A improbidade administrativa e os limites constitucionais impostos às medidas cautelares previstas na Lei Federal nº 8.429/92

Resumo: Verifica-se na sistemática atual crescente inquietude quanto à concessão exaltada de medidas cautelares no bojo dos procedimentos judiciais que visam coibir os atos de improbidade administrativa. Referidos atos ímprobos se encontram sob a égide da lei federal nº 8.429/92, que permite a adoção de medidas cautelares, de caráter patrimonial ou preventivo, a fim de resguardar a efetividade do processo. Todavia, tais medidas assecuratórias vêm sendo adotadas de forma exaltada e ilimitada, em completo desrespeito às normas constitucionais vigentes, bem como aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade insertos na Constituição da República Federativa do Brasil.

Palavras-Chave: Agente Público. Improbidade Administrativa. Afastamento Cautelar. Poder Ilimitado.

Abstract: It is verified in the current systematic growing restlessness as for the exalted concession of precautionary measures in the salience of the judicial procedures that seek to restraint the actions of administrative improbidade. Referred improbidades actions meet under the aegis of the law federal no. 8.429/92, that it allows the adoption of precautionary measures, of character patrimonial or preventive, in order to protect the effectiveness of the process. Though, measured such assecuratórias have been adopted in an exalted and limitless way, in complete disrespect to the effective constitutional norms, as well as to the beginnings of the proportionality and of the razoabilidade inserted in the Constitution of the Federal Republic of Brazil.

Keywords: Public agent. Administrative Improbidade. Precautionary removal. Unlimited Power.

Sumário: Introdução. 1. Improbidade administrativa. 1.1. Legislação aplicada. 1.2. Conceito. 1.3. Sujeito ativo. 1.4. Sujeito passivo. 2. Atos de improbidade. 2.1. Atos que importam em enriquecimento ilícito. 2.2. Atos que causam prejuízo ao Erário. 2.3. Atos que violam princípio da Administração Pública. 3. Sanções. 3.1. Perda de bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio e Ressarcimento integral do dano. 3.2. Perda da função pública. 3.3. Suspensão dos direitos políticos. 3.4. Multa civil. 3.5. Proibição de contratar com o poder público ou receber incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário. 4. Medidas cautelares. 4.1. Afastamento do agente público. 4.2. Indisponibilidade de bens. 4.3. Sequestro. 5. Limites constitucionais. 5.1. Principio da proporcionalidade e da razoabilidade. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

Apesar da linha tênue que separa a improbidade administrativa da corrupção, não se pode olvidar que ambas resumem-se em garantir e preservar a defesa do patrimônio público em razão de condutas perfilhadas por seus agentes, inclusive pelos Administradores Públicos, no tocante aos atos que o atingem patrimonialmente ou violam valores socialmente preservados pelo texto constitucional.

Sabe-se que a improbidade administrativa engloba o enriquecimento ilícito, o dano ao erário e a violação aos princípios da administração pública.

Neste diapasão, o legislador constituinte, visando coibir referidos atos, fez menção expressa destes no texto constitucional, conforme as palavras de Pedro Roberto Decomain:

“Passo adiante de larga importância foi dado pela Constituição Federal de 1988. No parágrafo 4º de seu art. 37, o texto constitucional afirma que “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.[1]”

Assim, é inolvidável que o legislador constituinte deu grande importância ao combate à atuação improba de seus agentes, insertando na Carta magna parâmetros de controle e censura à adoção de tais condutas.

1. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

1.1. Legislação aplicada

Conforme dito no introito do presente trabalho, a Constituição Federal em seu artigo 37, §4º fez previsão expressa quanto às sanções aplicáveis aos atos de improbidade administrativa.

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:[…]

§4º – Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”

No tocante ao tema, o distinto doutrinador brasileiro Hely Lopes Meirelles (2016, p.118) já defendia que “o dever de probidade está constitucionalmente integrado na conduta do administrador público como elemento necessário à legitimidade de seus atos. O velho e esquecido conceito romano do probus e do improbus administrador público está presente na nossa legislação administrativa, como também na Constituição da República, que pune a improbidade na Administração com sanções políticas, administrativas e penais, nos seguintes termos: "Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao Erário, na forma e gradação prevista em lei, sem prejuízo da ação penal cabível" (art. 37, § 4º)”.

Com efeito, com advento do dispositivo constitucional que cuida dos atos de improbidade administrativa, apesar da existência de legislação infraconstitucional (Lei Federal nº 3.502/58) que regulava alguns tipos de ato de improbidade, carecia no ordenamento pátrio de legislação infraconstitucional mais ampla e eficiente, que englobava as hipóteses revistas na Constituição Federal, bem como tratava a matéria não só de forma repressiva, mas também preventivamente.

