possibilitado ao juiz convertê-la em preventiva de ofício, analisados os requisitos do CPP.

Verificadas essas situações pela doutrina, necessário também analisar de que forma os Tribunais Pátrios vêm se posicionando sobre o tema.

Em decisão proferida pelo TJ/RS, em Habeas Corpus Nº 70055948798, a Sétima Câmara Criminal do Estado asseverou que não se pode confundir a hipótese prevista no art. 310 com aquela prevista no art. 311 do CPP, pois, no primeiro caso, é permitido impor a preventiva de ofício pelo magistrado, sob pena de ocorrência de um constrangimento ilegal ao acusado:

“Ementa: HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. RECEPTAÇÃO. FUMUS COMMISSI DELICTI E PERICULUM LIBERTATIS EVIDENCIADOS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA QUE IMPÕE A SEGREGAÇÃO CAUTELAR DO PACIENTE. ANÁLISE DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE PARA HOMOLOGAÇÃO E CONVERSÃO, EX OFFICIO, PELO MAGISTRADO, EM PRISÃO PREVENTIVA QUE SE MOSTRA POSSÍVEL (grifo nosso). Presentes o fumus commissi delicti e o periculum libertatis, consubstanciado este na necessidade de coibir-se a reiteração da prática delitiva, cabível a prisão preventiva para a garantia da ordem pública, nos termos do art. 312 do CPP. O art. 310 do CPP, com sua redação cogente, impõe ao magistrado que, fundamentadamente, delibere em um dos sentidos previstos na norma. Por isso mesmo, na hipótese de prisão em flagrante, quando o juiz está impelido a tomar uma daquelas providências de forma imediata, é certo que a legislação, então, não veda a conversão ex oficio da prisão em flagrante em preventiva – ao contrário, determina-a se presentes os seus requisitos -, já que a demora na análise, ou mesmo a remessa dos autos ao Ministério Público para manifestação, aí sim causariam constrangimento ilegal. Hipótese diversa, porém, é aquela em que o juiz, no curso da investigação, decreta sponte propria a prisão preventiva, isto sem ser provocado pela autoridade policial ou pelo Ministério Público. É nesta situação que encontra aplicação a previsão dos artigos 282, § 2º, e311 do CPP, ao possibilitar a decretação da prisão preventiva, de ofício, apenas durante a ação penal. De tudo, então, conclui-se que a prisão preventiva só pode ser determinada ex officio, pelo magistrado, na hipótese de análise da prisão em flagrante, quando, então, poderá convertê-la em preventiva com supedâneo no art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal (grifo nosso) […]. Estando a decisão do Magistrado a quo devidamente fundamentada, em conformidade com o art. 93, inc. IX, da Constituição Federal, não há falar em nulidade. ORDEM DENEGADA”. (BRASIL, 2013, s.p.).

Em análise mais específica dos dispositivos legais frente ao sistema acusatório, a Oitava Câmara Criminal do TJ/RS, ao julgar o Habeas Corpus nº 70057755605, afirmou que o disposto no art. 310 do CPP não fere aquele sistema constitucional:

“Ementa: HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. 1. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA, DE OFÍCIO, PELO MAGISTRADO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO SISTEMA ACUSATÓRIO. O cerceamento da liberdade de uma pessoa, por força de prisão em flagrante, basta à provocação da autoridade judiciária para se manifestar sobre a possibilidade de concessão da liberdade provisória, ou a necessidade de manutenção da constrição, com a conversão em prisão preventiva, se presentes os pressupostos e requisitos autorizadores, conforme previstos no art. 312 do CPP – Art. 310 do CPP e art. 5º, inciso LXVI da Constituição Federal.Não infringência ao sistema acusatório ou à inércia da jurisdição. Situação que difere daquela preconizada pelo art. 311 do CPP, que trata da prisão preventiva especificamente, como medida autônoma, que só pode ser decretada, de ofício, pelo juiz, se no curso da ação penal, ou, por provocação de outros atores processuais, quando pretenderem a constrição cautelar durante as investigações policiais. Inexistência de ilegalidade (grifo nosso). 2. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. A decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva foi suficientemente fundamentada, especialmente na garantia da ordem pública, aqui ameaçada pelo perfil de periculosidade da paciente, que além de ostentar 2 condenações provisórias por estelionato (um deles praticado em concurso com os delitos de falsificação de documento público e uso de documento falso), responde a outras 2 ações penais igualmente por estelionato, formação de quadrilha e falsificação de documento público. Inegável, pelo perfil de periculosidade da agente, que, ao que tudo indica, reitera no ilícito, o risco que sua soltura representa à sociedade. Garantir a ordem pública também significa evitar a reiteração delitiva, funcionando como requisito bastante e suficiente a dar ensejo à prisão cautelar. Precedentes do E. STF. Periculum libertatis evidenciado. Constitucionalidade da prisão preventiva afirmada reiteradas vezes pela jurisprudência superior. Constrangimento ilegal inocorrente (grifo nosso) […].ORDEM DENEGADA” (BRASIL, 2014, s.p.).

