Resumo: Os grupos de sociedades são o resultado da dinâmica social, que demonstram a atuação na realidade da vida econômica, com os quais o direito vem constantemente se confrontando e aos quais é necessário se adaptar e, esta nova realidade tem sido considerada de grande relevo prático, visto que a arbitragem, também é um instituto em grande avanço. Assim, se uma sociedade filiada a um grupo de sociedades contrata com terceiros estabelecendo, neste pacto, a instituição do juízo arbitral para solucionar pendência futura está as demais sociedades vinculadas a arbitragem?
Palavras-chave: Grupo de sociedades; empresa; arbitragem; efeitos.
Abstract: The groups of companies are the result of the social dynamics, that demonstrate the performance in the reality of the economic life, with which the right comes constantly if collating and which is necessary to adapt e, this new reality have been considered of great practical relief, since the arbitration, also is an institute in great advance. Thus, if a filiada society to a group of companies contracts with third establishing, in this pact, the institution of the arbitrational judgment to solve pendency future is the too much entailed societies the arbitration?
Keyword: Group of companies; company; arbitration; effect.
Sumário: 1. Os Grupos Societários 2. A inclusão do sistema arbitral como manutenção dos vínculos entre as sociedades pertencentes ao mesmo grupo de sociedades. 3. Soluções dos tribunais arbitrais 4. Considerações finais 5. Obras consultadas
1. Os Grupos Societários
Na globalização ou, de uma forma ainda mais correta, a semiglobalização[1] é um fator e uma necessidade cada vez maior da concentração de capitais para determinados projetos e, ainda, a limitação de crescimento dentro de uma única sociedade tem produzido a expansão crescente da concentração de sociedades. Diante deste fenômeno mundial de concentração de entidades societárias, se faz a edição e aplicação de regras que os organizem e estabeleçam limites para as várias situações que poderiam surgir na realização de negócios que envolvam esses grupos econômicos.
No sentido amplo de concentração econômica, a concentração de empresas[2] compreende todos os processos que levam ao domínio do mercado por um pequeno grupo de empresas, designação integral vertical (união de diferentes fases do processo de produção) ou horizontal (união de concorrente situados numa mesma fase do processo de produção) em uma só empresa ou grupo disciplinado de empresa, mas também outras ações que criem fatores de monopólio sobre quotas de mercado ou se traduzem em entendimento restritivos da concorrência.[3]
De acordo com Gladston Mamede “tem o controle acionário da companhia aqueles que é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; pode ser uma pessoa natural ou jurídica; pode ser um grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto que, assim, vote em bloco, fazendo prevalecer suas posições nas deliberações e eleições sociais; pode ser um grupo de pessoas jurídicas –sociedades empresárias – submetidas a um controle comum.”[4]
O aperfeiçoamento da aquisição do controle societário pode ocorrer das seguintes formas conforme Jorge Lobo: “a) de empresas congêneres, formando-se, então um agrupamento horizontal, e b) de empresas fornecedoras de matéria-prima e de distribuição de produtos, fazendo surgir, assim, agrupamento vertical e ensejar o fenómeno da concentração na pluralidade ou do grupo de sociedades, em que se mantém a autonomia jurídica, mas perde-se a independência econômica e patrimonial.”[5]
É principalmente na integração horizontal que a concentração de sociedades se tem manifestado como uma das principais tendências de desenvolvimento da economia contemporânea. Além de racionalização da produção e da obtenção de lucros, que constituem motivos válidos para a concentração nas mais variadas segmentos da sociedades.
Numa acepção mais restrita, entende-se por concentração de empresas as ações que conduzam à uma consolidação de uma pluralidade de sociedades numa única unidade de ação econômica organizada. A consolidação pode implicar a perda da individualidade econômica e organizativa dos elementos constituintes ou respeitar até certo ponto a combinação de fatores de produção e a organização destes diferentes conjuntos de recursos, sob uma direção unitária[6], na realização de um fim ou complexo de fins.