À luz desta necessidade, o legislador infraconstitucional editou a lei federal nº 8.429 de 2 de junho de 1992, que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências.

Com a edição e publicação da antedita norma regulamentadora, o texto constitucional passou a ser dotado de aplicabilidade e eficiência.

Todavia, vale ressaltar que a lei de improbidade, em que pese contemplar sanções aplicáveis aos agentes públicos que incorrem em atos de improbidade, referida legislação não se reveste de caráter penal, sendo apenas uma norma que visa proteger o direito difuso à probidade administrativa, bem como a integridade moral e material da Administração Pública.

1.2. Conceito

De fato, pode-se conceituar a improbidade administrativa como uma conduta de um agente público que contraria as normas morais, a lei e os costumes, incidindo em falta de probidade e atuação ilibada no que tange aos procedimentos esperados da administração pública, seja ela direta, indireta ou fundacional.

O vocábulo improbidade, de acordo com o dicionário Houaiss da língua portuguesa é definido como “1. ausência de probidade; desonestidade e 2. ação má, perversa; maldade, perversidade. Em contrapartida, a palavra “probidade” na mesma compilação das unidades léxicas da língua português é definida como “o qualidade do que é probo; integridade, honestidade, retidão”. (HOUAISS, 2009)

1.3. Sujeito Ativo

No que tange a legitimidade para figurar como sujeito ativo dos atos de improbidade administrativa, a priori, em uma visão mais limitada, pode-se afirmar que a legislação é expressa no sentido de que referidos atos somente podem ser praticados por agentes públicos, auxiliados ou não por terceiros não vinculados à Administração Pública.

Neste sentido é o artigo 2º da lei nº 8.429/92, in verbis:

“Art. 2°. Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior”.

Conforme as palavras do doutrinador e Promotor de Justiça do Estado do Rio de Janeiro Emerson Garcia, “a concepção de agente público não foi construída sob uma perspectiva meramente funcional, sendo definido o sujeito ativo a partir da identificação do sujeito passivo dos atos de improbidade, havendo um nítido entrelaçamento entre as duas noções”.[2]

Conjugando o entendimento supramencionado com o disposto no texto normativo resta evidente que o status do agente público será definido com exatidão a partir do exame da relação existente entre o autor do fato e o sujeito passivo que suportou referida conduta ilícita.

Todavia, pode-se afirmar que o sujeito ativo para fins de improbidade administrativa é bastante amplo, envolvendo agentes públicos, servidores ou não, e até mesmo particulares beneficiados, mantenham ou não estes vínculo direto com a Administração Pública, conforme se extrai do artigo 3º da legislação de regência:

“Art. 3°. As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta”.

Assim, tem-se como potenciais sujeitos ativos os agentes públicos, os agentes meramente particulares, terceiros e pessoas jurídicas.

1.4. Sujeito Passivo

O sujeito passivo, também conhecido como sujeito imediato, é aquele que sofre a investida do sujeito ativo, ou seja, é aquele prejudicado pela conduta ímproba.

In casu, o artigo 1º da lei de improbidade traz o rol de sujeitos passivos dos atos de improbidade:

“Art. 1°. Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos”.

Com efeito, é inolvidável que se trata de norma de natureza imperativa, categórica, cuja aplicação não pode ser afastada pela vontade dos interessados, como ocorre no direito privado.

Neste caso, o Estado sempre fará parte da relação jurídica como sujeito passivo formal, que reclama a aplicação imediata da norma a fim de que seja o direito objetivo material.

De acordo com o professor Waldo Fazzio Junior (WALDO FAZZIO, 2012), integram o elenco constitutivo dos entes atingidos pelos atos de improbidade administrativa:

“a) Administração direta, indireta ou fundacional dos poderes em todos os níveis;

b) Empresa incorporada ao patrimônio público;

c) Entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou receita anual;

d) Entidade de receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício de órgão público;

e) Entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de 50% do patrimônio ou receita anual.”

2. ATOS DE IMPROBIDADE

A Lei n. 8.429/1992, em linhas gerais, positivou três espécies de improbidade administrativa: aqueles decorrentes de ato ilícito, os de lesão ao erário e de atos ou omissões que atentem contra nos princípios da administração.

