Reginaldo Torres De Sousa[1]
RESUMO
O objetivo do presente artigo é fazer uma comparação entre as teorias de Konrad Hesse e Ferdinand Lassalle, com o escopo de demonstrar a importância das normas constitucionais serem dotadas de força normativa, para não serem modificadas nas suas bases fundantes sempre que houver mudanças nas estruturas das forças reais de poder vigentes em dado tempo histórico. A metodologia empregada será uma busca na doutrina que versem sobre o tema principalmente nas obras de Konrad Hesse e Ferdinand Lassalle ate por ser uma comparação entre as duas teorias.
PALAVRAS-CHAVES: normas constitucionais. Força Normativa. Forças reais de poder.
ABSTRACT
The aim of this article is to compare the theories of Konrad Hesse and Ferdinand Lassalle, with the aim of demonstrating the importance of constitutional norms to be endowed with normative force, so as not to be modified in their founding bases whenever there are changes in the structures of forces of power prevailing in a given historical time. The methodology used will be a search in the doctrine that deal with the theme mainly in the works of Konrad Hesse and Ferdinand Lassalle because it is a comparison between the two theories
KEYWORDS: constitutional rules. Normative force. Real power forces.
SUMARIO: Introdução; 1 desenvolvimento; 1.1 o poder de reforma na constituição de 1988 e quais são seus limites; 1.1.1 o poder de reforma na constituição de 1988; 1.1.2 os limites do poder de reforma na constituição 1988; 1.2 Como as forcas reais de poder podem alterar segundo a teoria de Ferdinand Lassalle as normas constitucionais; 1.2.1 A constituição como produto das forcas reais de poder existente numa sociedade; 1.3 A constituição dotada de força normativa a luz da teoria de Konrad Hesse; 1.3.1 A constituição não é apenas a expressão das forças reais de poder existente em uma sociedade, mas sim a junção desta com a normatividade da constituição escrita; considerações gerais; referenciais bibliográficas.
INTRODUÇÃO
O que nos levou ao estudo do presente trabalho foi às mudanças nas estruturas de poder ocorridas recentemente no Brasil com as eleições de 2018. Como sabemos a nossa constituição tem forte influencia do pensamento social democrata a qual influenciou a assembléia nacional constituinte.
Com a chegada ao poder da extrema direita é possível que esta nova estrutura de poder pretenda promover mudanças nas bases da nossa constituição. Daí surgiu o problema do presente trabalho que é saber até onde uma mudança nas forças reais de poder pode alterar as bases de nossa constituição, isto é, qual o alcance que tem o poder de reforma?
Pra resolvermos o problema do presente artigo faremos uma comparação entre as teorias de Konrad Hesse e Ferdinand Lassalle buscando demonstrar a importância de hoje prevalecer à primeira, qual seja, a força normativa da constituição com o espoco de nossa lei maior não ter suas bases fundantes modificada por uma mudança conjuntural nas forças de poder dominante em um dado tempo histórico.
Para podermos chegar a esta conclusão dividiremos o presente trabalho em tres partes: na primeira explicaremos o poder de reforma na constituição de 1988 e quais seus limites; na segunda analisaremos como as forças reais de poder podem alterar uma constituição a luz da teoria de Ferdinand Lassalle; na terceira demonstraremos que as normas constitucionais são dotadas de força normativa a luz da teoria de Konrad Hesse; por ultimo concluiremos da necessidade de se prevalecer à teoria de Konrad Hesse, afim de que a constituição não possa ser modificada em suas bases fundantes sempre que houver mudanças nas estruturas de poder.
1 DESENVOLVIMENTO
1.1 Para desenvolvermos o presente artigo primeiramente devemos falar sobre o poder de reforma na constituição de 1988 e quais são os seus limites.
1.1.1 O poder de reforma na constituição de 1988
O poder constituinte formado na assembléia nacional constituinte concedeu ao poder constituído a capacidade de reformar a constituição, é o que consta do texto da carta da republica de 1988 no seu artigo 59, I e 60, sendo assim, Pedro Lenza [2]afirma que “o poder constituinte concedeu capacidade ao poder constituído de modificar a constituição através de um procedimento especifico alterando, portanto, a sua obra, mas obedecidos alguns limites (LENZA, 2018 p.209)”. Logo podemos perceber que a constituição de 1988 pode ser modificada pelo poder constituído, no entanto, será necessário obedecer alguns limites a qual analisaremos em seguida.
1.1.2 Os limites do poder de reforma na constituição de 1988.
As limitações ao poder de reforma, segundo Pedro Lenza: [3] “são expressas ou explicitas (formais e procedimentais- art. 60, I, II, III e §§ 2º,3ºe 5º; circunstanciais- art. 60 § 1º; e materiais- art. 60 § 4º). Existem também as limitações implícitas como a impossibilidade de se alterar o titular do poder constituinte, bem como as proibições de alterar as limitações expressas, não tendo sido adotado no Brasil, portanto, a teoria da dupla revisão (LENZA, 2018 p 209)”.
