A inconstitucionalidade da redução da maioridade penal no Brasil

Resumo: Este estudo tem por objetivo verificar a viabilidade da redução da maioridade penal no Brasil. Pretende-se com o presente trabalho, discutir através de um prisma social e jurídico a redução da maioridade penal. Os problemas na elaboração e implantação de políticas públicas pelo Estado voltadas ao menor infrator. Vencida essa discussão, avançamos para uma segunda perspectiva onde analisaremos a possibilidade de alteração do artigo 228 da CR/88 ou se este se relaciona no rol de direitos constitucionais pétreos assegurados pela magna carta; e por último, examinaremos, em direito comparado, nações que adotam outros limites para a maioridade penal em seus países.[1]

Palavras chave: Redução da maioridade penal. Cláusula pétrea. Criminalidade Juvenil.

Abstract: The goal of this study is to ascertain the feasibility of lowering the minimum age for criminal responsibility in Brazil.  The purpose of this is to discuss through a social and legal spectrum the reduction of the minimum legal age to be hold accountable for crimes, and the problems related to the elaboration and implementation of public policies through the State that are focused on the juvenile offender. Past this discussion we will proceed to the next level to analyze the possibility of changing the article 228 of the Federal Constitution of 1988, or if this article is part of the list of constitutional rights granted by the Magna Carta. In the end, we will examine in comparative law the statistics between nations that adopt different limits for legal age punishment in their countries.

Keywords: Reducing the penal legal age. Irrevocable clause. Juvenile offender.

Sumário: Introdução. 1. Discussão social e jurídica da redução da maioridade penal. 2. Políticas públicas voltadas ao menor infrator. 3. Direito comparado. 4. Inconstitucionalidade da redução da maioridade penal no Brasil. Conclusão.

INTRODUÇÃO

A criminalidade é um fenômeno que vem atingindo todas as sociedades e, no Brasil, tem-se divulgado que a criminalidade juvenil tem crescido de forma incontrolável. Diz-se criminalidade juvenil, pois os menores de 18 anos cometem infrações penais e são punidos diferentemente dos atos cometidos pelos adultos. O assunto, portanto, não é diminuir a maioridade penal, que no cotidiano já está reduzida, visto que algumas medidas previstas no Estatuto da Criança e Adolescente (artigo 112) são iguais ou muito semelhantes àquelas previstas no Código Penal, mas discutir o procedimento de execução das medidas aplicadas aos menores, corrigi-los, pô-lo em funcionamento e aperfeiçoá-lo, buscando a recuperação destes jovens que se envolvem em infrações. Com isso evita-se, corrompe-los ainda mais.

A sociedade clama por maior segurança e pede pela redução da maioridade penal, devido ao grande número de crimes que os menores de 18 anos têm praticado, assim como os demais indivíduos. Resta saber se a redução da maioridade penal irá solucionar os problemas da criminalidade.

Pretende-se com o presente trabalho, discutir através de um prisma social e jurídico a redução da maioridade penal. Os problemas na elaboração e implantação de políticas públicas pelo Estado voltadas ao menor infrator. Analisaremos a possibilidade de alteração do artigo 228 da CR/88 ou se este se relaciona no rol de direitos constitucionais pétreos assegurados pela magna carta; e por último examinaremos, em direito comparado, nações que adotam outros limites para a maioridade penal em seus países.

Partindo de premissas, que será mais bem verificada durante a pesquisa, se observa que, seria ineficaz a redução da maioridade penal para tentar solucionar o problema da criminalidade dos jovens infratores. Ao contrário, o sistema carcerário só iria entrar em colapso, pois já não temos prisões o suficiente para os presos que já se tem; além dos jovens, que na maioria dos casos, ainda não tem uma mente totalmente formada, entrando em contato com subcultura carcerária, seria mais difícil ainda ressocializá-los. Assim como, também, seria impossível reduzir a maioridade penal, visando que seria inconstitucional modificar o artigo 228 e 5º da CR/88, que se trata de cláusulas pétreas, tendo então, que se modificar toda a Constituição para que se reduza a maioridade penal.