Entende-se por concentração de empresas a fusão ou aquisição do controle do conjunto ou de partes de outras sociedade. Na fusão as sociedades perdem a sua individualidade jurídica. No grupo de sociedades, pelo contrário, os entes jurídicos envolvidos mantêm esta individualidade.
Vale lembrar que, a questão posta em foco é referente aos grupos econômicos, ou seja, aos grupos de sociedades, cuja integração é relativa, não se confundindo com a fusão ou incorporação, que resultam da integração absoluta das sociedades e por isso não mais importam em grupos societários.
Os grupos de sociedades são resultado da dinâmica social que demonstram a atuação na realidade da vida econômica, se trata de agrupamento legítimo e útil, com os quais o direito vem constantemente confrontando, e aos quais é obrigado a se adaptar. Esta nova realidade tem sido considerada de grande relevo prático e na qual é tratado com uma enorme imprecisão de nomenclatura.
Os grupos de sociedades podem ser divididos em dois sentidos, uma amplo e outro restrito, e esta corresponderia aos conjuntos de sociedades que apesar de manterem a sua individualidade própria, se encontram sujeita a uma direção unitária. No sentido amplo estaria todas as situações de controle entres sociedade e as respectivas relações de coligação.
As várias sociedades que compõe o grupo mantêm a sua independência jurídica a sua personalidade, acarretando a subsunção a regimes jurídicos e princípios próprios. O fato de se tornarem partes no grupo, sujeitos a diretrizes externas pode por em causa a sua individualidade própria, a qual possibilitou o reconhecimento da sua personalidade jurídica.[7]
Os grupos de sociedades são caracterizados pela reunião de sociedades através de um processo de concentração e sob uma direção comum mas sem fusão de patrimônios e nem a perda da personalidade jurídica de cada sociedade integrante, os grupos de sociedade visam à concretização de empreendimentos comuns.
Esclarece Fábio Konder Comparato “não há negar, entretanto, que os grupos econômicos foram criados, exatamente, para racionalizar a exploração empresarial, harmonizando, e mesmo unificando, as atividades das várias empresas que os compõem. É graças a essa racionalização administrativa que o lucro marginal é elevado, com a baixa do custo unitário da produção. Eles proporcionam a criação de economias internas de escala, já assinaladas pelos economistas desde o início do século” e segue concluindo que a sociedade isolada é uma realidade condenada em todos os setores, máxime naqueles em que o processo está intimamente ligado à pesquisa tecnológica”.[8]
Para a caracterização do grupo de sociedades ser caracterizado em sentido estrito é necessário que atuem como uma só unidade de ação econômica com uma combinação e integração dos fatores produtivos dos entes agrupados sob a direção de um centro de realização de um fim ou complexo de fins. Este centro de direção tem de gerir o grupo como uma só sociedade e, para o efeito, carece de poder de dirigir as instruções vinculadas aos órgãos das sociedades agrupadas. Esta direção unitária implica uma política comercial única e efetiva-se mediante a preparação de um plano para as áreas empresariais centrais e a sua imposição aos membros do grupo sem consideração da sua autonomia.
E este fatores contraria o tradicional direito empresarial, que via nestas os centros de interesses independentes, com a direção autónoma. Foi com fulcro neste pressuposto que foram construídos os corpos legislativos que regulamentam a complexa matéria das sociedade empresariais. Todavia cada uma das sociedades que entre em relação de grupo continua a ter personalidade jurídica própria.
O direito brasileiro regula o grupo de sociedades em duas leis diferentes, a Lei 6404/76 (Lei das Sociedades Anônimas) e na Lei 10.406/02 (Código Civil). O grupo de sociedade na lei das sociedades anônimas está disciplinado em três pontos distintos a) um que trata do grupo de sociedade de direito (artigos 265 a 277); b) o outro do grupo de sociedades de fato (artigos 243 a 264), nos quais as sociedades possuem participações recíprocas, havendo controlada e controladora; e c) os consórcios. No Código Civil há disciplina de sociedades coligadas e controladas previstas nos artigos 1.097 a 1.101.
Com efeito, o grupo de sociedades pode resultar em duas diferentes situações: grupos de coordenação e de subordinação.
