A inconstitucionalidade da súmula de efeito vinculante no Direito brasileiro

1.0 – Introdução

Atualmente, tramita no Congresso Nacional um projeto de emenda
constitucional que visa realizar uma ampla reforma no poder judiciário
brasileiro. Entre as várias propostas de mudança está a que pretende dar efeito
vinculante às súmulas editadas pelos tribunais do país, “…a PEC 54/95, de
autoria do Senador Ronaldo Cunha Lima, que dá nova redação ao parágrafo 2º do
artigo 102 da Constituição Federal. O objetivo do autor é dar sentido uniforme
à prestação jurisdicional, no País, às decisões do STF, as quais são de
obediência compulsória pelos aplicadores da Lei no Poder Executivo e demais
órgãos da Magistratura nacional, em qualquer grau. De acordo com o senador
paraibano, o efeito vinculante evitará transtornos como o caso dos 147% dos aposentados,
que recebeu decisões diferentes, mesmo após o STF ter-se pronunciado sobre o
assunto.” (Matéria “Propostas de reforma do Judiciário”, em especial sobre a
Reforma do Judiciário na Revista Consulex nº 3 de 31/3/1997.)

“Essa proposta do senador Ronaldo Cunha Lima, tencionava dar ao § 2º
do artigo 102 da Constituição a seguinte redação: ‘As decisões definitivas de
mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, após sumuladas, produzirão
eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do
Poder Judiciário e ao Poder Executivo’.” (Sérgio Sérvulo da Cunha, op. cit.,
pág. 126).

“Dentre as propostas apresentadas pela sociedade, por entidades de
classe, intelectuais e membros do Congresso Nacional para solucionar a
denominada Crise do Poder Judiciário, sem dúvida alguma, a do Efeito Vinculante
das Decisões Judiciais, ou, simplesmente, Súmulas Vinculantes, vislumbra-se
como a mais polêmica. Porque o instituto, caso venha ser aprovado na Reforma
Constitucional, através de emenda ao texto da Lei Excelsa, embora possa
contribuir para o desassoberbamento do Poder Judiciário, é gerador de
discussões…” (Matéria “Efeito vinculante: prós e contras”, em especial sobre
a Reforma do Judiciário na Revista Consulex nº 3 de 31/3/1997).

O assunto é tão polêmico que José Anchieta da Silva lembra que
“…oito dos onze membros da Suprema Corte, na sua composição atual (junho de
1997) seriam favoráveis à sua adoção. Os ministros favoráveis seriam: José Paulo Sepúlveda Pertence, Sydney
Sanches, Carlos Mário da Silva Vello, Nelson Azevedo Jobim, José Carlos Moreira
Alves, Ilmar Nascimento Galvão, José Neri da Silveira, Luiz Octávio Pires e
Albuquerque Gallotti. Contrários seriam os ministros José Celso de Melo Filho, Marco Aurélio Mendes de Faria Mello e Maurício José Corrêa. Posteriormente
teria o ministro Maurício José Corrêa
revisto o seu ponto de vista.”[sic]
(Op. cit., págs. 25 e 26).

Entre os argumentos favoráveis à adoção de tal mudança está,
principalmente, a alegação de que tal medida seria capaz, entre outras coisas,
de acelerar o julgamento das milhares de ações judiciais que são propostas
diariamente no país, contribuindo, e muito, para a diminuição dos recursos tão
comuns no judiciário nacional.

Por outro lado, existe a grande preocupação por parte dos juristas de
que a adoção de tal efeito vinculante seria capaz de amordaçar os juizes de
primeira instância, fazendo com que estes ficassem submissos aos órgãos
superiores, o que impediria uma renovação do entendimento jurisprudencial sobre
a lei brasileira, o que culminaria na estagnação do  Direito nacional.

Certamente, a priori, ambos argumentos são igualmente válidos, porém,
uma análise mais detida sobre o efeito vinculante das súmulas leva, certamente,
à conclusão de que sua adoção pelo Direito pátrio é, sem dúvida,
inconstitucional.

