Autora: Jéssica Geraldino Alves (Pós-graduada em Direito Civil e Empresarial, pós-graduanda em Direito Público e em Advocacia Extrajudicial, Advogada, Servidora Pública, Mediadora Judicial)
Resumo: O presente artigo versa sobre as características da Constituição Federal vigente, analisando seu histórico e o contexto da Constituição atual, bem como a razão desta ser conhecida como Constituição Cidadã. Este busca também, esclarecer o conceito e objetivos dos Direitos Fundamentais, bem como a forma como estes são aplicados e sua importância no ordenamento jurídico brasileiro, e ainda a eficácia vertical em sua aplicação na relação entre particulares e Estado. Com base em tais conceitos, visa analisar os métodos consensuais de resolução de conflitos e a necessidade ou desnecessidade de inclusão destes no rol de direitos fundamentais constitucionais, bem como os motivos e consequências de sua possível inclusão.
Palavras-chave: Direito Constitucional; Direitos Fundamentais; Métodos consensuais de resolução de conflitos.
Abstract: This article deals with the characteristics of the current Federal Constitution, analyzing its history and the context of the current Constitution, as well as why it is known as the Citizen Constitution. This also seeks to clarify the concept and objectives of Fundamental Rights, as well as the way they are applied and their importance in the Brazilian legal system, and also the vertical effectiveness in their application in the relationship between individuals and the State. Based on these concepts, it aims to analyze the consensual methods of conflict resolution and the need or unnecessary inclusion of these in the list of constitutional fundamental rights, as well as the reasons and consequences of their possible inclusion.
Keywords: Constitutional Law; Fundamental rights; consensual methods of conflict resolution.
Sumário: Introdução. 1. A Constituição Federal de 1988. 1.1. A Constituição Cidadã. 1.2. Direitos Humanos e Direitos Fundamentais. 1.3. Eficácia Vertical dos Direitos Fundamentais. 2. Os Métodos Consensuais de Resolução de Conflitos. 2.1. A Mediação. 2.2. A Conciliação. 2.3. A Pacificação Social no Rol de Direitos Fundamentais. Conclusão. Referências.
Introdução
Este artigo tem como objetivo analisar o contexto constitucional brasileiro, desde seu histórico a sua forma de redação e assim, em conjunto analisar a aplicação dos métodos consensuais de resolução de conflitos no ordenamento jurídico atual, e possíveis causas e consequências jurídicas com a possibilidade de inclusão destes métodos no rol de direitos fundamentais da Constituição Federal.
Inicialmente, analisa-se a Constituição Federal como um todo, verificando-se os históricos das Constituições brasileiras, até chegar à atualmente vigente e trata-se sobre a forma como esta abrange os direitos fundamentais e as razões pelas quais esta é conhecida como Constituição Cidadã. Neste ponto, analisa-se também a eficácia vertical dos direitos fundamentais como teoria que trouxe inicialmente a aplicabilidade dos direitos fundamentais positivados e colocou o individuo como titular de tais direitos, incubindo o Estado de sua garantia.
Feita esta análise, busca-se que o leitor já possua uma breve noção do histórico e do atual momento dos direitos fundamentais na Constituição Federal vigente, para que se possa entender o contexto dos direitos fundamentais previstos e a seu objetivo no ordenamento jurídico atual.
A partir disto, verificam-se as características e aplicação dos métodos consensuais (antes chamados de alternativos), de resolução de conflitos, como forma de desabarrotar o judiciário e trazer aos envolvidos uma justiça mais efetiva bem como a almejada pacificação social.
Neste ponto, analisa-se o histórico de tais métodos no ordenamento jurídico brasileiro e ainda algumas questões sobre a divisão destes, para um estudo mais detalhado, seguindo o entendimento de alguns doutrinadores, quais sejam, a mediação e conciliação, suas principais características e casos em que são indicadas sua aplicação, bem como o perfil do profissional que deve atuar e o fim qual estas objetivam.
O método de abordagem é o dedutivo, trazendo diversos conceitos sobre os temas acima abrangidos, com diversas informações sobre a legislação e ainda reunindo informações de diversos doutrinadores, a fim de explicar a mostrar ao leitor os principais pontos do tema base, e também, trazer o tema principal de modo que este possa levar a uma conclusão sobre o assunto do artigo, qual seja, a questão da inclusão dos métodos consensuais de resolução de conflitos no rol do art. 5º, da Constituição Federal.
Diante disso, chega-se a existência da Proposta de Emenda Constitucional que visou incluir os métodos consensuais de resolução de conflitos em um dos incisos do rol dos direitos fundamentais e a importância destes e as causas que levaram a edição dessa PEC, e ainda, analisar os aspectos tal inclusão bem como o questionamento da inclusão no rol legal e a efetivação na aplicação destes, diante dos questionamentos sobre efetivação dos dispositivos previstos na Constituição Federal.
- A Constituição Federal de 1988
Para tratar sobre o tema “Constituição Federal”, primeiramente é preciso conceituá-la. Como conceito de Constituição, observa-se o que disserta José Afonso da Silva: “A constituição do Estado, considerada sua lei fundamental, seria, então, a organização dos seus elementos essenciais: um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em síntese, a constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado” (2014, p. 39).