Os grupos de coordenação são denominados consórcios que se forma quando duas sociedades quiserem combinar esforços e recursos para o desenvolvimento de empreendimento comum[9]. Ensina Waldirio Bulgarelli que “trata-se de união de empresas para determinados fins, conservando cada uma a sua personalidade jurídica e autonomia patrimonial. Está-se aqui, portanto, perante os chamados grupos de coordenação, em que não se verifica o controle por parte de nenhuma das participantes sobre as demais, havendo assim um ajustamento das posições para um objetivo comum”.[10] Nota-se que esses grupos de coordenação apresentam uma particularidade: as sociedades consorciadas podem ter entre si relações de controle. Esta forma de agrupamento não nos interessa ao estudo visto não existir o elemento subordinação entre as sociedades controlada e controladora.
Os grupos de subordinação são denominados de grupos de sociedades, caracterizados pela constituição através de convenção, que deve ser arquivada na Junta Comercial. São reconhecidos todos os efeitos de sua existência, inclusive o fato de as sociedades agrupadas ficarem subordinadas ao interesse geral do grupo, nos termos da convenção (artigos 266, combinado com os artigos 265, paragrafo primeiro e 269, da Lei 6.404/76).
O legislador dispõe acerca da existência de grupos de fato e grupos de direito.
Os grupos de fato se estabelecem entre sociedades coligadas ou entre a controladora e a controlada. Coligadas são aquelas em que uma participa de 10% ou mais do capital social da outra, sem controlá-la. Já controladora é aquela que detém o poder de controle de outra companhia. Em regra, a lei veda a participação recíproca entre a sociedade anônima e suas coligadas ou controladas, abrindo exceção somente para as hipóteses em que a companhia pode adquirir as próprias ações (artigos 244 e 30, § 1º, b, da Lei 6.404/76 e artigos 1.097 a 1.101 do Código Civil). Em relação à esses grupos, preocupou-se o legislador, basicamente, em garantir maior transparência nas relações entre as coligadas e entre as controladas e sua controladora, através de regras próprias sobre as demonstrações financeiras (artigos 247 a 250, da Lei 6.404/76).
O grupo de direito é o conjunto de sociedades cujo controle é titularizado por uma sociedade (a comandante) e que, mediante convenção acerca de combinação de esforços ou participação em atividades ou empreendimentos comuns, formalizam esta relação empresarial. Nas palavras de Waldirio Bulgarelli, “são grupos que se constituem formalmente por uma convenção expressa”.[11] Os grupos de direito devem possuir designação, da qual constará palavra identificadora de sua existência (grupo ou grupo de sociedades, conforme dispõe o artigo 267 da LSA), e devem estar devidamente registrados na Junta Comercial. Os grupos de direito podem ser de coordenação ou de subordinação.
Essa posição do legislador mereceu critica por parte de vários doutrinadores entre eles Fábio Konder Comparato, o qual ressaltou que, os grupos de direito acabaram por ser raras exceções ao sistema vigente.
A Exposição de Motivos da Lei 6.404/76 explica que grupo de sociedades “é uma forma evoluída de inter-relacionamento de sociedades que, mediante aprovação pelas assembleias gerais de uma convenção de grupos, dão origem a uma sociedade de sociedades”.
Assim, o traço marcante do grupo de sociedades é independência jurídica de cada uma das sociedades do grupo, sendo que, não obstante, imprescindível o registro da convenção grupal[12], cada uma das sociedades não perde sua personalidade jurídica e a responsabilidade dos atos praticados por seus administradores é apurada também de forma independente. Destaca-se que o agrupamento não adquire personalidade jurídica apesar de possuir administradores próprios e diferentes das sociedades que compõem o grupo.
2. A inclusão do sistema arbitral como manutenção dos vínculos entre as sociedades pertencentes ao mesmo grupo de sociedades.
O principal interesse destas sociedades que estão em grupo de sociedades é agregar, fortalecer e juntas aumentarem o espaço no mercado. E a melhor forma de solucionar os problemas entre si é a realização na arbitragem.