Julgado do Tribunal de Justiça de Santa Catarina analisou situação em que, após o relaxamento da prisão em flagrante, pois verificado caso de ilegalidade na ocasião, o juiz teria decretado posteriormente, de ofício, a prisão preventiva do agente ainda na fase de Inquérito Policial, o que não foi admitido:

“Ementa: HOMICÍDIO QUALIFICADO, EM TESE, PRATICADO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. RÉ E VÍTIMA QUE ESTAVAM NA MESMA CELA. PRISÃO EM FLAGRANTE RELAXADA EM RAZÃO DE ILEGALIDADE. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE JUDICIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE PROVOCAÇÃO (grifo nosso). FUNDAMENTO DA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL QUE NÃO PERSISTE EM RAZÃO DO ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO EM RELAÇÃO À ACUSAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA” (BRASIL, 2014,s.p).

Em análise do caso, o relator Jorge Schaefer Martins (BRASIL, 2014, s.p.) asseverou que “consoante o artigo 311 do Código de Processo Penal, o juiz encontra-se autorizado para decretar a prisão preventiva de ofício somente no curso da ação penal, sendo-lhe, portanto, vedado tal procedimento antes do ajuizamento da ação”

Em decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, a Corte ressaltou que já é entendimento pacificado do Tribunal a possibilidade de conversão de ofício da prisão em flagrante em preventiva:

“No caso dos autos, verifica-se que a prisão em flagrante foi homologada pelo Juízo de piso e, logo após, transformada em prisão cautelar, conforme a decisão à fl. 31. Desse modo, é evidente que se trata de simples conversão da prisão em flagrante em custódia preventiva, em cumprimento ao art. 310, II, do Código de Processo Penal. Quanto a possibilidade de o Juiz decretar a prisão Preventiva de ofício, o entendimento desta Corte já está sedimentado no sentido de inexistir qualquer ilegalidade. Precedentes” (grifo nosso – BRASIL, 2013, s.p.).

Por fim, em análise de julgados proferidos pelo Supremo Tribunal Federal, os Ministros apenas ressaltam sobre a imperiosidade de que, quando da conversão do flagrante em preventiva, em consonância com o art. 310 do CPP, sejam respeitadas as hipóteses taxativamente estabelecidas no art. 312 do CPP, sob pena de ilegalidade.

“No mais, a espécie autoriza o implemento da ordem de ofício. Ao enfrentar o pedido de concessão de medida acauteladora, o Juízo lançou premissas que não se enquadram no disposto no artigo 312 do Código de Processo Penal. Aludiu à gravidade da imputação, o que colocaria em risco a ordem pública. Mencionou o fato de o paciente não haver comprovado, mediante documento hábil, ter ocupação lícita. Nem a gravidade da prática criminosa nem a ausência da referida prova inviabilizam o direito de responder ao processo em liberdade. Vale frisar que se fez referência à primariedade e aos bons antecedentes do paciente bem como à residência no distrito da culpa. Também cabe ressaltar que não subsiste a presunção de que, solto, voltará a cometer crimes. A sequencia natural das coisas, presentes os holofotes da persecução criminal, direcionam em sentido inverso.  Concedo a ordem de ofício para afastar a prisão provisória do paciente” (BRASIL, 2012, s.p.).

Da análise das decisões judiciais proferidas, é possível verificar que os Tribunais vão ao encontro do que leciona as normas infraconstitucionais, permitindo a decretação de ofício da prisão preventiva em todas as hipóteses permitidas pelo legislador após a reforma processual ocorrida em 2011.