Sendo assim, para que uma Constituição seja efetivamente aplicável, ela precisa retratar a forma de vida de determinada sociedade, ou seja, definir o que aquela sociedade acredita ser correto, as metas que pretende alcançar, os princípios e direitos que prioriza defender. Pode-se dizer que uma Constituição é o reflexo legal do entendimento moral de determinado Estado.
Nesta esteira, na classificação do doutrinador José Afonso da Silva, o Brasil já possuiu 07 (sete) Constituições, sendo que estas possuíam características diversas, sempre de acordo com o momento em que entraram em vigor e trazendo em seu texto, dispositivos de acordo com o momento que vivia a sociedade (2014, p. 80).
A primeira Constituição foi de a Imperial de 1824, sendo esta caracterizada pela centralização do poder nas mãos do Imperador, havendo o chamado Poder Moderador, exercido exclusivamente pelo Imperador e visto como a chave da organização estatal.
A próxima Constituição foi a de 1891, sendo a primeira Constituição do Brasil República, deixando o Poder Moderador e adotando a teoria tripartita de Montesquieu para divisão dos poderes, devendo haver freios e contrapesos entre estes, para que haja equilíbrio e harmonia.
A Constituição de 1934 foi a próxima na sequência, sendo decorrente da Revolução de 1930, deu diversos poderes ao Executivo e trouxe em seu texto o título sobre a ordem econômica e social e sobre a família, educação e cultura.
Decorrente do chamado “golpe” dado por Getulio Vargas para permanecer no governo, tornando-se ditador, a Constituição de 1937, também chamada de Carta, foi outorgada, fortalecendo o Executivo e sob forte influência das ideologias decorrente da guerra de 1918.
Após, houve uma redemocratização do Brasil, sendo promulgada a Constituição de 1946, com a retomada das eleições diretas para a Presidência e decorrente destas diversas brigas políticas ocorreram com diversas relações entre diferentes partidos, sendo que neste período após edições de diversas emendas houve a retomada do Poder por militares, instituindo os chamados Atos Institucionais com prisões políticas e como implantação de autoritarismo.
Com forte influência da Carta Política de 1937, foi promulgada a Constituição de 1967. Marcada pelo autoritarismo e arbítrio político, a Constituição de 1967, sofreu uma grande emenda em 1969, que segundo José Afonso da Silva e alguns doutrinadores tratou-se na verdade de uma nova Constituição, porém não colocando fim a crise política e do sistema existente (2014, p. 89).
Em razão da luta pela democracia e retirada de normas, como o AI-5, que foi reconhecido como o instrumento mais autoritário que o Brasil já teve, ocorreram diversas manifestações, pedindo eleições diretas para Presidente da República. Com o apoio do povo a Tancredo Neves, houve a construção da chamada Nova República, com uma Assembleia Nacional Constituinte que cominou na Constituição de 1988 (atual), se diferenciando das anteriores em seus títulos e com grande participação popular, o que levou a ser chamada de Constituição Cidadã (SILVA, 2014, p. 90).
Para Canotilho a inclusão dos direitos fundamentais é fenômeno natural, sendo denominado constitucionalização: “designa-se constitucionalização a incorporação de direitos subjectivos do homem em normas formalmente básicas, subtraindo-se o seu reconhecimento e garantia à disponibilidade do legislador ordinário (Stourzh).” (2003, p. 378). Do entendimento do autor, podemos verificar a importância da previsão de tais direitos na constituição, na atualidade, como forma de haver garantia destes em detrimento ao legislador ordinário.
Ainda sobre o momento de transição do Estado anterior para o atual, disserta Sarlet, na brilhante obra coordenada por J. J. Gomes Canotilho: “Traçando-se um paralelo entre a Constituição de 1988 e o direito constitucional positivo anterior, constata-se, já numa primeira leitura, a existência de algumas inovações de significativa importância na seara dos direitos fundamentais, a começar pela própria opção terminológica já referida. No que concerne ao próprio processo de elaboração da Constituição de 1988, há que fazer referência a circunstância de que esta foi resultado de um amplo processo de discussão oportunizado com a redemocratização do País após mais de vinte anos de ditadura militar, o que refletiu diretamente na configuração do catálogo de direitos fundamentais e no respectivo sistema de garantias. Por outro lado, a ausência de um anteprojeto oficial devidamente sistematizado (além do texto preparado pela assim designada Comissão Afonso Arinos), bem como a precária e apressada sistematização na fase final do processo constituinte, acabou por influenciar também o título dos direitos fundamentais, de modo particular, no que diz com importantes problemas de ordem terminológica, a coordenação entre alguns dispositivos, entre outros aspectos que poderiam ser destacados.” (2013, p. 184).
Neste longo caminho percorrido, até a entrada em vigor da Constituição atual, verifica-se que diversos direitos fundamentais foram previstos em algumas e retirados em outras constituições, de modo que, quando da promulgação da Constituição Federal de 1988, buscou-se ter a previsão expressa de um extenso rol de direitos fundamentais, estando estes, em sua maioria, previstos no art. 5º, que conta atualmente com 78 (setenta e oito) incisos prevendo direitos e garantias fundamentais, além dos demais previstos em outros dispositivos do texto constitucional.