1 DISCUSSÃO SOCIAL E JURÍDICA DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL.

Não é de agora que a responsabilidade criminal é objeto de discussão. Sempre fora questionada a possibilidade da redução da maioridade penal, uma vez que a cada dia, mais jovens estão embarcando no “mundo” do crime.

A busca descontrolada por afirmação no meio em que vivem, por segurança, por autoestima tem levado pessoas, cada vez mais jovens, a ingressar em grupos de procedência ilícita que cometem atos infracionais. Essa associação de pessoas proporciona segurança, sentimento de aliança, amizade, eleva a autoestima do jovem.

Na adolescência, estes são sentimentos difíceis de serem desenvolvidos dentro do núcleo familiar, uma vez que cerca de 80% dos jovens se sentem desprezados, civilmente anulados dentro de seu meio. Muitos convivem rotineiramente com a miséria, o desemprego, a falta de estrutura familiar, a desigualdade econômica que é predominante no país. O adolescente que antes se sentia isolado, em um ambiente que se era desprezado, sem atenção, carinho, ao participar de um grupo, de uma gangue, se tornar alguém, se sente importante, passa a pertencer a um lugar, ao seu lugar.

Essa sensação de pertencimento gera o sentimento de proteção, de conforto e esse acontecimento é considerado um dos mais perigosos, uma vez que o jovem sente que a inserção nesses grupos, que a marginalização é a única forma que ele possui de se sentir parte de algo, de se sentir importante e útil.

Dentro dessa discussão acerca da redução da maioridade penal, inúmeras pesquisas foram realizadas e estudos elaborados buscando modular, da melhor forma possível, as penalidades aos menores infratores, sejam estes crianças infratores, definidas como indivíduos até os 12 anos de idade incompletos, ou adolescentes infratores, que são aqueles dos 12 aos 18 anos. Para a definição etária como limite da responsabilização penal do indivíduo baseia-se em três elementos: o psicológico; o biológico; e o biopsicológico. O Brasil adota o critério biológico para estabelecer o limite etário de responsabilização penal. A legislação brasileira definiu a idade de responsabilização penal na Constituição Federal em seu artigo 228; no Código Penal em seu artigo 27; e no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) em seu artigo 104, classificando como indivíduos penalmente inimputáveis os menores de 18 anos, determinando que tais indivíduos fiquem sujeitos à Legislação Especial do ECA e não do Código Penal Brasileiro. 

Acreditamos não ser possível tratar o tema de maneira isolada, simplesmente trazendo para a discussão somente o fator idade. Deve-se trabalhar conjuntamente o histórico social do individuo, sua estrutura familiar e psicológica. Uma vez que a porta de entrada para a criminalidade está condicionada também a existência ou não de uma relação familiar desse individuo e qualquer descuido, no sentido do acompanhamento, é fator para a criminalização deste jovem. É extremamente necessário no momento de formação da pessoa o acompanhamento da família, proporcionando a esse jovem, condições estruturais de modo que sua personalidade seja balizada por princípios éticos e morais. Essa discussão possui dimensões continentais, e já se espalhou mundo afora, uma vez que os interesses que aí se acampam, merecem todo o cuidado no seu trato.

 A violência praticada na atualidade por jovens vem despertando na sociedade uma cobiça acerca da aplicabilidade de normas penais em condutas típicas praticadas por menores. É indiscutível que esta questão, que assola toda a sociedade brasileira, deva ser amplamente discutida conjuntamente pelas ciências, destacando os aspectos social, educacional e criminal, possibilitando a verificação de possíveis impactos perante a sociedade.

2 POLÍTICAS PÚBLICAS VOLTADAS AO MENOR INFRATOR.

De acordo com o sistema jurídico vigente, a maioridade penal se dá aos 18 anos de idade consoante o artigo 27 do Código Penal, o artigo 104 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e o artigo 228 da Constituição Federal. O Decreto-lei nº 1.004/69 (Código Penal de 1969), que não chegou a viger, embora já estivesse em período de vacatio legis, possibilitava a imposição de sanção penal a menores entre 16 e 18 anos, se esses revelassem suficiente desenvolvimento psíquico, bastante para entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. No decreto, o sistema adotado foi o biopsicológico, ou seja, o de submissão da pessoa entre 16 e 18 anos a avaliação psicológica para saber se, ao tempo do fato, possuía discernimento sobre a ilicitude de seus atos.