Sendo assim, o autor deixa claro que o poder constituído é dotado de limites de ordens formais, materiais e circunstanciais, além claro da impossibilidade de se alterar o próprio titular do poder constituinte. Não tendo o Brasil adotado, portanto a teoria da dupla revisão.
Já para o ministro Gilmar Ferreira Mendes: [4] “A limitação de ordem formal e procedimental exige-se quórum especialmente qualificado para a aprovação de emenda à Constituição. É preciso que a proposta de emenda reúna o voto favorável de 3/5 dos membros de cada Casa do Congresso Nacional e em dois turnos de votação em cada uma. Ambas as Casas devem anuir ao texto da emenda, para que ela prospere (MENDES & BRANCO, 2018 p 180)”.
Além disso, segundo o mesmo autor: “A Constituição também aponta quem pode apresentar proposta de Emenda à Constituição (1/3, no mínimo dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; o Presidente da República; mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros). Não se prevê a iniciativa popular de proposta de Emenda. Proíbe-se, por igual, a reapresentação, na mesma sessão legislativa, de proposta de emenda nela rejeitada ou tida por prejudicada CF, art. 60, § 5º (MENDES & BRANCO, 2018 p 180)”.
Também há segundo o ministro[5] “limitações de ordem circunstancial Proíbe-se a mudança em certos contextos históricos adversos à livre deliberação dos órgãos constituídos, como a intervenção federal, estado de sítio ou estado de defesa (MENDES & BRANCO, 2018 p 181).”
Desta forma o autor nos esclarece todas as limitações de ordens formais, procedimentais e circunstanciais. As limitações de ordem formal procedimental e circunstancial têm a sua importância, no entanto, para o presente trabalho as de ordem material será dotada de uma importância maior, já que serão elas que impedirão que o núcleo essencial seja modificado pelas forças reais de poder dominante em um dado tempo histórico, logo, concederão força normativa à constituição.
As limitações de ordem material estão consubstanciadas nas chamadas clausulas pétreas a qual forma uma parte intangível da constituição que como afirma Gilmar Mendes [6] “constitui um núcleo essencial do projeto do poder constituinte originário, que ele intenta preservar de quaisquer mudanças institucionalizadas (MENDES & BRANCO p 182 e 183).”
Portanto, conclui o ministro:[7] “O significado último das cláusulas de imutabilidade está em prevenir um processo de erosão da Constituição. A cláusula pétrea não existe tão só para remediar situação de destruição da Carta, mas tem a missão de inibir a mera tentativa de abolir o seu projeto básico. Pretende-se evitar que a sedução de apelos próprios de certo momento político destrua um projeto duradouro (MENDES & BRANCO, 2018 p 185)”.
Sendo assim, podemos perceber que será as limitações de ordem materiais que conferirão a verdadeira força normativa aos dispositivos constitucionais impedindo, desta forma, o poder constituído de alterar um núcleo que o poder constituinte elencou como intangível.
1.2 Como as forcas reais de poder podem alterar segundo a teoria de Ferdinand Lassalle as normas constitucionais.
1.2.1 A constituição como produto das forcas reais de poder existente numa sociedade
Numa conferência em Berlim no ano de 1862 Ferdinand Lassalle [8]discursava a uma platéia da associação liberal progressista sobre o conceito entendido por ele do que representava uma constituição. Dizia o ilustre palestrante: “Os problemas constitucionais não são problemas de direito, mas do poder, a verdadeira Constituição de um país somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele país regem, e as Constituições escritas não têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social: eis aí os critérios fundamentais que devemos sempre lembrar. Nesta conferência quis demonstrar de um modo especial o valor que representa o Exército como fator decisivo e importantíssimo do poder organizado; mas também existem outros valores como sejam as organizações dos funcionários públicos, etc., que podem ser considerados também como forças orgânicas do poder de uma sociedade. (LASSALLE, Ferdinand. O que é uma constituição? Disponível em http://www.ebooksbrasil.org/eLibris/constituicaol.html (41 de 43) 5/6/2008 16:32:14”).
Afirma o autor que os problemas constitucionais não seria questão de direito e sim de poder, em outras palavras, quem confere forças as normas jurídicas não seria o direito como norma em si, e sim as forcas reais de poder que existem em uma dada sociedade.