1.1 A Constituição Cidadã
A CF de 88 inovou trazendo novos direitos fundamentais e ainda, trazendo de volta direitos que já haviam sido previstos anteriormente, no entanto não estavam em vigor na Constituição anterior, sendo, também por esta razão chamada de Constituição Cidadã.
Parafraseando as palavras de Ulisses Guimarães, José Afonso da Silva traz que esta é a Constituição Cidadã, “porque teve ampla participação popular em sua elaboração e especialmente porque se volta decididamente para a plena realização da cidadania” (SILVA, 2014, p. 91). Da leitura do texto do autor, verifica-se que a CF atual foi “feita” pelo povo, ou seja, o legislador constituinte trouxe o que o povo pedia à época, a fim de dar verdadeiro sentido a democracia e a cidadania.
Além disso, as características que dão tal título a CF atual podem ser observadas através da classificação das Constituições, como atributos como o fato de ser promulgada ou democrática, ou seja, sendo elaboradas por um órgão constituinte composto por representantes do povo, deixando de lado a monarquia, trazendo a ideia de que todo governo deve se apoiar na vontade popular (NOVELINO, 2017, p. 108)
Evidente que o texto elaborado pela Assembleia Constituinte da época se voltou a prever expressamente diversos direitos fundamentais, em razão do momento histórico que viva o Brasil, visto que vigorava a Constituição de 1967, com a Emenda Constitucional de 1969, prevendo a limitação de diversos direitos individuais e coletivos e também restringindo a liberdade de expressão.
Em razão da necessidade de mudança diante do insucesso do regime anteriormente aplicado, com a volta das eleições diretas, a realidade tratada na Constituição de 1988, foi de proteção da dignidade da pessoa humana, proibindo tortura e pena de morte, em regra, sendo um Estado laico e com liberdade de cultos e de expressão, priorizando o ser humano como individuo dotado de direitos e deveres que garantam tais direitos, e inicialmente, fazendo jus ao título recebido de Constituição Cidadã, conforme já explicitado.
1.2 Direitos Humanos e Direitos Fundamentais
Pode-se dizer que os Direitos Fundamentais, ou melhor, a forma como os estudamos atualmente, surgiu na França em 1789, através de um movimento político que levou a origem da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão. Nesse sentido disserta Marcelo Novelino, que a Constituição brasileira de 1988, utiliza a expressão “direitos e garantias fundamentais”, para tratar sobre os direitos positivados no CF, enquanto os direitos humanos são os previsto nos tratados e convenções internacionais (2017, p. 278).
Ainda em relação a tais conceitos, pode-se dizer que temos como direitos fundamentais “’Direitos Fundamentais do homem’ constitui a expressão mais adequada a este estudo, porque, além de referir a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para redesignar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas” (SILVA, 2012, p. 58). Ainda, sobre o conceito dos Direitos Humanos, disciplina José Afonso da Silva “… é a expressão preferida nos documentos internacionais. Contra ela assim como contra a terminologia ‘direitos do homem’ objeta-se que não há direito que não seja humano ou do homem, afirmando-se que só o ser humano pode ser titular de direitos. Talvez já não seja mais assim, porque aos poucos vai-se formando um direito especial de proteção dos animais” (2012, p. 57).
Ainda, nas palavras de Canotilho: “direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos (dimensão jus naturalista); direitos fundamentais são os direitos do homem jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente.” (2003, p. 393).
Da leitura dos conceitos apresentados, verifica-se a preferência em utilizar a expressão de Direitos Fundamentais como direitos positivados, enquanto a expressão Direitos Humanos, já era anteriormente utilizada para os direitos inerentes ao ser humano, e ainda, atualmente abrangendo tais direitos, como o caso dos direitos voltados aos animais.
Conforme já narrado, a CF de 88 trouxe diversos direitos fundamentais em seu texto, sendo a maior parte destes previstas nos incisos do art. 5º. Dentre estes existem direitos individuais, tais como o direito à vida, direito à igualdade, direito à privacidade, direito à liberdade, dentre outros. Neste rol, também existem as garantias individuais como a segurança jurídica, relativas à prisão, as de natureza processual e outras. Incluem-se também neste título as ações constitucionais, os direitos sociais, direitos de nacionalidade e os direitos políticos.
Diante de tal previsão e da forma de interpretação adotada, verifica-se a prioridade em atender a tais direitos, de forma que não sejam violados em detrimento de outros direitos previstos em outras normas infraconstitucionais.
Ao tratar sobre direitos fundamentais, passou-se também a ter maior foco nos direitos humanos, havendo diversos estudos a este respeito e passando-se a analisar os pontos que os conectam e tratar sobre a diferença entre tais denominações e quando utilizá-las.
1.3 Eficácia Vertical dos Direitos Fundamentais
Entendendo o que são direitos fundamentais e a forma como estes são previstos e aplicados, faz-se necessário também estudar a sua eficácia de acordo com o que dispõe a doutrina. A eficácia diz respeito sobre a forma de aplicação dos direitos existentes na teoria, na esfera prática, sendo que para os direitos fundamentais existe a eficácia horizontal e vertical.