Existe expressa previsão constitucional sobre a inimputabilidade penal aos menores de dezoito anos, segundo prescreve a Constituição no artigo 228 que “São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.” Contrário ao que equivocadamente apresenta e tenta fazer crer os meios de comunicação, os menores de dezoito anos são puníveis, não pelo Código Penal, mas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). O que a mídia tenta apresentar é uma questão equivocada, distorcida, sem apresentar os números da criminalidade por parte dos menores, que se trata de 10% de todos os crimes praticados no Brasil. Como esclarece Estevan Faustino Zibordi (2008), “Inimputável não é impune. Inimputabilidade não é o mesmo que impunidade”.

O Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, Lei nº 8.069/90 é um instrumento importante nas mãos do Estado brasileiro (sociedade e poder público) para transformar a realidade da infância e juventude historicamente vítimas do abandono e da exploração econômica e social. O ECA foi fruto da necessidade da criação de uma Justiça especializada para os menores, pois as crianças e adolescentes possuem a personalidade, o intelecto e o caráter ainda em desenvolvimento. Consequentemente, o exercício de redireciona-los e reeducá-los são menos atribulados. O que não significa dizer que eles não serão punidos, pois os adolescentes são alvos de medidas socioeducativas previstas no Estatuto (artigo 112) e às crianças são aplicadas as medidas protetivas (artigo 105). O ECA considera criança a pessoa até doze anos de idade incompletos e adolescentes aquele entre doze e dezoito anos de idade (artigo 2º). Ao aplicar as medidas socioeducativas o ECA apenas camuflou uma forma de punição aos menores de dezoito anos que, por estarem em fase de desenvolvimento, não podem sofrer as mesmas penas impostas aos adultos.

As medidas socioeducativas reprimenda atos ilícitos praticados por adolescentes infratores e têm como desígnio a sua reeducação e reintegração à sociedade. As medidas socioeducativas aplicadas aos adolescentes infratores estão previstas no artigo 112 do ECA e são as seguintes: advertência; obrigação de reparar o dano; prestação de serviço à comunidade; liberdade assistida; inserção de regime de semiliberdade; internação em estabelecimento educacional e qualquer uma das previstas no artigo 101, incisos I a IV, do ECA (medidas de proteção).

Ao aplicar as medidas socioeducativas, o Magistrado da Infância e da Juventude, se fundamentará nos seguintes fatores: a capacidade do infrator em cumpri-la, as circunstâncias do fato e a gravidade da infração. A aplicação de medidas diversas das previstas do artigo 112, do ECA, não poderá acontecer, visto que este artigo se encontra no rol taxativo e não exemplificativo.

O Estatuto da Criança e Adolescente não procura meramente punir menores, mas, sim, a proteção da criança e do adolescente. Busca a recuperação daquele que errou movido por inúmeros fatores sociais, ou até mesmo por sua prematuridade, objetivando reeducá-los para que possam retornar à sociedade. Nesse sentido, Roberto Barroso Alves (2005, p.90),  "O ECA procura especialmente estabelecer um sistema de prevenção da educação, sem abandonar as exigências de defesa social. Impõe-se a punição pelo fato praticado, mas as medidas se destinam essencialmente a impedir que o adolescente volte a delinquir. As medidas têm, por isso, um caráter mais subjetivo que objetivo, mais educativo que repressivo”.

Diante do exposto, não podemos dizer que os adolescentes infratores ficam impunes diante do ilícito praticado, pois o ECA prevê instrumentos eficazes para impedir a prática reiterada de atos ilícitos pelos menores infratores. O que não temos são medidas de política pública eficazes para colocar em prática o que está disposto no ECA. A sociedade, principalmente a mídia, quer que a omissão do Estado recaia sobre os jovens infratores. Mas o que vemos na realidade é a Magistratura aplicando medidas socioeducativas de internação aos adolescentes que poderiam apenas prestar serviços à comunidade, sob justificativa que o Estado não tem funcionários o suficiente para fiscalizar esses jovens.