Isto ocorre porque o método judicial estatal para a solução de conflitos é precipuamente estimulador de litígios entre as partes, causando traumas e rompimentos na relação na medida em que produz um vencedor o outro vencido. Além da questão da morosidade da máquina judiciária, os obstáculos processuais na obtenção do trânsito e julgado das decisões e, ainda, em certas jurisdições, a própria desqualificação das autoridades julgadoras realçam ainda mais, as vantagens da utilização da arbitragem na esfera da resolução de conflitos no grupo de sociedades.
Outro ponto a ser ponderado a favor da arbitragem é que litigar em um processo judicial comum enfraquece o grupo de sociedades na sua capacidade de estabelecer vínculos, relações jurídicas entre o grupo e o mercado, visto que o processo judicial foi concebido para acolher um direito essencialmente individualista, no qual a justiça e as instituições jurídicas são calcadas no intuito primordial do amparo do direito subjetivo e no qual o relacionamento jurídico, financeiro, econômico, pessoal etc., tem principalmente um caráter isolado e individualista e não um caráter continuativo e de grupo, apesar que o judiciário tem amplamente dado guarita ao principio da preservação e do fim social da empresa, aqui tida como atividade empresarial.
Assim, a arbitragem surge como um mecanismo de solução dos anseios das relações jurídicas empresariais seja na resolução de conflitos entre si, seja na solução de conflitos entre grupo de sociedades e terceiros.
O ponto de partida para observância dos direitos e deveres de cada uma das sociedades do grupo se encontra na convenção grupal que é única para todas as sociedades do grupo. Trata-se da lei interna, reguladora, principalmente, dos direitos dos membros do grupo em suas relações recíprocas e com terceiros.
Assim, se houvera deliberação de inclusão de cláusula compromissória na convenção de criação do grupo, tal cláusula haverá de obrigar a todas as sociedades do grupo, presentes e futuros.
Mas como harmonizar tal conclusão com o fato de que a cláusula deve ser consensual, dependendo sua validade de expressa manifestação de vontade de todas as sociedades no sentido de retirar a competência do judiciário?
Quando uma sociedade filiada a um grupo de sociedades contrata com terceiros estabelecendo, neste pacto, a instituição do juízo arbitral para solucionar pendência futura.
Ocorrendo a prestação de serviços de uma outra sociedade do grupo durante a execução do contrato, poderia se entender que a cláusula compromissória também se estenderia a esta que não interveio diretamente no contrato?
3. Soluções dos tribunais arbitrais.
Antes de proceder à análise do assunto, devemos fazer uma última observação relativa às dificuldades que se colocam aos estudos neste domínio. Tendo em conta a confidencialidade publicada nas revistas especializadas. Trata-se, além disso, apenas de extractos das sentenças devolvidas. Por conseguinte, constatamos com bastante frequência uma falta de elementos essenciais de modo que uma análise mais completa não pode ser realizada. A interpretação destas decisões está a certa subjectividade por parte do autor. Estes aspectos permitem explicar parcialmente porque os estudos neste domínio conduzem frequentemente a conclusões significativamente diferentes, ou mesmo opostas.[13]
Um dos casos mais conhecidos é o caso Dow Chemical contra Isover Saint Gobain, cuja arbitragem ficou a cargo da Câmara de Comercio Internacional.[14] O tribunal arbitral, integrado por Berthold Goldman, Michel Vasseur e Pieter Sanders, aceitaram a designação para participar do juízo arbitral como demandantes do Grupo Dow que não era signatária do acordo arbitral, sob o argumento que a clausula arbitral expressamente aceita por determinadas sociedades do grupo econômico deve obrigar a outras que, virtude da relação existente de subordinação entre controladora e controladas.[15]