A eficácia vertical tem seu surgimento conjuntamente com os próprios direitos fundamentais. Esta diz respeito à aplicação na relação entre Estado e particular, ou sejam a imposição da aplicação dos direitos fundamentais já mencionados, a cada indivíduo da sociedade.
Para Marcelo Novelino: “Na doutrina liberal clássica os direitos fundamentais são compreendidos como entre particular e o Estado (direitos de defesa). Por esta relação jurídica ser hierarquizada, de subordinação, utiliza-se a expressão eficácia vertical dos direitos fundamentais (2017, p. 283)”. De acordo com o conceito utilizado pelo autor, verifica-se a eficácia vertical como a aplicação dos direitos fundamentais em sua origem, sendo obrigatoriamente aplicados pelo Estado em relação a cada indivíduo.
Os direitos fundamentais surgiram com a ideia de que eram ligados à liberdade, ou seja, direitos que exigiam a abstenção estatal. Nessa época, tinha-se que os direitos individuais existiam para que o indivíduo pudesse se proteger contra os Poderes Públicos. Em razão da relação entre Estado e indivíduo ser de subordinação e não coordenação, tal eficácia ficou conhecida como eficácia vertical. Quando do surgimento, os direitos fundamentais tinham somente a eficácia vertical, sendo aplicados apenas a esta espécie de relação (ALVES, 2012).
A partir da eficácia vertical, pode-se afirmar que o Estado não poderá agredir os direitos fundamentais, bem como deverá fazê-los respeitar pelos particulares, fazendo proibições ou imposições de condutas (COSTA JÚNIOR, 2007).
Decorrente desta eficácia surgiu, posteriormente, a chamada eficácia horizontal, dizendo a respeito da aplicação dos direitos fundamentais também na esfera privada, ou seja, sobre a forma de aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas e a forma como estes devem ser analisados em conjunto com os princípios e regras do direito privado, em razão da relação abrangida por tal teoria, esta não aplica-se na relação entre particular e Estado.
- Os Métodos Consensuais de Resolução de Conflitos
Decorrente da natureza humana, os conflitos permeiam a relação em sociedade, o que muitas vezes faz com que estes sejam motivos de brigas e desentendimentos, não por sua existência, mas pela falta de saber lidar com estes e pela forma de comunicação utilizada. Nas palavras de Tania Almeida “o conflito é inerente às relações humanas e, assim, faz parte da vida em sociedade. A forma de resolvê-los varia de acordo com paradigmas vigentes nas diferentes culturas, em cada época.” (2017, p. 43)
Em razão disso, tais relações são prejudicadas e muitas vezes até se encerram, sendo que poderiam ser modificadas de forma positiva através deste conflito. Nesse sentido disserta Ricardo Goretti “somado a isso, percebe-se que as relações humanas são estabelecidas e logo dissolvidas com velocidade impressionante. A carência de diálogo alimenta o individualismo e enfraquece os relacionamentos, que passam a ser marcados pela fluidez” (GORETTI, 2016, p. 115).
Diante da natureza humana de conflitar, bem como do crescente ego e da utilização da chamada “comunicação violenta”, passou-se a criar um estudo a respeito das formas de melhorar este cenário, bem como métodos onde um terceiro poderia auxiliar na solução de conflitos, sem que este decida sobre ele, ou seja, retomando aos envolvidos o poder de decisão sobre seu próprio conflito.
Diz-se que não é possível dizer exatamente quando estes métodos surgiram, por se tratar de uma construção em que se agrega um pouco a cada dia. Pode-se dizer que a história dos métodos consensuais de resolução de conflitos, confunde-se com uma espécie destes, qual seja, a mediação, e neste ponto, pode-se dizer a respeito desta que sua história “não pode ser traçada de maneira precisa, nem ser contida em uma cronologia linear. A Mediação, em sua forma atual, é o resultado de uma evolução gradual e lenta, que se origina da fusão de diferentes eras, tendências, ideias, culturas, valores e eventos” (ALMEIDA, 2017, p. 44).
Ainda a respeito da introdução sobre a mediação e atuação dos mediadores pode-se dizer que através desta, “profissionais de qualquer área de atuação podendo colaborar com sua experiência e olhar não tão técnico, e mais humanizado.” (ROMA, 2019, p. 68). Nesse sentido, verifica-se a importância dos métodos de resolução de conflitos como forma de tratar o conflito de forma profissional e ao mesmo tempo humanizada.
A crescente de conflitos sem resolução verdadeira, na sociedade, reflete no judiciário que cada vez tem mais processos sem uma decisão final, e ainda, processos com uma decisão final, porém sem solucionar o conflito. Diante deste cenário, aliaram-se os estudos de métodos de dirimir conflitos e diminuir o número de ações judiciais, criando os chamados métodos consensuais de resolução de conflitos.
No Brasil, atualmente os métodos consensuais de solução de conflitos, utilizados pelo poder judiciário são tratados na Resolução nº 125, do Conselho Nacional de Justiça, de 29 de novembro de 2010. Observa-se que tal resolução é recente, o que não quer dizer necessariamente que tais métodos passaram a ser aplicados somente a partir de 2010.
