A inconstitucionalidade da Lei do Abate

Resumo: Aborda a constitucionalidade da Lei do Abate no que tange às medidas extremas adotadas pelo Decreto n. 5.144, de 16 de julho de 2004. Nessa esteira, a autorização para destruição de aeronaves suspeitas de tráfico de entorpecentes, que não atendam aos procedimentos elencados na referida lei, constitui verdadeira afronta aos princípios basilares de nossa Carta Magna. A Lei do Abate, portanto, como expressão máxima da “Teoria do Direito Penal do Inimigo” (Jakobs) deve ser expurgada de nosso ordenamento jurídico, por se tratar de norma absolutamente inconstitucional.

Palavras-chave: Inconstitucionalidade, princípios constitucionais, abate, aeronaves, inimigo.

A questão da constitucionalidade da norma que permite o abate de aeronaves (art. 4º do Decreto n. 5.144, de 16 de julho de 2004) é matéria há muito tempo discutida entre as diversas classes da população. Embora existam aqueles que defendam a aplicação da referida lei, não resta dúvida de que a norma é flagrantemente inconstitucional, uma vez que vai de encontro aos princípios basilares de nossa Carta Magna.

O art. 4º do Decreto n. 5.144, de 16 de julho de 2004, assim dispõe: a aeronave suspeita de tráfico de substâncias entorpecentes e drogas afins que não atenda aos procedimentos coercitivos descritos no art. 3º será classificada como aeronave hostil e estará sujeita à medida de destruição.

Pela leitura do dispositivo, claramente percebemos que a lei autoriza a destruição de aeronaves suspeitas de tráfico de drogas ilícitas que não atendam aos procedimentos coercitivos elencados no seu art. 3º (medidas de averiguação, intervenção e persuasão). Cumpre ressaltar que, conforme art. 5º do mesmo texto, a medida de destruição consiste no disparo de tiros, realizados pela aeronave de interceptação, com a finalidade de provocar danos e impedir o prosseguimento do vôo da aeronave hostil.

Os adeptos da corrente que legitima a “Lei do Abate”, assim popularmente conhecida, fazem parte do grupo de seguidores da tese do Direito Penal do Inimigo, desenvolvida por Günther Jakobs a partir de 1985. Para Jakobs, o autor de crimes mais graves, que afetam bens jurídicos mais relevantes, deve ser tratado como inimigo pelo Estado, não devendo contar com os mesmos direitos do cidadão. O “inimigo”, dessa maneira, não é considerado pessoa, uma vez que não se comporta como cidadão, não merecendo ser tratado como tal.

Essa ideologia, como máxima expressão do punitivismo a todo custo, autoriza a aplicação de penas mais severas aos conceituados como inimigos, não recaindo sobre eles as garantias constitucionais, penais e processuais penais de nosso Estado Democrático de Direito. A impunidade e a comoção popular ao combate de crimes são certamente os argumentos impulsionadores modernos de tal teoria. Assim explica o Adel El Tasse:

“Uma preocupação especial surge nos momentos de grande comoção social, como atualmente vivido na América Latina, com o império funcional do discurso da impunidade, pois há uma tendência a que as pessoas conduzam-se ao irracionalismo total e atuem tão qual avestruz escondendo-se atrás de aumentos desnecessários da sanção penal e do sacrifício de garantias e direitos fundamentais, para que os problemas efetivos da sociedade que levam à sua conflituosidade não sejam enfrentados.” (TASSE, 2009, p. 71)

Com isso, não é difícil percebermos que a Lei do Abate constitui pura manifestação da teoria do Direito Penal do Inimigo, na medida em que permite a destruição de aeronaves e, obviamente, de seus passageiros, sem que sejam observadas as regras primordiais do nosso ordenamento jurídico, permitindo um Direito Penal contrário à Constituição, na medida em que se mitigam garantias, combatendo, sumariamente, perigos e não exatamente exteriorizações de condutas.

Entretanto, quais são os principais preceitos e garantias constitucionais violados com a aplicação do Decreto em discussão?

Para os seguidores da corrente que defende a inconstitucionalidade da Lei do Abate (garantistas e minimalistas, expressões de Luigi Ferrajoli, Eugênio Raul Zaffaroni, dentre outros), posição corretamente adotada, a destruição de aeronaves fere, em primeiro lugar, o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, fundamento do Estado Democrático de Direito constante no art. 1º da nossa Carta Magna. O valor da dignidade, como princípio precursor dos demais, pode ser entendido como o absoluto respeito aos direitos fundamentais, assegurando-se condições dignas de existência para todos[1].

Ora, se a Constituição de 1988 prima pelas condições dignas de existência para todos, as medidas adotadas pela norma que autoriza o abate são incompatíveis com o direito à vida e à integridade física garantida ao cidadão. A destruição de aeronaves nada mais é, pois, que a introdução da pena de morte em nosso país, expressamente vedada pelo art. 5º, XLVII da CF[2].

Ademais, a aplicação de qualquer pena, sem que haja o devido processo legal (CF, art. 5º, LIV), o contraditório e a ampla defesa (CF, art. 5º, LV), é medida sumária e, portanto, proibida em nosso sistema. Para que o Estado possa aplicar medida punitiva, necessária se faz a instauração de um processo, como meio de proteção do indivíduo aos abusos do poder estatal. Uma vez iniciado o processo, ou até mesmo antes dele, o acusado terá sua chance de defender-se, evitando erros e injustiças que a aplicação sumária de pena pode acarretar. É dizer que a destruição de aeronaves hostis que não atendam aos procedimentos coercitivos elencados do art. 3º constitui verdadeira afronta às garantias individuais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, dando margem também a equívocos irreparáveis, uma vez que o bem jurídico posto em jogo é a vida.

Como se não bastasse, além dos fundamentos e garantias acima descritos, a Lei do Abate ainda viola o princípio da presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII). De acordo com esse princípio, ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. O abate, aqui, mais uma vez vai de encontro ao sistema constitucional, quando presume a culpa, adotando medidas extremas e desproporcionais, enquanto, na verdade, deveria presumir a inocência dos supostos envolvidos em tráfico de entorpecentes.

Portanto, não nos resta dúvida de que a Lei do Abate deve ser declarada totalmente inconstitucional, por tratar-se de regra contrária aos princípios e fundamentos de nosso Estado, constituindo expressão máxima da teoria arcaica e regressiva do Direito Penal do Inimigo.

Informações Sobre o Autor

Enzo Carlo Di Gesu

Pós-graduando em Ciências Penais Latu Sensu pela Rede de Ensino LFG, Advogado