Entretanto, não se pode afirmar serem estes os únicos atos de improbidade administrativa. O escopo do legislador constituinte, bem como do legislador infraconstitucional foi tão somente exemplificar os atos, ou seja, trata-se de rol meramente exemplificativo, cabendo ao intérprete da norma interpretá-la de acordo com os preceitos atuais que envolvem a sociedade.

2.1. Atos que importam em enriquecimento ilícito

Os atos de improbidade administrativa que importam em enriquecimento ilícito encontram-se insertos no artigo 9º da lei nº 8.429/92, contudo, conforme dito alhures, o rol previsto no dispositivo normativo em comento é meramente ilustrativo, não obstando o hermeneuta de interpretar a norma e aplicá-la a casos que ainda que não insertos no dispositivo, se enquadram perfeitamente no escopo do legislador.

Neste sentido, são os escólios de Alexandre de Moraes ao afirmar que “a tipificação dos atos de improbidade administrativa, por serem de natureza civil, são descrições mais genéricas e conceituais do que as exigidas pelo Direito Penal, possibilitando uma interpretação mais construtiva por parte da doutrina e jurisprudência” (2007, p. 2.756).

Com efeito, no que tange a expressão “enriquecimento ilícito” podemos presumir a ocorrência de algum acréscimo ao patrimônio do ímprobo.

Referidos atos de improbidade são elencados como os mais graves, tendo em vista que o agente explora da fração de poder que lhe é outorgada na Administração Pública para auferir, em detrimento da coletividade, vantagem ilícita e em total ofensa a ética do serviço público.

2.2. Atos que causam prejuízo ao Erário

Aludidos atos se encontram estabelecidos no artigo 10 da LIA. Neste caso, o legislador caracteriza como ato de improbidade administrativa aqueles que causem lesão ao erário através de ação ou omissão, dolosa ou culposa, que tenha reflexos patrimoniais ou desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres de entes da administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual.

Como se constata pela singela leitura do regramento legal, a configuração do ato de improbidade que caracterize prejuízo ao erário carece dos seguintes requisitos: a) Ação ou omissão do agente; e, b) Ocorrência de dolo ou culpa.

A ação implica na adoção de conduta ativa, enquanto a omissão deve ser analisada sob o prisma do comportamento desconforme com a exigência legal de agir ao dever da escorreita administração. Dolo naturalmente é evidenciado através da vontade desenfreada do agente em causar prejuízo ao erário, enquanto a culpa se mostra caracterizada pela negligência, imperícia ou imprudência existente por ato culposo.

Assim, os atos de improbidade administrativa, considerados ofensivos ao erário, podem ser comissivos ou omissivos, dolosos ou culposos. In specie, o legislador evidencia hipóteses de dolo e culpa, extraídas do Direito Penal, em face do caráter sancionador que reveste a Lei 8.429/92.

Registre-se que de uma visão não tão ampla parece surgir um aspecto excessivo a existência de atos de improbidade culposos, com a imposição das sanções previstas na Lei nº 8.429/92, todavia, referido entendimento, bem como sanções se mostram necessárias no âmbito do Direito Administrativo, pois aqui se exige do agente público total observância aos princípios constitucionais de legalidade, moralidade, lealdade para com a Administração, bem como responsabilidade com os interesses públicos.

2.3. Atos que violam princípio da Administração Pública

Não menos importantes que os demais, também se consideram atos de improbidade administrativa aqueles que violam os princípios que regem a administração pública.

Referidos atos possuem grande amplitude e podem se caracterizar pela ofensa dolosa contra os diversos princípios que balizam o administrador no trato com a coisa pública.

Conforme leciona Emerson Garcia, o dispositivo em apreço “é normalmente intitulado ‘norma de reserva’, o que é justificável, pois ainda que a conduta não tenha causado danos ao patrimônio público ou acarretando enriquecimento ilícito do agente, será possível a configuração da improbidade sempre que restar demonstrada a inobservância dos princípios regentes da atividade estatal”.[3]

3. SANÇÕES

3.1. Perda de bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio e o ressarcimento integral do dano

O artigo 5º da legislação de regência preceitua que “ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano”.

Com efeito, os incisos I e II, do artigo 12 da lei de improbidade confere ao Estado a faculdade de reaver o patrimônio lesado, através do ressarcimento levado a termo pelo autor do ato improbo, bem como, quando possível, todo enriquecimento ocorrido pelo ato improbo em conjunto com este patrimônio ressarcido.

Vale ressaltar que tal procedimento está inerente em todos os danos causados a título de improbidade, seja ao particular, seja ao erário, bem como sejam os atos oriundos de agentes públicos, particulares ou terceiros. Todavia, quadra registrar que a sanção em epigrafe não possui o condão de penalizar, mas sim de reparação ao dano causado.