Para Tania Almeida, em termos de legislação, pode-se citar que já havia a previsão dos métodos de resolução consensuais na Constituição do Império de 1824, através das Ordenações Filipinas, que instituía uma atuação conciliatória do Juiz de Paz, antes de haver o processo judicial. Após, pode-se citar mais crescimento do tema os anos 90, acompanhando a tendência na América Latina de utilizar os chamados métodos não adversariais que concretizam o previsto no princípio de acesso à Justiça, conforme art. 5º, inciso XXXV, da Constituição da República atual (2017, p. 47).
Mais perto do que é o tema atualmente, podemos citar a previsão de legislação sobre o Projeto de Lei nº 4.827/98, da deputada Zulaiê Cobra Ribeiro, de São Paulo. Sendo que diz-se que este projeto, apesar de ser pioneiro em seu conteúdo, pecou pela superficialidade no procedimento e quase inexistência de delimitação de diretrizes. (GORETTI, 2016,p. 186). Tal PL teve seu trâmite de aprovação, sendo que chegou ao Senado em 2002, quando foi arquivado.
Após este PL, os métodos consensuais voltaram à pauta em 2009, sendo então editada a resolução 125/10, do CNJ. Pode ser dizer que tal resolução organizou a política de resolução pacífica de conflitos, alterando a forma como esta era realizada, inserindo mudanças como, por exemplo, a capacitação do profissional atuante e a organização estrutural, criando órgãos responsáveis pela organização e efetivação das políticas ali previstas.
O retorno da discussão surgiu com o PL 166/2010, sendo este relacionado ao Código de Processo Civil, Lei nº 13.105/2015, sancionado em março de 2015, prevendo dentre as diversas mudanças, alguns dispositivos sobre a mediação e sobre o incentivo da resolução pacífica de conflitos, em especial a Seção V que trata exclusivamente sobre os Conciliadores e Mediadores Judiciais.
A partir dos diplomas citados, a crescente da solução consensual de resolução de conflitos passou a ser ainda mais perceptível, passando a serem previstos e sua aplicação possível, nos mais diversos seguimentos, em qualquer fase processual ou até mesmo antes de haver um processo.
Dos métodos existentes destacam-se, a conciliação, a mediação e a arbitragem, sendo cada qual aplicada a sua maneira para cada situação, existindo, ainda, outras ferramentas que são utilizadas para agregar as sessões, como, por exemplo, as Oficinas de Parentalidade, as Oficinas de Constelação Familiar, ainda os ciclos restaurativos.
Diante disso, com a tendência da busca pela pacificação social através destes métodos, vislumbra-se uma mudança de pensamento da sociedade, de modo que passou-se a pensar na necessidade de previsão de tais métodos no âmbito da Constituição Federal a fim de garantir sua aplicação, como um Direito Fundamental.
2.1. A Mediação
A mediação é um dos métodos mais conhecidos e mais utilizados como prática consensual de resolução de conflitos. Esta possui diversas vertentes e definições dadas por diferentes doutrinadores, podendo-se dizer em suma que esta é um processo que possui fases e que através de uma pessoa capacitada (mediador) facilita a comunicação entre os envolvidos, auxiliando na resolução do conflito com fim de pacificação social.
Quando se realiza uma mediação, busca-se muito mais que fazer um “acordo”. Na mediação existe a verdadeira preocupação em sanar todos os pontos de conflito, a fim, de que, caso haja acordo, as pessoas ali envolvidas possam resolver novos conflitos que possam surgir e, caso não haja acordo, seja possível ao menos uma mudança de pensamento dos ali presentes e envolvidos naquele conflito.
Este método é utilizado principalmente nos casos que envolvem uma relação anterior mais aprofundada entre os envolvidos, com diversos sentimentos e interesses que muitas vezes os próprios envolvidos não conseguem reconhecer. O trabalho do mediador é intermediar esta conversa, observando tais sentimentos e interesses aplicando as técnicas para que haja a mudança de comportamento dos envolvidos, mas sem sugerir soluções, para que estes mesmo possam construí-las.
A respeito da atuação do mediador, nos termos do art. 165, § 3º, do CPC: “O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.”
Em razão da crescente aplicação dos métodos consensuais de resolução de conflitos e da eficácia que estes vêem apresentando, a mediação tem ganhando maior força e notoriedade, porém muitos ainda não a conhecem ou compreendem como instituto singular e eficaz, razão pela qual a legislação passou a regulamentá-la e foram criadas políticas para incentivá-la.
A Mediação pode ser aplicada em diversas áreas de atuação, sendo atualmente mais aplicada a Mediação familiar, talvez pelo entendimento de especialistas e de profissionais da área que entendem ser este um campo extremamente fértil para a mediação, como de fato tem-se mostrado realmente ser. No entanto, é importante não apenas limitá-la a este campo, de modo que esta pode ser aplicada amplamente em outras áreas, tais como na área penal (com as devidas limitações legais), na área empresarial, na área escolar, na área condominial e até mesmo a mediação internacional (ALMEIDA, 2017, p. 113-130).