Porém, constata-se que não há uma análise aprofundada do tema nos decisuns, limitando-se o julgador a aplicar o texto de Lei, ignorando as discussões doutrinárias sobre a matéria e a opção da Constituição Federal pelo sistema acusatório.

No tocante à previsão de decretação de ofício pelo juiz da prisão preventiva na fase processual, não foi localizada sequer uma decisão de relevância junto ao STF, concluindo-se que o tema ainda não possui repercussão geral para possibilitar uma discussão que possibilite contrapor a norma legal e os ditamos constitucionais.

Especialmente em relação às controvérsias existentes sobre o art. 311 do CPP, a discussão feita nesse trabalho ainda não foi combatida pelos Tribunais.

Conclusão

Conforme demonstrado ao longo do trabalho, a microrreforma do Processo penal ocorrida em 2011 trouxe novos contornos à prisão preventiva.

Após analisar as hipóteses em que o legislador infraconstitucional estabeleceu a aplicação do instituto da prisão preventiva no ordenamento processual penal pátrio, foi possível concluir que, hoje, a medida é a ultima ratio no processo, somente podendo ser decretada quando não for possível conceder a liberdade provisória ao acusado, tampouco aplicar as medidas cautelares diversas da prisão incluídas expressamente nos dispositivos do CPP.

Tal previsão vai ao encontro do sistema acusatório, opção do constituinte no tocante aos sistemas processuais, especialmente sob o ponto de vista da gestão da prova e da separação de poderes.

Diante disso, considerando os preceitos estabelecidos pelo sistema acusatório, a atuação de ofício do juiz na persecução penal é colocada em xeque, já que, a priori, infringiria garantias do acusado e a separação das atribuições conferidas a cada parte do processo.

Da análise das hipóteses legais em que ao juiz é possibilitado aplicar de ofício à prisão preventiva, aquela do art. 310 do CPP não parece ser contrária ao sistema acusatório, já que, nessa hipótese, o julgador está diante de uma situação de flagrância, sendo devidamente provocado pela autoridade policial em face do auto de prisão, cabendo a ele analisar aquela situação.

Além disso, com a reforma processual, o legislador tomou a precaução de possibilitar ao juiz tomar a decisão mais acertada e razoável diante do flagrante, já que o binômio liberdade/prisão não existe mais, não sendo o julgador obrigado a manter a prisão cautelar do agente se não verificar os requisitos legais.

Concluiu-se que, se para imposição de qualquer prisão cautelar é necessário, imperiosamente, existir uma autorização judicial, não seria coerente que o juiz, devidamente provocado, não pudesse tomar uma decisão com base nas provas existentes até o momento.

No tocante ao art. 311 do CPP, o legislador foi claro ao permitir a atuação de ofício do juiz apenas na fase instrutória, evitando esse comportamento ao longo do inquérito policial.

Porém, embora o cuidado da norma em assegurar que o magistrado somente atue quando a persecução está amparada pelo crivo do contraditório e da ampla defesa, tal não parece se coadunar com o sistema acusatório, onde a atuação de todas as partes deve ser harmônica, sendo que a cada um é atribuído um papel específico.

O Código Processual Penal deveria dispor que a prisão preventiva somente pode ser decretada quando haja requerimento nesse sentido, tanto na fase inquisitorial quanto na fase instrutória, sob pena de violação da imparcialidade do julgador e da separação dos poderes.

Não parece haver imperiosidade para o bom andamento do processo e para o respeito aos princípios pro societate que o julgador tome a iniciativa, por si só, de prender cautelarmente o acusado. Ora, o Ministério Público já possui o papel de acusador no processo e, certamente, tem a função de verificar se, naquele momento, o réu deve ser preso.

Outrossim, chama-se a atenção para a hipótese de prisão preventiva prevista na Lei Maria da Penha, a qual foi alterada, ainda que tacitamente, pela reforma processual de 2011, não podendo mais ser decretada na fase inquisitorial.

Por fim, em análise de julgados que versaram sobre a decretação de ofício da prisão preventiva, foi possível perceber que os Tribunais vão ao encontro do que leciona as normas previstas no CPP, permitindo a decretação de ofício da prisão preventiva em todas as hipóteses permitidas pelo legislador, deixando, assim, de analisar com mais profundidade o tema abordado no presente trabalho, limitando-se o julgador a aplicar o texto de Lei, ignorando as discussões doutrinárias sobre a matéria e a opção da Constituição Federal pelo sistema acusatório.