3.2. Perda da função pública

Tal sanção reflete obviamente o mínimo necessário a repressão aos atos de improbidade administrativa perpetrados por agentes públicos, atingindo a meu ver o fim específico da norma sancionatória.

Não se pode olvidar que aqueles que praticarem atos de improbidade administrativa, não devem continuar a exercer o múnus público que lhe fora conferido, ou seja, exercendo suas respectivas funções.

Destaca-se que referidos atos, antes de tudo, ofenderam a coletividade, um bem jurídico comum a todos. Neste diapasão, a perda da função pública pode ser considerada a sanção mais merecida ao praticante de ato de improbidade.

Por derradeiro, destaca-se que assim como na suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública somente ocorre com o trânsito em julgado da sentença condenatória, nos termos do artigo 20 da lei nº 8.429/92:

“Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual.”

3.3. Suspensão dos direitos políticos

A Constituição Federal veda expressamente, em seu artigo 15, caput, a cassação dos direitos políticos, ao estabelecer que “é vedada a cassação de direitos políticos […]”. Não obstante essa afirmação destaca-se a máxima de que “toda regra tem sua exceção”. Neste diapasão, evidencia-se nos incisos I, II, III, IV e V do retro mencionado artigo, os fundamentos que balizam eventuais perdas e ou suspensões dos direitos políticos.

In casu, destacamos o inciso V do aludido dispositivo legal, que permite expressamente à

suspensão para os casos improbidade administrativa, nos termos do artigo 37, §4º, da CF/88.

Urge salientar que na dicção do artigo 2º da lei de regência, a suspensão dos direitos políticos somente se torna efetiva, a partir do trânsito em julgado da decisão, o que significa dizer que o prazo da suspensão somente começa a ser contado a partir da referida data.

3.4. Multa civil

Referida sanção é aplicável a todo e qualquer ato de improbidade administrativa, independentemente de qualquer outra sanção adotada, inclusive ressarcimento integral dos danos causados.

Todavia, vale ressaltar que a multa civil não se encontra incluída entre as sanções para a improbidade administrativa, prevista no artigo 37, §4º da Constituição Federal. Em que pese referida omissão, a mesma não se mostra apta a ensejar qualquer alegação de inconstitucionalidade, haja vista que compete às leis ordinárias a previsão de sanções para atos ilícitos.

Quanto ao valor, a multa civil deverá ser fixada em até três vezes o montante do indevido acréscimo patrimonial nos casos do artigo 9º e em até duas vezes nas hipóteses do artigo 10 da lei nº 8.429/92.

Concernente à hipótese de ato de improbidade nos termos do ao artigo 11, a multa civil poderá fixada em até 100 vezes a remuneração percebida pelo agente. O legislador foi omisso quanto ao destinatário dos valores provenientes da multa civil, sendo prudente entender que o destinatário seja a entidade prejudicada pelo ato de improbidade.

Por fim, a multa civil tem o caráter exclusivamente punitivo e não indenizatório, razão pela qual o dever de realizar o pagamento não se transfere aos sucessores do ímprobo ao qual a multa tenha sido aplicada.

3.5. Proibição de contratar com o poder público ou receber incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário

Quanto às referidas proibições, deve-se registrar que a teor dos incisos do artigo 12, elas alcançam não só o autor do ato de improbidade e todos que tenham lhe prestado auxílio, mas também pessoas jurídicas das quais o agente autor da improbidade seja sócio majoritário.

Assim, o efeito desta condenação estende-se a todos que direta e indiretamente poderão estar ligados ao infrator.

4. MEDIDAS CAUTELARES

4.1. Afastamento do agente público

Evidencia-se que o parágrafo único do artigo 20 da lei de improbidade administrativa (lei federal n° 8.429/92) confere à autoridade judiciária ou administrativa a faculdade de proceder ao afastamento do agente público de suas funções com o primordial escopo de se garantir a harmônica instrução processual, in verbis:

“Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual.”

Com efeito, o legislador ao estabelecer referida regra, não limitou referida atuação, deixando sem obstáculos e a discricionariedade da autoridade específica, o desligamento transitório do agente público, criando desta forma, nos termos do direito positivo, uma concessão de poderes ilimitada.