Existe também, não como uma área de atuação, mas na verdade uma forma de atuação, a chamada mediação sistêmica, sendo que nesta “o medidor tem um olhar humanizado, sabe que naquela sessão não é só mais um processo ou simplesmente a possibilidade ou não de acordo, são pessoas entrando naquela sala, muitas vezes pela primeira vez, se sentindo extremamente nervosas, achando que o mediador é o juiz, carregando consigo toda a dor deste processo…” (ROMA, 2019, p. 71). Sendo assim, na chamada mediação sistêmica o mediador leva em conta todo o contexto do conflito, atuando de acordo com a necessidade dos presentes, o que abrange desde a disposição dos lugares, até as falas e ferramentas a serem aplicadas.
A fim de facilitar e aprimorar a atuação do mediador, o CNJ criou um Manual de Mediação Judicial, a fim de organizar a atuação do mediador e a forma de aplicação deste método de resolução de conflitos. Este manual prevê questões como, as fases, ferramentas e princípios do processo de mediação, dentre outros materiais que auxiliam na atuação do profissional para a resolução de conflitos.
A mediação ocorre em sessões, sendo que esta possui um procedimento a ser seguido, compreendendo algumas fases. Inicia-se com a preparação do ambiente da sessão, o encontro com as partes, a localização de cada um dos presentes na sessão, a realização da declaração de abertura, a reunião de informações com os relatos iniciais, o resumo dos relatos das partes, a identificação de interesses, sentimentos e questões, as sessões individuais (se necessário), a negociação e a construção do acordo ou finalização sem acordo.
A mediação possui, ainda, ferramentas que devem ser utilizadas pelo mediador para facilitar a resolução do conflito, como a recontextualização, a audição de propostas implícitas, afago, silêncio, sessões individuais, troca de papeis, geração de opções, normalização, organização de questões, enfoque prospectivo, teste de realidade e validação de sentimentos. Tais ferramentas são utilizadas pelo mediador durante a sessão, de acordo com a fase desta, a fim de atuar de forma a facilitar a comunicação entre as partes presentes, porém isso não quer dizer que não seja possível a aplicação de outras ferramentas que se fizerem necessárias e adequadas a cada caso.
Por fim, a respeito da mediação, observa-se que esta possui alguns princípios que regem a sessão e devem ser seguidos para que esta possa fluir da melhor maneira. São estes, a confidencialidade, a imparcialidade, a voluntariedade e autonomia da vontade das partes, conforme o Manual de Mediação Judicial. Destaca-se que tais princípios não excluem outros apresentados e aplicados, como por exemplo, a decisão informada. Para Tania Almeida a mediação possui princípios divididos entre os relacionados aos participantes como a voluntariedade, a cooperação, o protagonismo, a autoria, a boa-fé a confidencialidade e ainda os relacionados ao procedimento como a confidencialidade (neste ponto como regra na Mediação) e a informalidade, e ainda relacionados com o mediador como a imparcialidade ativa, a confidencialidade como ápice e a diligência (2017, p. 101-109).
Sendo estas as principais informações para compreensão da mediação e esclarecimento sobre sua aplicação para a resolução consensual de conflitos, resta acrescentar que estas informações não excluem outros estudos e métodos que contribuem para a mediação, trazendo a consciência de que cabe aos envolvidos resolver os conflitos existentes e a importância da pacificação social.
2.2. A Conciliação
Para alguns doutrinadores e profissionais atuantes na resolução de conflitos, existe a possibilidade de divisão da conciliação e da mediação como métodos consensuais de resolução de conflitos, enquanto outros subdividem a mediação em avaliadora ou facilitadora, independente da denominação utilizada, vale aqui esclarecer algumas questões sobre esta.
Nesse sentido, a conciliação ou mediação avaliadora seria uma derivação da mediação, sendo que esta possui o mesmo objetivo, fases e princípios da mediação, no entanto, se diferencia no campo de atuação, tendo em vista que nos casos passíveis da conciliação a carga emocional geralmente é menor, de modo que por vezes, os interesses coincidem com as posições, ou seja, as pessoas realmente pretendem unicamente a colocação que fazem como pedido.
Sendo assim, na conciliação é possível que haja sugestão do conciliador quanto as possibilidades de resolução do conflito, quando se evidenciam que as partes estão confortáveis para negociar, superadas outras questões, no entanto, não conseguem formular propostas. A possibilidade de sugestão do conciliador, não significa que este deva sempre ter a postura ativa sugerindo, é preciso ter cautela para que possa ser devolvida às partes a autonomia de resolução das questões trazidas.
A respeito da atuação do conciliador, prevê o CPC em seu art. 165, § 2º: “O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.” Da leitura do dispositivo, verifica-se a importância de que mesmo com sugestões, que as partes jamais sintam-se coagidas a realizar um acordo.
Em razão disso, pode-se dizer que a conciliação é aplicada em casos diferentes da mediação, no entanto, é conveniente sempre iniciar-se uma sessão como mediação sem sugerir, havendo a possibilidade de conversão para uma conciliação, tendo em vista que, após iniciar uma conciliação não é possível invertê-la para uma mediação.
Demonstrados os aspectos principais de cada uma dessas vertentes, resta destacar que ambas possuem a mesma importância para a resolução de conflitos e quem em conjunto com outras práticas, estas auxiliam na pacificação social, razão pela qual cada vez mais são inseridas no ordenamento jurídico e utilizadas no âmbito do judiciário.