Pode-se alterar o Código Penal, a Lei de Execução Penal, o Código do Processo Penal e o ECA, mas nada altera. O que deve ser alterado é na prática o sistema penitenciário, é a forma como as medidas socioeducativas são aplicadas. Se baixarmos a maioridade para 16 anos, simplesmente vamos transferir aqueles que têm 16 anos, 17 anos, para as penitenciárias, e elas não têm nenhuma condição de dignidade de recebê-los. O sistema penitenciário tem que ser responsável, sério, eficiente; e todos sabem que não possuímos isso. A pena hoje não é executada nos moldes previstos na Constituição e nem no Código Penal, de maneira que se colocarem cinco anos, seis anos a mais na pena, não adianta, porque o que reduz a criminalidade não é a criação de novos tipos penais, não é o aumento da pena, é a certeza da punição. A criminalidade pode ser reduzida a termos razoáveis por uma série de instrumentos, como a educação. Temos que educar as crianças e esperar 30 anos, 40 anos para que ocorra a mudança. Mas uma medida de emergência, alterar o Código Penal, o ECA, não vai criar nenhum efeito benéfico para a sociedade. Vamos apenas mandar um garoto de 16 anos para pós-graduação em criminalidade, visto a subcultura carcerária existente nos presídios.

3 DIREITO COMPARADO

Em Roma, no seu direito formular, a conduta ou ato praticado por um jovem, passava por uma avaliação com o objetivo de se buscar a responsabilidade penal desse jovem. Esta avaliação fundava-se basicamente em uma avaliação física com o intuito de avaliar a capacidade desse jovem.

É notório que em nosso país, a pena privativa de liberdade em instituições penitenciárias é restrita aos maiores de 18 anos, entretanto, esse fato não é regra em vários outros países, como na Inglaterra e nos Estados Unidos da América. Porém, devemos despertar para o fato de que não podemos tratar um adolescente norte-americano da mesma forma que um adolescente brasileiro. Isto devido ao fato de existir uma grande divergência cultural entre estes países, pois estes adolescentes são expostos a danos, prejuízos, dificuldades e realidades totalmente antagônicas. Ou seja, o tratamento que se da a um adolescente infrator de um país, não pode ser o mesmo de outro Estado, devido à realidade a que são submetidos não se identificar com a de outro país, dadas as peculiaridades de cada núcleo social, com suas crenças, leis e costumes próprios.

 Nos Estados Unidos a criança infratora é julgada com o mesmo critério que um adulto seria, sofrendo as restrições que couberem ao seu caso, como a prisão perpétua, por exemplo. Da mesma forma a criança infratora pode ser criminalmente responsabilizada na Inglaterra, entretanto, esta só pode ser presa após completar 15 anos, isso porque passa a ser considerada perante a sociedade como um jovem e não mais como uma criança. Segundo o entendimento da legislação desses países, o jovem possui capacidade de entender o caráter ilícito do fato cometido, podendo, portanto sofrer as consequências de sua conduta. Diferentemente dos exemplos supracitados, na China o critério adotado para aferir a maioridade penal não é exclusivamente no sentido biológico. Para eles em caso de crimes violentos como estupro, tráfico, homicídio, o adolescente que tenha 14 anos de idade poderá ser responsabilizado, porém, se o crime não apresentar indícios de violência, a responsabilização só ocorre quando completados 16 anos.

Na legislação brasileira, a violência, o grau de lesão e/ou prejuízo causado ao bem jurídico não influí na aplicabilidade da lei penal, uma vez que esta opera estritamente aos imputáveis, ou seja, maiores de 18 anos. Portanto, segundo a linha de pensamento aplicada no Brasil, àquele que é considerado imputável penalmente possui capacidade de entender o caráter ilícito dos fatos praticados e com isto podendo responder pelos ilícitos que, por ventura, vier a cometer, salvo se não estiver amparado por uma das excludentes de ilicitude ou culpabilidade.