2.0 – Conceitos

Para a elaboração de um bom trabalho científico, o qual se pretenda
compreensível, deve-se, antes de mais nada, definir o objeto em estudo, motivo
pelo qual, passa-se à conceituação das chamadas súmulas de efeito vinculante.

2.1 – Súmulas

Antes de se definir súmula de efeito vinculante, é necessário que se
tenha em mente o conceito de súmula.

Conforme Sérgio Sérvulo da Cunha, “…as súmulas são enunciados que,
sintetizando as decisões assentadas pelo respectivo tribunal em relação a
determinados temas específicos de sua jurisprudência, servem de orientação a
toda a comunidade jurídica.” (Op. cit., pág. 124).

Em seu Dicionário Jurídico, Maria Helena Diniz apresenta o significado
de súmula: “1. Direito processual. a) Conjunto de teses jurídicas reveladoras da
jurisprudência predominante no tribunal, traduzida em forma de verbetes
sintéticos numerados (Nelson Nery Jr.); b) resumo de decisão judicial colegiada
(Othon Sidou); c) ementa reveladora da orientação jurisprudencial de um
tribunal para casos análogos (Marcus Cláudio Acquaviva); d) ementa de sentenças
ou acórdão (De Plácido e Silva); e) tradução de orientação da jurisprudência
predominante do tribunal (José de Moura Rocha)…”[sic] (Op. cit. , vocábulo “Súmula”, pág. 463), e mais adiante
complementa a definição ao trazer o significado de súmula da jurisprudência: “Teoria
geral do direito e direito processual. 1. Norma consuetudinária que
uniformiza a jurisprudência, constituindo fonte de direito, atuando como norma
aplicável aos casos que caírem sob sua égide, enquanto não houver norma que os
regule ou uma modificação na orientação jurisprudencial, já que é suscetível de
revisão. 2. Enunciado que resume uma tendência sobre determinada matéria,
decidida contínua e reiteradamente pelo tribunal; constitui uma forma de
expressão jurídica, por dar certeza a determinada maneira de decidir. 3.
Condensação de no mínimo três acórdãos do mesmo tribunal, adotando igual
interpretação de preceito jurídico em tese, sem efeito obrigatório, mas apenas
persuasivo, publicado com numeração em repertórios oficiais do órgão (Othon
Sidou).”[sic] (Op. cit., vocábulo
“Súmula da Jurisprudência”, pág. 463).

A respeito das súmulas dispõe o regimento interno do Supremo Tribunal
Federal: “Art. 102. A jurisprudência assentada pelo Tribunal será compendiada
na Súmula do Supremo Tribunal Federal. § 1º A inclusão de enunciados na Súmula,
bem como a sua alteração ou cancelamento, será deliberada em Plenário, por
maioria absoluta. § 2º Os verbetes cancelados ou alterados guardarão a
respectiva numeração com a nota correspondente, tomando novos números os que
forem modificados. § 3º Os adendos e emendas à Súmula, datados e numerados em
séries separadas e sucessivas, serão publicadas três vezes consecutivas no
Diário da Justiça. § 4º A citação da Súmula, pelo número correspondente,
dispensará, perante o Tribunal, a referência a outros julgados no mesmo
sentido. Art. 103. Qualquer dos Ministros pode propor a revisão da
jurisprudência assentada em matéria constitucional e da compendiada na Súmula,
procedendo-se ao sobrestamento do feito, se necessário” (Conforme Sérgio
Sérvulo da Cunha, op. cit., págs. 124 e 125).