Todavia, em que pese à corrente forte do direito positivo, há de se consignar que a concessão de liminar de afastamento do agente público na ação civil pública, por se tratar de medida extrema somente é admissível quando estiverem preenchidos essencialmente os pressupostos do fumus boni juris e do periculum in mora, que se traduz numa razoável expectativa da procedência do direito postulado em virtude da prática de ato de improbidade administrativa, bem como no fundando receio de que a permanência do agente no cargo influenciará efetivamente em dano à produção de provas e escorreita instrução processual.

Urge salientar ainda que referido afastamento do cargo tem natureza eminentemente cautelar, e não de antecipação de tutela, motivo pelo qual deve ser levado a termo por prazo determinado, sendo sempre observado os princípios gerais do direito como proposições lógicas fundamentais aptas a conferir o respaldo e a coerência infalíveis a

magistral aplicação da lei.

Isto porque o escopo da norma é manifesto, no sentido de que o afastamento provisório do agente, tem por finalidade fornecer ao magistrado um instrumento com vistas à busca da verdade real, afiançando a verossímil instrução processual, e via reflexa resguardando qualquer atuação dolosa do agente que macule ou estorve a produção dos elementos essenciais à formação do convencimento da autoridade judiciária.

Ao lado disso, assevera-se que a medida cautelar em capítulo resume-se a uma tutela de urgência, a qual somente pode ser concedida diante da efetiva comprovação de que o agente público, alvo da ação, no exercício do cargo e utilizando-se dele, promoveu ou promoverá atos tendentes a comprometer a regular instrução do processo.

Ocorre que na realidade, este dito afastamento provisório vem sendo concedido pela as autoridades competentes por períodos indeterminados e sem qualquer prova hábil da deturpação processual, em absoluta ofensa aos princípios norteadores do direito, em especial os princípios do contraditório, da proporcionalidade e da razoabilidade.

Com efeito, adentrando na questão da Teoria Geral do Direito, não se pode olvidar que os princípios gerais do direito têm dupla função, vez que orientam tanto o legislador na feitura das normas, quanto o aplicador do Direito, diante de uma lacuna ou omissão legal.

Neste diapasão, quadra registrar que, devido ao caráter essencialmente amplo dos Princípios Gerais do Direito, o aplicador do Direito, bem como o legislador, que neles se baseiam, devem ter cautela e limites para a atuação, sob pena busca incoerente a solução para uma determinada situação.

Ressalta-se que, para utilizar os Princípios Gerais de Direito, há de existir uma perfeita identidade, entre a situação e o princípio utilizado, sob o aspecto da coerência e harmonia.

Neste sentido, aplicando os referidos princípios norteadores aliados a teoria geral do direito, tem-se que para o afastamento cautelar do agente público devem-se ser observados os princípios constitucionais, em especial do contraditório, em razão da própria gravidade do provimento, só se admitindo a sua mitigação em situações extremas, bem como os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, de modo a manter o afastamento cautelar do agente público tão somente pelo exato período necessário a instrução processual, e desde que haja reais indícios de possibilidade de tumulto ou conspurcação da fase instrutiva.

Por derradeiro, para arrematar a questão, não poderíamos deixar de embrenhar no estudo do juízo de ponderação e sua aplicação no caso em apreço.

Evidencia-se que a doutrina moderna depreende que o juízo de ponderação estabelece ligação permanente com a ideia de que as normas podem revelar-se na forma de princípios, de modo que sua incidência no caso em concreto factivelmente pode ser mitigada quando em choque com outras normas, sem, contudo, perder sua validade jurídica.

Robert Dworkin entende que o magistrado quando da aplicação da norma deve ter por base toda a história jurídica da comunidade, suas leis e expectativas, visando sua compreensão, voltando-se para o futuro, construindo soluções coerentes, não dispensando para tanto a dimensão da adequação, impedindo interpretações sem nexo com a história e o texto (DWORKIN, 1999).

Já a ponderação no conceito de Robert Alexy[4] cinge-se ao entendimento de que os princípios incitam a sua aplicação e execução em proporções que ultrapassam as medidas ou o grau habitual, enquanto as normas impõem sua ação dentro do fático e juridicamente possível, de modo que um princípio pode ser levado a termo em uma escala variável entre menor ou maior grau, enquanto as regras somente podem ser cumpridas ou não.