Mostrado as diferenças que há entre a maioridade penal de diversos países, podemos até pensar que devemos transpor a responsabilidade penal de países que se iniciam aos 16 anos para o Brasil. Mas voltemos à mesma ideia já defendida acima: Não podemos copiar o que está dando certo lá fora, porque as condições são totalmente diferentes. As ideias estão até corretas, uma vez que entendemos que um jovem com 16 anos tem capacidade para compreender o que é um ilícito penal, porém inconveniente no tempo. Inconveniente no tempo, porque, além de questões culturais e sociais diferente da de outros países, hoje, o Brasil, tem um dos piores sistemas penitenciários do mundo. De modo que, se reduzíssemos a maioridade para 16 anos, simplesmente estaríamos entregando estes jovens a um sistema que não é sério (diversas são as denúncias de tortura dentro do sistema carcerário), não é responsável (a maioria das celas são superlotadas), e não é eficiente (não tem a capacidade de ressocializar), de modo que na verdade estaríamos levando estes jovens para a ‘escola do crime’.

O que realmente tem que ser pensado para a punição de quem comete um crime, é que este infrator tenha a certeza de que ele tem grande chance de ser punido. Mas para que isto aconteça, é necessário que em vez de pensarmos em redução da maioridade penal, há que se pensar na melhora da polícia investigativa, através de investimento em tecnologia para apuração dos crimes e na maior agilidade do poder judiciário através de um julgamento bem mais célere para que não permita que um crime possa vir a prescrever, como muitas vezes acontece, devido à morosidade da justiça. Aí sim, podemos falar em copiar um modelo exterior ao nosso, como por exemplo, a polícia dos EUA que têm ótima tecnologia para apurar os crimes cometidos, ou então, um judiciário tão eficiente, honesto e ágil como é o da Suíça.

4 INCONSTITUCIONALIDADE DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL NO BRASIL

De acordo com Marcus Vinicius Furtado Coêlho – Presidente da OAB. Em audiência pública na C.C.J do Senado em 03/06/2013, “A redução da maioridade penal não é adequada ao fim que se destina, que é reduzir a criminalidade.”

Primeiramente devemos formular a seguinte pergunta: porque reduzir a maioridade penal no Brasil?

Não é de hoje que o Estado brasileiro vem enfrentando uma crescente onda de violência, e a cada dia, mais jovens estão praticando condutas delituosas. Entretanto, reduzir a maioridade penal, somente contribuirá para acelerar o processo de sucateamento do setor carcerário.

Não obstante a toda essa discussão, quis o constituinte originário que o artigo 228 CR/88 fosse incluído no rol das cláusulas pétreas, pois desejou ser o comendo artigo inalterável na medida em que dispõe de uma garantia individual, por conseguinte, um fundamental direito. Sendo, portanto, o artigo 228 da CR/88 um dispositivo pétreo, seria impossível sua alteração a fim de adequá-la a atual realidade social.

A constituição federal de 1988 estabeleceu em seu artigo 60, parágrafo 4º, inciso IV que os direitos e garantias individuais não são passíveis de alteração ou abolição. A ideia é que jamais na vigência desta constituição, esses direitos e garantias sejam retirados do povo. A carta magna em seu dispositivo 228 diz que: “são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.”. Entendemos que o dispositivo acima citado, trata de uma garantia assegurada constitucionalmente, ainda que não elencada no artigo 5º da CR/88. Diz o parágrafo 2º, do artigo 5º da CR/88 que: “os direitos e garantias expressos nesta constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”. Conjugando o referido parágrafo com o artigo 228 CR/88, entendemos que o artigo 5º CR/88 não esgota os direitos e garantias individuais, ao revés, os direitos e garantias podem estar além desta constituição, portanto podendo ser perfeitamente possível considerar a imutabilidade do artigo 228 da CR/88.  Compreende por fim que o parágrafo 4º, do artigo 6º da CR/88 refere-se a não abolição de qualquer direito e garantia individual que se encontra no corpo desta constituição, não sendo necessário integrar o artigo 5º da CR/88. Diante desta breve análise e sabendo que existem outros direitos e garantias individuais propagados no texto constitucional, só nos resta a comprovação de que a inimputabilidade penal compreende norma pétrea, por se manifestar como garantia da pessoa menor de dezoito anos. 