Evandro Lins e Silva ensina que “para os não iniciados, para o público
em geral, diremos: Súmula foi a expressão de que se valeu Victor Nunes Leal,
nos idos de 1963, para definir, em pequenos enunciados, o que o Supremo
Tribunal Federal, onde era um dos seus maiores ministros, vinha decidindo de
modo reiterado acerca de temas que se repetiam amiudadamente em seus
julgamentos. Era uma medida, de natureza regimental, que se destinava,
primordialmente, a descongestionar os trabalhos do tribunal, simplificando e
tornando mais célere a ação de seus juízes. Ao mesmo tempo, a Súmula servia de informação
a todos os magistrados do País e aos advogados, dando a conhecer a orientação
da Corte Suprema nas questões mais freqüentes. Houve críticas e resistências à
sua implantação sob o temor de que ela provocasse a estagnação da
jurisprudência ou que pretendesse atuar com força de lei. Seu criador, Victor
Nunes, saiu a campo e, em conferências proferidas na época, explicou e deixou
bem claro que a Súmula não tinha caráter impositivo ou obrigatório. Ela era
matéria puramente regimental e podia ser alterada a qualquer momento, por
sugestão dos ministros ou das partes, através de agravo contra o despacho de
arquivamento do recurso extraordinário ou do agravo de instrumento […] A
Súmula é um valioso instrumento, que pode ser invocado pelos advogados como elemento
de persuasão, mas não vincula nem mesmo os juízes de primeiro grau. Único
sobrevivente dos ministros presentes à sessão de sua criação, reivindico o
conhecimento da sua origem, da sua razão de ser, da sua finalidade e das suas
limitações.” (Matéria “Crime de hermenêutica e súmula vinculante” na Revista
Consulex nº 5 de 31/5/1997).

Súmulas são, portanto, entendimentos firmados pelos tribunais que,
após reiteradas decisões em um mesmo sentido, sobre determinado tema específico
de sua competência, resolvem por editar uma súmula, de forma a demonstrar qual
o entendimento da corte sobre o assunto, e que servem de referencial
não-obrigatório a todo o mundo jurídico.

Como o direito brasileiro adota o sistema do livre convencimento
fundamentado do juiz, este não está obrigado a seguir o entendimento das
súmulas editadas pelos tribunais, que somente servem como orientação para os
juizes, que podem, ou não, acolher tais entendimentos em seus julgados de
inferior instância.

Porém, apesar de não-obrigatórias, o Código de Processo Civil, no
artigo 557 (em sua nova redação dada pela lei 9.139/95), afirma que o relator
pode negar seguimento a recurso “contrário à súmula do respectivo tribunal ou
tribunal superior”.

Sobre as súmulas, ensina Evandro Lins e Silva apud Sérgio Sérvulo da Cunha, “…a Súmula resolve com toda a
rapidez os casos que sejam repetição de outros julgados, por simples despacho
de poucas palavras do relator […] A ausência de súmulas retira do julgador o
instrumento para solucionar, de imediato, o recurso interposto ou a ação
proposta. Por outro lado os tribunais e juízes inferiores que, de regra e
geralmente, utilizam as súmulas como fundamento de suas decisões, não têm como
se valer delas, inclusive para a celeridade de seus pronunciamentos. É muito
difícil, deve ser raríssimo o caso de rebeldia contra as súmulas. Ao contrário,
os juízes de segunda e primeira instâncias não apenas as respeitam, mas as
utilizam, como uma orientação que muito os ajuda em suas decisões…” (Op.
cit., pág. 125).

Para Larenz apud Sérgio
Sérvulo da Cunha, “o juiz está na nossa ordem jurídica vinculado às leis e ao
direito constitucional, mas é livre na interpretação da lei e no
desenvolvimento do Direito conforme ao seu sentido. Nessa tarefa só tem de
seguir a sua própria convicção, formada conscienciosamente. Daí resulta que o
que pode ‘vinculá-lo’ não é o precedente enquanto tal, mas sim e só a
interpretação ou concretização ‘correta’ da norma, que nele porventura se
exprimam. Se a interpretação ou concretização da lei contida no precedente é
correta, porém, é ponto que cada juiz há-de, em princípio, decidir por si
próprio e em cada novo caso, visto que o precedente não lhe pode tirar a
responsabilidade pela correção da sua decisão. O juiz não tem pois apenas o
direito, está até obrigado a divergir de um precedente, sempre que chegue à
convicção de que ele traduz uma incorreta interpretação ou desenvolvimento da
lei, ou de que a questão, então corretamente resolvida, deve hoje – mercê de
uma mudança de significado da norma ou de uma alteração fundamental das
circunstâncias relevantes para a sua interpretação – ser resolvida de outro
modo.” (Op. cit., pág. 134).