E ainda segundo o autor: “Essa é, em síntese, em essência, a Constituição de um país: a soma dos fatores reais do poder que regem um país. Mas, que relação existe com o que vulgarmente chamamos Constituição; com a Constituição jurídica? Não é difícil compreender a relação que ambos conceitos guardam entre si. Juntam-se esses fatores reais do poder, escrevemo-los em uma folha de papel, dá-se-lhes expressão escrita e a partir desse momento, incorporados a um papel, não são simples fatores reais do poder, mas sim verdadeiro direito, nas instituições jurídicas e quem atentar contra eles atenta contra a lei, e, por conseguinte é punido. (LASSALLE, Ferdinand. O que é uma constituição? Disponível em http://www.ebooksbrasil.org/eLibris/constituicaol.html (20 de 43) 5/6/2008 16:32:14)”.
Como bem explicita o autor o que realmente confere poder a uma constituição são as forças reais de poder existente numa dada sociedade, sem estas forças a constituição não passaria de uma folha de papel.
Portanto, segundo a teoria de Ferdinand Lassalle as normas constitucionais seriam mutáveis em sua essência com certa facilidade basta que ocorra uma alteração nas forças de poder existentes. Como no Brasil ocorreu uma mudança nas forças de poder, logo se prevalecer esta teoria o poder constituído teria legitimidade para modificar temas que seriam considerados clausulas pétreas, ou seja, mesmo fazendo parte do núcleo imutável.
1.3 A constituição dotada de força normativa a luz da teoria de Konrad Hesse[9]
1.3.1 A constituição não é apenas a expressão das forças reais de poder existente em uma sociedade, mas sim a junção desta com a normatividade da constituição escrita.
Daqui se extrai os requisitos que o professor elenca como indispensável para esta adquirir normatividade. Diz o professor: “A força que constitui a essência e a eficácia da Constituição reside na natureza das coisas, impulsionado-a, conduzido-a e transformando-se, assim, em força ativa. Como demonstrado, daí decorrem os seus limites. Daí resultam também os pressupostos que permitem à Constituição desenvolver de forma ótima a sua força normativa. Esses pressupostos referem-se tanto ao conteúdo da Constituição quanto à práxis constitucional. Tentarei enunciar, de forma resumida, alguns desses requisitos mais importantes. a) Quanto mais o conteúdo de uma Constituição lograr corresponder à natureza singular do presente, tanto mais seguro há de ser o desenvolvimento de sua força normativa; b) Um ótimo desenvolvimento da força normativa da Constituição depende não apenas do seu conteúdo, mas também de sua práxis. De todos os partícipes da vida constitucional, exige-se partilhar aquela concepção anteriormente por mim denominada vontade de Constituição (Wille zur Verfassung). Ela é fundamental, considerada global ou singularmente. (HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Disponível em https://edisciplinas.usp.br/pluginfile.php/4361681/mod_resource/content/0/A%20Forca%20Normativa%20. Acesso em 29 de jan de 2019)”.
Para o professor Konrad Hesse as normas constitucionais são dotadas de força normativa e não representa apenas a expressão das forças reais de poder, assim quanto mais a constituição escrita representar os anseios de todos os integrantes do corpo social e político ela terá mais capacidade de se adaptar a eventuais mudanças sem perder a sua eficácia.
Alem do mais, a vontade da constituição deve ser preservada por todos em prol de um bem maior, qual seja, um principio constitucional, mesmo tendo que sacrificar vantagens e interesses considerado justo. Agindo assim, fortalecera as normas constitucionais e aumentara a sua normatividade. Outra forma de também aumentar esta normatividade é evitar a freqüência das reformas constitucionais com interpretações que aperfeiçoem e concretizem o sentido da norma. Portanto, mudanças nas relações fáticas acarretam mudanças na interpretação, mas não deve alterar o sentido da proposição jurídica.
Ensina-nos o mestre que: “Se os pressupostos da força normativa encontrarem correspondência na Constituição, se as forças em condições de violá-la ou de alterá-la mostrarem-se dispostas a render-lhe homenagem, se, também em tempos difíceis, a Constituição lograr preservar a sua força normativa, então ela configura verdadeira força viva capaz de proteger a vida do Estado contra as desmedidas investidas do arbítrio. Não é, portanto, em tempos tranqüilos e felizes que a Constituição normativa vê-se submetida à sua prova de força. Em verdade, esta prova dá-se nas situações de emergência, nos tempos de necessidade. (HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Disponível em https://edisciplinas.usp.br/pluginfile.php/4361681/mod_resource/content/0/A%20Forca%20Normativa%20. Acesso em 29 de jan de 2019)”.
Como se ver é nos tempos difíceis que a força normativa da constituição é colocada à prova, nestes momentos a força normativa ira proteger os cidadãos e o estado contra as investidas do arbítrio.