Ainda no tocante ao tema, Alexy destaca a importância da proporcionalidade para os estudos dos direitos fundamentais, in verbis:

“Los principios son mandatos de optimización con respecto a las posibilidades jurídicas y fácticas. La máxima de la proporcionalidad en sentido estricto, es decir, el mandato de ponderación, se sigue de la relativización con respecto a las posibilidades jurídicas. Si una norma de derecho fundamental con carácter de principio entra en colisión con un principio opuesto, entonces la posibilidad jurídica de la realización de la norma de derecho fundamental depende del principio opuesto. Para llegar a una decisión, es necesaria una ponderación en el sentido de la ley de colisión. Como la aplicación de princípios válidos, cuando son aplicables, está ordenada y como para la aplicación en el caso de colisión se requiere una ponderación, el carácter de principio de las normas iusfundamentales implica que, cuando entran en colisión con principios opuestos, está ordenada una ponderación. Pero, esto significa que la máxima de la proporcionalidad en sentido estricto es deducible del carácter de principio de las normas de derecho fundamental.[5]”

Por derradeiro, diante de todo exposto e das considerações de Robert Dworkin e Robert Alexy, e levando em consideração ainda o juízo de ponderação na jurisdição constitucional e sua exata aplicação ao parágrafo único do artigo 20 da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n° 8.429/92), resta manifesto a necessidade de proporcionalidade na aplicação da norma diante dos princípios constitucionais postos, de modo a garantir a real eficiência da regra e asseverar a observância dos anteditos princípios, em especial o do contraditório, da proporcionalidade e da razoabilidade.

Desta forma, é inolvidável que o afastamento cautelar do agente público somente poderá ser levado a termo desde que oferecido o mais amplo contraditório, e, caso evidenciados o fumus boni iuris e o periculum in mora necessários a concessão da tutela de urgência, seja ainda conferido o afastamento preventivo por período certo, determinado e indispensável para a devida instrução processual, devendo a medida ser imediatamente revogada assim que efetivada a instrução.

4.2. Indisponibilidade de bens

Outra hipótese de providência cautelar a ser adotada é a indisponibilidade de bens, prevista no artigo 7º da lei nº 8.429/92, que estabelece que quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado, bem como que a indisponibilidade a que se refere o caput do aludido artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.

Neste diapasão, previu a Lei 8.429/92, em seu artigo 7º, a indisponibilidade de bens, que pode ser deferida em caráter liminar, initio litis, desde que concorram os requisitos cumulativos do fumus boni iuris e do periculum in mora, bem como quando se revele bastante provável a lesão ao patrimônio público por ação ou omissão dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, devendo, nessas hipóteses, recair a indisponibilidade sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.

Sobre a matéria, o ilustre doutrinador Nelson Nery Júnior define que a liminar é medida de antecipação provisória de alguns dos efeitos da tutela pretendida de forma principal, efeitos estes que repercutem no plano fático.

Analisando individualmente os pressupostos para a concessão da medida, tenho que a fumaça do bom direito consiste na probabilidade, em tese, de vir a ser acolhido pelo Poder Judiciário, o direito material objeto da demanda. O perigo da demora, embora não condicionado à comprovação de que o Agravante poderia estar tentando subtrair seus bens à ação da Justiça, deve decorrer de evidente, concreta e comprovada lesão ao Erário Público, de modo que a medida se torne necessária para garantir o ressarcimento futuro dos danos causados.

A indisponibilidade de bens na ação de improbidade administrativa é regida pelos artigos 7º e 16 da Lei nº 8.429/92, que dispõem que havendo fundado indícios de responsabilidade poderá o Ministério Público ou a autoridade administrativa pedir a indisponibilidade e o sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.

Tal ação tem por finalidade assegurar a eficácia da condenação final, evitando-se a prática de atos fraudulentos ou dissipação patrimonial com o fim de frustrar a execução da sentença final.

Assim, muitas vezes resta manifesta a necessidade de se decretar a indisponibilidade dos bens para evitar que o agente ímprobo possa dilapidar seu patrimônio ou transferi-lo para terceiros. Assim, garante-se que o Estado possa, no final do processo, recuperar as verbas desviadas. O entendimento doutrinário brasileiro vem solidificando seu entendimento de que a indisponibilidade de bens baseia-se no poder geral de cautela do juiz, visando resguardar o ressarcimento aos cofres públicos, e não a indisponibilidade de um determinado bem.

Contudo, vale destacar que a indisponibilidade dos bens não deve ser somente determinada sobre o prisma de uma possível dilapidação patrimonial, dos bens que a posteriori seriam utilizados como meio de ressarcimento pelos danos causados ao erário público.

Com efeito, resta claro que a indisponibilidade de bens nada mais é, do que medida de segurança do resultado útil do processo (artigos 7º, 9º, 12, inciso I e 18, da Lei nº 8.429/92), evitando a redução à insolvência e, em última análise, a impunidade. A perda de bens opera um provimento jurisdicional condenatório.