2.3. A Pacificação Social e os Direitos Fundamentais
Diante da crescente aplicação e eficácia dos métodos consensuais de resolução de conflitos, com a criação de órgãos especializados do judiciário, de Câmaras Privadas e até mesmo de com criação de resoluções e outros dispositivos legais que preveem a aplicação destes, surgiu a criação de um Projeto de Emenda Constitucional 108/15, a fim de legitimá-los como Direito Fundamental.
A referida proposta surgiu em 2015, tendo como descrição: “Acrescenta inciso LXXIX ao art. 5º da Constituição Federal, para estabelecer o emprego de meios extrajudiciais de solução de conflitos como um direito fundamental”. Ressalta-se a utilização do termo “meios extrajudiciais”, como forma de resolução de conflitos e aqui a adoção do termo pelo legislador, devendo entender-se como os métodos consensuais em geral, conforme verifica-se no próprio texto da PEC. O referido projeto, ainda se justificou pela crescente de processos no âmbito do judiciário nacional, seja justiça comum ou especializada, mencionando, ainda o art. 334, do CPC que prevê o incentivo de tais métodos.
Por fim, a referida justificativa do Projeto acrescentou que os métodos consensuais, apesar de implícitos na Constituição, carecem de previsão expressa, a fim de homenageá-los e torná-los norma de conteúdo principiológico, alterando o ordenamento jurídico e a forma de visualizar o conflito, reforçando ainda, a ideia de aplicação e eficácia destes métodos, no Poder Judiciário americano.
Todavia, mesmo com sua justificativa e apoio apresentado em consulta pública, quando houve 451 votos a favor da PEC e 51 contrários, após sua tramitação, este terminou por ser encerrada em dezembro de 2018, quando foi determinado seu arquivamento ao final da legislatura pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, no Senado.
Analisando os motivos que motivaram a PEC, verifica-se verdadeiro incentivo a composição amigável entre as pessoas. No entanto, com seu arquivamento, nos leva pensar as razões que motivaram tal ato. Seria irrelevante acrescentar os métodos consensuais de resolução de conflitos no rol de Direito Fundamentais? A previsão deste em tal rol, não os colocaria efetivamente em prática? Por que mesmo com apoio popular não houve tal inclusão? Seria viável o surgimento de uma nova PEC sobre o tema ou basta tratar sobre o assunto na legislação ordinária?
Para analisar profundamente a questão de inclusão expressa dos métodos consensuais no rol de Direitos fundamentais, é preciso analisar inicialmente o formato do sistema jurídico brasileiro. A base do sistema jurídico brasileiro é civil law, o que quer dizer, que possui como fonte mais importante do direito a lei em sentido amplo. Em razão disso, mesmo utilizando-se de fontes como, doutrina, jurisprudência, costumes e outros atos normativos, no Brasil priorizam-se o que prevê a legislação, primordialmente. Em razão disso, em que pese as mudanças no ordenamento jurídico surjam nas demais fontes, é através da positivação que esta se impõe de forma definitiva. Nesse sentido, em tese, para nosso sistema, é importante a inclusão dos métodos em algum dispositivo legal.
Ademais, é preciso analisar o modelo constitucional atual do Brasil, ou seja, nossa Constituição Federal prevê em seu texto, não só matéria constitucional, mas normas gerais que servem de base para a legislação a ser criada a aplicada. Tem-se essa necessidade de positivação e que sejam previstas por escrito as normas legais, o que se faz inicialmente através da Constituição Federal, prevendo normais gerais e principiológicas, como forma de orientação para as demais normas a partir destas. E nesse sentido, verifica-se que a inclusão dos métodos consensuais no rol de Direitos Fundamentais Constitucionais, como legítimo e forma de dar ainda mais legitimidade na aplicação deste.
Tratando sobre a Constituição de 1988, que vigora atualmente, verifica-se que em razão do momento de sua Assembleia Constituinte e pelo resgate dos direitos fundamentais, priorizou-se em seu texto a positivação de tais direitos, bem como princípios basilares que os garantam, como é o caso da dignidade da pessoa humana e ainda direitos sociais, como trabalho, saúde e educação. Em razão de tais disposições, a nossa Constituição é chamada de Constituição cidadã.
A forma de sistematização da Constituição incentiva e justifica o surgimento dos métodos consensuais de resolução de conflitos, como forma de pacificação social. Sendo assim, estes sempre fizeram-se presentes de forma implícita no texto constitucional, no entanto, em razão da necessidade de positivação de normas no direito brasileiro, verifica-se a inclusão expressa de tais métodos no rol dos direitos fundamentais, como forma de pacificação social, criando uma pensamento principiológico a partir deste e para que não haja dúvida quanto a sua aplicação no âmbito nacional e nos diversos ramos do direito.
Cumpre ainda, analisar a referida inclusão sob a ótica da chamada eficácia vertical dos direitos fundamentais, que diz respeito à relação entre Estado e indivíduo, como detentor de tais direitos. Ante a eficácia vertical dos direitos fundamentais, pode-se dizer que seria “obrigatória” a priorização de aplicação dos métodos consensuais de resolução de conflitos na sociedade, ou seja, o Estado seria obrigado a priorizar ao particular a possibilidade de resolução consensual.