No Brasil, a maioridade penal somente poderá ser alterada se criar-se-á uma nova Constituição, todavia, do contrário esta perderia sua validade, podendo a qualquer tempo ser alterada por emenda à constituição, possibilitando a perda da segurança jurídica e estabilidade, que são ferramentas essências à manutenção de um Estado Democrático de Direito. Neste sentido unicamente jurídico, afirmar-se-á que a redução da idade penal é impossível, uma vez que o regime constitucional brasileiro assim estabelece.  

Por tudo que foi comentado, chegamos a conclusão que a resposta referente a pergunta formulada no início, está relacionada a falta de políticas públicas por parte do Estado brasileiro no enfrentamento a exclusão social do jovem onde, este ao se sentir à margem social, encontra um “falso amparo” em um meio altamente hostil, fazendo com que a máquina da criminalidade fique cada vez mais forte. Entendemos que a redução da maioridade penal no Brasil além de inconstitucional, serve como declaração por parte do Estado, atestando sua incapacidade de enfrentar e solucionar o grande problema da criminalidade que se instalou no Brasil, deixando de aplicar/criar políticas públicas voltadas à inclusão do jovem no arcabouço social.

CONCLUSÃO

Não são recentes na história brasileira as controvérsias em torno da redução da maioridade penal. Ao longo do tempo, é possível constatar uma tendência a enxergá-la como um instrumento suficiente e necessário no combate à violência. Resta saber se a redução da maioridade penal irá diminuir a criminalidade no Brasil.

Como vimos no presente artigo, há diversos fatores que influenciam para que um adolescente cometa uma infração, tais como a relação familiar, a falta de educação, saúde, desemprego, falta de políticas públicas em geral. Um jovem que não se sente parte do meio social em que vive tende a transgredir as normas impostas por essa sociedade.

A legislação brasileira dispõe que os menores de 18 anos ficam sob a tutela do Estatuto da Criança e Adolescente (ECA), pois considera que os mesmos ainda não têm condições de idade, maturidade, para compreender o caráter ilícito do ato praticado. O fato é que ninguém pode negar que uma pessoa de 16 anos de idade tem plena capacidade de entender o que é certo e o que é errado. Isto é, ele tem condições de alcançar a licitude do fato, ele sabe o que é correto, o que não é. Mas não podemos negar que baixando a maioridade, vamos transformar essas pessoas que hoje se encontram sob a égide do Estatuto da Criança e do Adolescente sob o poder do sistema penitenciário; e o Brasil, hoje, é um dos países que têm péssimo sistema penitenciário. De maneira que, no momento, a ideia de baixar a maioridade, é absolutamente imprópria, incorreta e injusta. Pois colocaríamos pessoas que não tem sua formação psicológica formada com adultos em um sistema carcerário precário e em contato com a subcultura carcerária existente, resultando em nenhum efeito benéfico para a sociedade, apenas vamos mandar um garoto de 16 anos para pós-graduação em criminalidade.

Muitas pessoas comparam o Direito brasileiro com os de outras sociedades, e o assunto do momento é que em outros países, sobretudo os norte-americanos, a maioridade penal se dá aos 16, 14 anos de idade. O que não podemos esquecer, é que não podemos tratar um adolescente norte-americano da mesma forma que se trata um adolescente brasileiro. Não obstante haver flagrante divergência cultural. Esses adolescentes são expostos a danos, prejuízos, dificuldades e realidades totalmente antagônicas.

Além dos motivos sociológicos, temos os motivos jurídicos para a não redução da maioridade penal. O artigo 228 da Constituição Federal se encontra nos rol de direitos constitucionais pétreos assegurados pela magna carta, portanto, não sendo passível de modificação na Lei vigente. Para se modificar o artigo 228 e 5º da CR/88, seria necessário modificar toda a Constituição para que se reduza a maioridade penal.

Concluímos que nada adianta modificar a Lei vigente, pois apenas a rigorosidade da lei não reduzirá a criminalidade. Para que se tenha tal redução, é necessário que o sistema prisional cumpra a sua função teórica, que é a de ressocializar, reeducar e incluir novamente o infrator na sociedade, não apenas punir como o faz.