Fazendo o contra ponto à teoria de Ferdinand Lassalle, Konrad Hesse diz: “A Constituição jurídica não significa simples pedaço de papel, tal como caracterizada por Lassalle. Ela não se afigura “impotente para dominar, efetivamente, a distribuição de poder” tal como ensinado por Georg Jellinek e como, hodiernamente, divulgado por um naturalismo e sociologismo que se pretende cético. A Constituição não está desvinculada da realidade histórica concreta do seu tempo. Todavia, ela não está condicionada, simplesmente, por essa realidade. Em caso de eventual conflito, a Constituição não deve ser considerada, necessariamente, a parte mais fraca. Ao contrário, existem pressupostos realizáveis (realizierbare Voraussetzungen) que, mesmo em caso de confronto, permitem assegurar a força normativa da Constituição. (HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Disponível em https://edisciplinas.usp.br/pluginfile.php/4361681/mod_resource/content/0/A%20Forca%20Normativa%20. Acesso em 29 de jan de 2019)”.
Portanto, Konrad Hesse rebate a teoria de Lassalle ao afirmar que a constituição não é simples folha de papel esta inserida num dado contexto social e político, porem não esta vinculado a este contexto de forma que nem sempre quando houver um confronto entre as forças reais de poder e a constituição esta será a mais fraca. Justamente por ser dotada de normatividade.
2 CONSIDERAÇÕES GERAIS.
De tudo quanto visto anteriormente pode se extrair que a constituição como norma jurídica ordenadora dos conflitos sociais esta inserido num contexto social, político e econômico, e é deste contexto, que os aplicadores do direito devem buscar a máxima efetividade dos dispositivos legais fazendo uma interpretação de forma a conferir à constituição a máxima normatividade.
Apesar de Ferdinand Lassalle dizer que a constituição jurídica constitui uma simples folha de papel sem importância alguma, caso não seja o somatórios das forças reais de poder, podemos sim afirmar sem qualquer sombra de duvida razoável que uma constituição representa sim as forças reais de poder, mas não somente isso, pois a constituição de acordo com a teoria de Konrad Hesse é formada do somatório das forças reais de poder com uma constituição jurídica escrita capaz de adapta-se às adversidade do contexto em que esta inserida.
Desta forma podemos concluir que devido ao momento de mudanças nas relações de poder ocorridas recentemente no Brasil com as eleições de 2018, onde é plataforma de campanha mudanças em regras consideradas por muito como clausulas pétreas, podendo citar como exemplo a proposta de renuncia de direitos trabalhistas através de uma carteira verde amarela; redução da menoridade penal; dentre outros. Com isto fica demonstrado que a teoria da força normativa das disposições constitucionais de Konrad Hesse deve prevalecer como uma forma de preservação da própria constituição como norma ordenadora do estado.
Neste ínterim, cabe a nossa suprema corte interpretar os dispositivos constitucionais de forma a concretizar e aperfeiçoar a força normativa da constituição, afinal de contas, cabe a ela ser o guardião mor das suas normas. É nos momentos difíceis como este que a constituição mostrar a sua força como norma jurídica capaz de adaptar as diversas situações sem perder a sua essência.
3 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
LENZA, Pedro direito constitucional esquematizado/ Pedro Lenza- 22. Ed. Rev. atual. Ampl.- são Paulo: saraiva, 2018.
MENDES, Gilmar Ferreira Curso de direito constitucional / Gilmar Ferreira Mendes, Paulo Gustavo Gonet Branco. –13. ed. rev. e atual. – São Paulo : Saraiva.
LASSALLE, Ferdinand. O que é uma constituição? Disponível em http://www.ebooksbrasil.org/eLibris/constituicaol.html (43 de 43) 5/6/2008 16:32:14).
HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Disponível em https://edisciplinas.usp.br/pluginfile.php/4361681/mod_resource/content/0/A%20Forca%20Normativa%20. Acesso em 29 de jan de 2019.
[1]O autor é servidor publico do estado do Piauí ; Bacharelado em direito –UESPI; licenciado em matemática-UFPI; com pós- graduação em direito constitucional- UESPI; email: [email protected]
[2] LENZA, Pedro direito constitucional esquematizado/ Pedro Lenza- 22. Ed. Rev. atual. Ampl.- são Paulo: saraiva, 2018. P 209. 3 idem ibidem. P 209.
[4] MENDES, Gilmar Ferreira Curso de direito constitucional / Gilmar Ferreira Mendes, Paulo Gustavo Gonet Branco. –13. ed. rev. e atual. – São Paulo : Saraiva, 2018. P 180.
[5] idem ibidem. P 181.
[6] idem ibidem. P 182 e 183.
[7] idem ibidem. P 185.
[8] LASSALLE, Ferdinand. O que é uma constituição? Disponível em http://www.ebooksbrasil.org/eLibris/constituicaol.html (43 de 43) 5/6/2008 16:32:14).
[9] HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Disponível em https://edisciplinas.usp.br/pluginfile.php/4361681/mod_resource/content/0/A%20Forca%20Normativa%20. Acesso em 29 de jan de 2019.