Todavia, não se pode olvidar que resta patente a necessidade de limitação do raio de incidência da indisponibilidade de bens, uma vez que o gravame deve atingir justamente os valores ilicitamente acrescidos ao patrimônio do agente, sendo proporcional ao dano praticado, devendo limitar-se aos bens suficientes para garantir o débito.

Sobre o tema, os tribunais superiores brasileiros vêm firmando o entendimento de que a indisponibilidade de bens configura medida acautelatória, devendo restringir-se ao valor do dano causado ou ao acréscimo patrimonial decorrente da atividade ilícita.

4.3. Sequestro

Por fim, evidencia-se que o legislador no artigo 16 da lei nº 8.429/92 garantiu um direito, mediante a imobilização custodiada de bem do agente ímprobo:

“Art. 16. Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.

§1º. O pedido de sequestro será processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do Código de Processo Civil. § 2° Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais.”

Vale ressaltar, nas palavras de Emerson Garcia que o sequestro “deve recair sobre coisa certa, determinada, não podendo alcançar, genérica e indiscriminadamente, de todo o patrimônio do agente”.[6]

Deve-se observar que no que tange o sequestro dos bens do agente, a constrição patrimonial deve se limitar aos bens adquiridos durante o exercício da função pública, mais precisamente àqueles adquiridos a partir e em razão do ato de improbidade administrativa.

5. LIMITES CONSTITUCIONAIS

5.1. Princípios da proporcionalidade e da razoabilidade

Referidos princípios, em sua essência, emanam ideias de justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores afins; precede e condiciona a positivação jurídica, inclusive de âmbito constitucional; e, ainda, enquanto princípio geral do direito, serve de regra de interpretação para todo o ordenamento jurídico.

De acordo com o professor Pedro Lenza[7], como parâmetro, pode-se destacar a necessidade de preenchimento de 03 importantes elementos:

a) necessidade: por alguns denominada exigibilidade, a adoção da medida que possa restringir direitos só se legitima se indispensável para o caso concreto e não se puder substituí-la por outra menos gravosa;

b) adequação: também chamado de pertinência ou idoneidade, quer significar que o meio escolhido deve atingir o objetivo perquirido;

c) proporcionalidade em sentido estrito: sendo a medida necessária e adequada, deve -se investigar se o ato praticado, em termos de realização do objetivo pretendido, supera a restrição a outros valores constitucionalizados. Podemos falar em máxima efetividade e mínima restrição.

Sob este prisma, o princípio da proporcionalidade funciona como limitação à discricionariedade administrativa (BARROSO, 2009).

Tendo em vista os excessos produzidos nos atos administrativos, o mesmo princípio precisa ser reafirmado pelas decisões judiciais, de modo a consolidar o valor nele impresso. Quanto ao tema, Fredie Didier Junior preceitua que este princípio nos ensina a medida a ser adotada, ao “estabelecer um iter procedimental lógico seguro na tomada de uma decisão, de modo a que se alcance a justiça do caso concreto”.[8]

No mesmo sentido são os escólios de Wilson Antônio Steinmetz, salientando ser o instrumento necessário ao operador de direito, que ajuda a balancear o meio ao fim pretendido pela lei, in verbis:

“O princípio ordena que a relação entre o fim que se pretende alcançar e o meio utilizado deve ser proporcional, racional, não excessiva, não arbitrária. Isso significa que entre meio e fim deve haver uma relação adequada, necessária e racional ou proporcional.[9]”

Igualmente ao princípio da proporcionalidade, a razoabilidade serve como instrumento de valoração do fato concreto em relação ao direito a ser aplicado. Sob o prisma deste princípio, interpreta-se um fato jurídico com base em aspectos qualitativos, adotando por base critérios sociais, culturais, políticos e econômicos, sem se afastar dos parâmetros legais. O julgador atinge os fins pretendidos pela norma jurídica, utilizando-se dos meios adequados, agindo com razoabilidade, pautado no bom senso e na prudência em seus atos, de modo que sejam moderados, aceitáveis e desprovidos de excessos.

Todavia, urge salientar que na aplicação das normas constitucionais ao fato concreto, observa-se que os valores contidos na Constituição podem conflitar-se entre si, caso sejam considerados individualmente.

É o que ocorre no caso das medidas cautelares.

Se o operador do direito aplicar a norma sem antes interpretá-la de acordo com os princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade, a medida acauteladora perderá seu caráter garantidor e passará a ter um caráter ilegal e constrangedor.