No caso nº 1435 de 1975, o tribunal arbitral considerou que um grupo multinacional (formado por sociedades de direito inglês, francês, canadense e estadunidense e por um a pessoa física cujas iniciativas individuais dominavam os passos do grupo), devia responder num único processo aos danos contratuais alegados por uma empresa pública de um país em desenvolvimento. In casu o tribunal decidiu que o contexto implicava uma presunção de aceitação da arbitragem e de que o grupo multinacional não provou que “a interpretação formalista se impunha e correspondia à vontade real das partes interpretada de boa-fé e de acordo com o espírito da operação.”[16]
A sentença arbitral no caso CCI nº 5103 o tribunal arbitral após analisar as circunstâncias do caso, entendeu os árbitros que se encontrava preenchida as condições que reconhecem a unidade do grupo econômico, dado que todos às sociedades que compõem-no têm a mesma participação, tanto, real como apresenta uma relação contratual internacional complexa, nas quais os interesses do grupo reinam por sobre cada um elas. A segurança das relações econômicas internacionais do grupo respondem conjuntamente e solidariamente, direta ou indirectamente, em benefício das mesmas.[17]
O caso nº 6519 decidido pela Câmara de Comercio Internacional a corte de arbitragem apenas admitiu o pedido contra há única sociedade que fazia parte do acordo arbitral e optou pela exclusão das restantes com o fundamento de não existir participação de todas as sociedades na celebração do negócio jurídico. Ficou claro no laudo arbitral que se houvesse prova de que as demais tivessem exercido papel ativo nas negociações na celebração da cláusula arbitral poderiam ser estendidos os efeitos da arbitragem as demais, questão que não ficou demonstrada.[18]
Obviamente, não há nenhuma resposta simples a estas de perguntas. Um de muitos aspectos a examinar em tais cenários é a questão se o contrato envolve o interesse de todo o grupo de sociedades, ou melhor envolve somente uma sociedade grupo. Sendo certo, que as decisões representam uma atenuação ao caráter voluntário da cláusula arbitral, ao vincular uma sociedade que, apesar de não ser signatária da demanda, executa, mesmo que parcialmente, a obrigação contratual em nome.
4. Considerações finais
No direito arbitral brasileiro, o traço da voluntariedade para a submissão do litígio à arbitragem deverá predominar na interpretação das cláusulas arbitrais. Sendo certo que a arbitragem no Brasil, ainda, é incipiente.
Contudo, com o desenvolvimento econômico, as sociedades, associações ou mesmo grupo de sociedades poderão submeter os conflitos à arbitragem. Poderá, também se admitir a extensão da cláusula compromissória também às demais empresas filiadas ao grupo, reconhecendo a unidade econômica própria que, ainda, que não possua personalidade jurídica independente, possui um centro único de direção, ou seja, de formação da vontade administrativa da sociedade.
Esta extensão pode ser busca em outros institutos como a desconsideração da personalidade jurídica como vem sendo observada no judiciário para aplicar responsabilidade das sociedades por atos praticados por outra do mesmo grupo, mas desde que apresente laços de subordinação, ou seja, a empresa pertence a um grupo de sociedades sob o mesmo controle, o que ocorre quando as várias pessoas jurídicas do grupo exercem suas atividades sob unidade gerencial e patrimonial.
Impedir que as sociedades que não estejam vinculadas pela cláusula arbitral se absterem de participar do litígio arbitral implicaria em prestigiar a fraude à lei ou mesmo contra credores. Não importando o que elas eventualmente tenham contratado entre si, a respeito dos direitos e obrigações assumidos, vez que, aplicando analogicamente os artigos 227 e 288 da Lei 6.404/76 que determina que a sociedade sucessora no caso de fusão ou incorporação assume por inteiro as obrigações e direitos da sucedida, não podendo prejudicar credores ou mesmo terceiros interessados.
Outro argumento é observância do artigo 28, parágrafo da 2º do Código de Defesa do Consumidor que estabelece “as sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.”
Informações Sobre o Autor
Leonardo Gomes de Aquino
Advogado. Mestre em Direito. Especialista em Processo Civil e em Direito Empresarial todos pela Faculdade de Direito da Universidade de Cimbra Portugal. Pos graduado em Docência do Ensino Superior. Professor Universitário. Autor dos Livros: Direito Empresarial: Teoria geral e Direito Societário e Legislação aplicável à Engenharia
