A imitação e o direito comparado

“Se os povos imitam, é também um pouco pelo prazer de imitar” Gabriel Tarde

A questão está em saber se a imitação de teorias e leis estrangeiras de modo irracional pode se tornar um método consciente no progresso jurídico e qual o perigo em se imitar uma legislação estrangeira considerada boa em si mesma e independente do meio histórico em que se desenvolveu.

Pois bem.

Dizem que imitar é ser com pouco custo inovador e as dificuldades começam logo na aplicação. Imitar o direito não é simplesmente copiar os textos, até mesmo porque o verdadeiro direito de um país quase nunca é o que se imita. Há, sem dúvida, a chance de equivocar-nos em qualquer grau sobre o valor das coisas que os textos exprimem.

Há nos anais da humanidade dois prodigiosos exemplos de imitação jurídica, quais sejam, a expensão do direito romano e a irradiação do Código Napoleônico.

O direito romano é o direito “modelo”, um direito nacional e universal e a Alemanha no século XVII acabou por aplicar um direito romano deformado, remoçado, falsificado e desnaturado.

No século XXI, não muito diferente, vemos países latinos irem de encontro a um direito dado pela imitação do que não obedecer a um todo à evolução social.

É bem certo que uma teoria medíocre é excelente se substituiu uma teoria pior e que o direito de outro país pode ser menos estrangeiro a um povo do que as disposições caducas do seu próprio direito.

Quando percebemos a irradiação do Código Napoleônico de pronto percebemos que um código não é somente um livro, mas um livro de sentimentos. E esses sentimentos devem ser analisados pelo país que o quer imitar em suas disposições, pois na transposição desses direitos, o direito verdadeiramente justo perde a maior parte dos seus traços característicos.

O direito comparado – forma sábia do método de imitação – propõe-se procurar o tipo de cada instituição jurídica e tratar de distinguir assim os elementos de um direito comum internacional. O direito comparado é um auxiliar precioso do método experimental somente quando as suas observações as instituições estão funcionando em condições análogas em povos similares.

O contrário disso é mesmo teratológico!

Não se pode procurar no direito comparado argumentos superficiais em face uma tese preconcebida, mas sim deve o mesmo ceder lugar ao método histórico fundado na observação dos movimentos espontâneos do direito.

Antes de recorrer à imitação, convém examinar  se não é possível encontrar na evolução do direito nacional o gérmen, fácil de desenvolver, da reforma desejável. Se o estudo das legislações estrangeiras é bastante útil, é com o fito de fazer compreender melhor nas suas qualidades, como nos seus defeitos, a legislação do país pois, um direito não é verdadeiramente percebido na sua originalidade senão comparando-o.

Tudo tende a uma unificação final do direito no mundo civilizado haja vista a analogia no direito, as maneiras de viver, pensar e de sentir cada vez mais globalizado. Cria-se um direito comum porque a troca das ideias está a criar uma sociedade comum. Mas é forçoso deixar essa sociedade ir pouco a pouco formando por si o seu direito, e não tentar, pela imitação sistemática, um nivelamento antecipado e desnecessário das legislações nacionais e estrangeiras.

O verdadeiro sentido do direito comparado não é dar às diversas legislações uma orientação uniforme, mas sim sugerir pelo estudo das legislações estrangeiras, soluções essencialmente nacionais.