Conforme dito alhures, estes princípios emanam ideias de justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores afins, etc.

Neste diapasão, a adoção de medidas cautelares, seja ela de afastamento do agente público, indisponibilidade ou sequestro de bens, deve ser levada a efeito com a estrita observância aos limites constitucionalmente impostos, a fim de resguardar o devido processo legal e rechaçar os excessos por parte do operador do direito.

Em que pese o legislador ordinário ao conferir à autoridade judiciária ou administrativa a faculdade de proceder ao afastamento do agente público de suas funções com o primordial escopo de se garantir a harmônica instrução processual não ter limitado expressamente o período de afastamento, tal limitação não tem o condão de conceder poderes ilimitados ou não impor limites a Administração Pública.

À luz do mencionado, resta manifesto que a medida cautelar possui natureza nitidamente transitória, que não deve permanecer até o trânsito em julgado do processo, sob pena de incorrer em ofensa a garantias constitucionais, bem como na inobservância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

De igual forma, tornar indisponíveis todos os bens do réu, ainda que seu valor total ultrapasse em muito o valor do suposto dano ao erário causado pelo agente, ofende frontalmente referidos princípios constitucionais.

Assim, é cediço que a ordem constitucional vigente, consagrou os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, estando estes insertos implicitamente na redação do texto da Constituição Federal. Considerada a força normativa da Carta Constitucional, os princípios nela referenciados provocam reflexo em todo ordenamento jurídico, orientando os operadores do direito para a sua efetivação concreta, evitando-se, via reflexa, abusos e excessos em detrimento das garantias constitucionais.

CONCLUSÃO

A Lei nº 8.429/92 prevê a aplicação de diversas sanções ao responsável pela prática de um ato de improbidade administrativa: ressarcimento do dano causado ao erário, suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, multa civil, proibição de contratar com o poder público e outras.

Entretanto, diante dos preceitos constitucionais, o julgador, na ocasião de concessão de medidas cautelares deverá levar em conta a extensão do dano causado ao patrimônio público e o proveito patrimonial obtido pelo agente aliados aos critérios da proporcionalidade e da razoabilidade, em razão da extrema gravidade das medidas preventivas.

A observância dos referidos primados constitucionais, que produzem verdadeiros limites à atuação desmedida do aplicador da norma jurídica, tem o escopo único e exclusivo de se evitar vista do caso concreto, medidas que se mostrem desarrazoadas ou por demais gravosas.

Com efeito, referidos princípios constitucionais cingem-se a ferramentas de natureza pública, necessárias a realização da justiça, estando implicitamente insertos no texto constitucional, bem como expressamente em várias legislações infraconstitucionais.

Assim, diante da sistemática atual concernente a concessão de medidas cautelares por cometimento de atos de improbidade administrativa, sabe-se que o julgador se encontra diante de limites constitucionais, devendo este eleger a solução necessária, mais coerente, mais adequada, mais prudente, mais apropriada para o caso concreto visando buscar a justiça da decisão, bem como com o intuito de aplicar a lei atendendo aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

    

Referências
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993.
BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
CHEIM JORGE, Flávio; RODRIGUES, Marcelo Abelha e ALVIM, Eduardo Arruda. Temas de Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade Administrativa. São Paulo: ed. Dialética, 2007.
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Teoria geral do processo e processo de conhecimento. 9ª. ed., Salvador: JusPodivm, 2008.
DWORKIN, Ronald. O império do direito / Ronald Dworkin; tradução Jefferson Luiz Camargo. – São Paulo: Martins Fontes, 1999.
FARIAS, Cristiano Chaves de; OLIVEIRA, Alexandre Albagli de; GHIGNONE, Luciano Taques. Estudos sobre Improbidade Administrativa. Bahia: ed. JusPODIVM, 2012.
FAZZIO JUNIOR, Waldo. Improbidade Administrativa. São Paulo: ed. Atlas, 2012.
GARCIA, Emerson. Improbidade administrativa. Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves. – 7ed. rev., ampl. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2013.
HOUAISS eletrônico. Ed. Objetiva, 2009.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 16ª ed. São Paulo: ed. Saraiva, 2012.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. Hely Lopes Meirelles, José Emmanuel Burle Filho. – 42. ed. / atual. até a Emenda Constitucional 90, de 15.9.2015. – São Paulo: Malheiros, 2016.
MORAES, Alexandre. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 2.756.
PAVIONE, Flávia Cristina Lucas. Improbidade Administrativa. Bahia: ed. JusPODIVM, 2012.
STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

Notas