Diante da justificação de tal previsão através da PEC citada e arquivada, resta o questionamento de até que ponto tal previsão expressa, irá efetivar a aplicação destes, podendo-se dizer que isso ocorre em razão dos diversos direitos previstos na Constituição e que por diversas razões, como faltas de políticas públicas de implantação, deixam de ser efetivados e aplicados na prática. Alguns constitucionalistas defendem a necessidade de uma Constituição com previsões diversas sobre temas como este, como forma de efetivação, outros acreditam que tal previsão não bastaria e que seria necessário focar na efetiva implantação dos direitos já previstos e não concretizados.
Mas esta é outra questão, que é bastante discutida, porém sem previsão de definição o que não justifica, a meu ver, a princípio, a impossibilidade de inclusão dos métodos consensuais como direito fundamental.
Pode-se dizer, ainda que tal previsão sustentaria maior embasamento para aqueles que acreditam nestes métodos como forma de pacificação social, legitimando a existência e aplicabilidade destes e fazendo com que haja mais propagação de sua existência e eficácia, no âmbito da resolução de conflitos, no entanto, a legislação ordinária também possui sua importância, efetivando a aplicação de tais métodos, no entanto, sem a abrangência que teria a Constituição Federal.
Fato é que atualmente a PEC existente foi arquivada, não existindo outra atualmente em andamento, sobre o tema, restando a sociedade e a todos profissionais envolvidos na resolução de conflitos, aplicar as normas já existentes.
Conclusão
Da análise de nossa Constituição Federal e especialmente da forma como esta trata os Direitos Fundamentais, verificamos que até mesmo em razão do histórico de retirada de tais direitos dos cidadãos, a Constituição atual tem um processo de alteração rígido e até mesmo cláusulas pétreas, como forma de não mais permitir a supressão de direitos e garantias individuais e coletivos.
Ainda, analisando os termos direitos fundamentais e direitos humanos, verifica-se que basicamente, estes tratam sobre os mesmos direitos, no entanto, com a positivação, no caso dos direitos fundamentais, sendo assim, verifica-se porque o rol de tais direitos é definido na Constituição como rol de Direitos Fundamentais.
Diante da garantia que a Constituição visar dar ao cidadão e ainda, da necessidade de positivação de direitos no sistema brasileiro, verifica-se a constante inclusão de direitos fundamentais, como forma de garantia aos cidadãos. Nesse sentido surgiu a chamada eficácia vertical que buscou demonstrar a obrigação de aplicação de tais direitos entre particular e Estado.
Dentre tantos direitos que surgem e são positivados, verifica-se o direito a utilização dos chamados métodos consensuais de resolução de conflitos. Estes métodos surgem com o próprio conflito, como forma de solucioná-lo e atingir a pacificação social. Como exemplos de tais métodos e sua aplicação no judiciário, podemos citar a mediação e a conciliação, onde atua um profissional como terceiro imparcial, e através de técnicas auxilia na resolução do conflito.
Diante desse contexto, surgiu a PEC 108/2015, com intuito de incluir os métodos explicitados, no rol dos direitos fundamentais, mais precisamente acrescentando um inciso ao artigo 5º da CF. Esta PEC surgiu com a justificativa de desabarrotar o judiciário e ainda como forma de homenagear e erigir tais métodos.
Ocorre que, em que pese sua justificativa e a crescente da aplicação de tais métodos, sendo estes previstos em outras normas, como o próprio Código de Processo Civil e a resolução 125/10, do CNJ, a PEC citada foi arquivada em 2018, não havendo o surgimento de outra PEC nesse sentido.
Dessa forma, com base no contexto constitucional atual e também no ordenamento jurídico vigente, analisamos a criação e arquivamento desta PEC, e a possibilidade e consequência da inclusão dos métodos consensuais no rol de Direitos Fundamentais. Desta análise podemos concluir que em que pese as justificativas plausíveis apresentadas, o legislador atual preferiu pela manutenção dos métodos consensuais na legislação em vigor, no entanto, sem a sua inclusão no rol de Direitos Fundamentais Constitucionais.
Sendo assim, pode-se concluir que para os apoiadores de tais métodos e para quem acredita nestes, como forma de pacificação social, a sua inclusão no rol dos direitos fundamentais, permitiria uma maior efetividade em sua aplicação, bem como daria maior abrangência para os conflitos que pudessem ser aplicados, em razão da própria eficácia vertical dos direitos fundamentais, o que demonstra e justifica a sua necessidade de previsão de modo a trazer as garantias que a constituição atual prevê como o caso do acesso à justiça e o direito a razoável duração do processo.
Sobre a razão pela qual a PEC foi arquivada e que atualmente não exista outra proposta no sentido, não é possível tirar conclusões precisas, como base nos fundamentos apresentados, todavia, pode-se dizer que as razões constitucionais, legalmente falando, para não inclusão dos métodos consensuais de resolução de conflitos no rol dos Direitos Fundamentais, não retira destes tais características, com base nos próprios princípios constitucionais existentes, que garantem os direitos implícita e explicitamente ali descritos, dando verdadeiro sentido à pretensão da Constituição Federal vigente.
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