2.2 – Súmulas de efeito vinculante

As súmulas de efeito vinculante, são as mesmas súmulas editadas pelos
tribunais, porém com um efeito chamado “vinculante”, que torna estas súmulas
obrigatórias aos juizes de instâncias inferiores ao tribunal que proferiu tal
súmula.

Segundo Sérgio Sérvulo da Cunha, “…a ‘súmula vinculante’ outra coisa
não é senão o velho ‘assento’, o enunciado judicial com força de lei. A única
diferença está em saber se esse enunciado é emitido ao fim do julgamento de um
caso ou como síntese de julgamentos idênticos proferidos em vários casos” (Op.
cit., pág. 126).

Segundo definição de Maria Helena Diniz, súmula vinculante é
“…aquela que, emitida por Tribunais Superiores (STF, STJ, TST, STM, TSE) após
reiteradas decisões uniformes sobre um mesmo assunto, torna obrigatório seu
cumprimento pelos demais órgãos do Poder Judiciário.” (Op. cit., vocábulo “Súmula Vinculante”,
pág. 464).

Tais súmulas, portanto, vinculariam a decisão dos juizes de instâncias
inferiores ao entendimento dos tribunais superiores, obrigando-os a seguirem o
entendimento daqueles, uma vez que estas passariam a ter força de lei.

3.0 – Prós e Contras

Para que se possa chegar à conclusão da incosntitucionalidade do
efeito vinculante no Direito pátrio, deve-se, primeiramente, analisar algumas
opiniões favoráveis e outras contrárias à tal medida, motivo pelo qual passa-se
à referida análise.

3.1 – Prós

Como dito logo na introdução deste trabalho, a principal
característica positiva da adoção do efeito vinculante é a redução do acúmulo
de processos nas instâncias superiores do Poder Judiciário, aliada a uma maior
rapidez na solução dos litígios em geral.

O primeiro defensor do efeito vinculante é o ex-Presidente da
República, Fernando Henrique Cardoso, o qual afirmou que “efetivamente, a
melhor solução para a questão da sobrecarga de trabalho repetitivo nas Cortes
Superiores parece residir na adoção de mecanismos de extensão de efeitos das
decisões consolidadas do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores,
desde que se estabeleçam normas claras para revisão do entendimento
eventualmente fixado. Ao contrário do que se afirma, o efeito vinculante pode
se constituir em grande instrumento de democratização de Justiça à medida que
permite a equalização de situações jurídicas independentemente da qualidade de
defesa ou da situação peculiar de um outro litigante. Basta pensar na recente extensão
dos 28% de reajuste a todo o funcionalismo federal, feita pelo Governo com base
em decisão do Supremo Tribunal Federal. Quantos teriam que aguardar anos a fio
para receber a vantagem, sujeitos a inúmeros percalços que poderiam inclusive
comprometer o sucesso da demanda, e, com o efeito vinculante, já conseguem uma
justiça pronta! Por isso, o Governo apoia a Proposta de Emenda Constitucional
que está atualmente sendo apreciada pela Câmara dos Deputados, que atribui
efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal Federal em matéria
constitucional…” (Entrevista – “A reforma do Judiciário segundo FHC” da
Revista Consulex nº 21 de 30/9/1998)

Também são favoráveis à adoção do efeito vinculante, Ermes Pedro
Pedrassani, para quem tal efeito seria capaz de reduzir os recursos
repetitivos, acelerando o pronunciamento jurisprudencial, sem retirar dos
juízes o poder de decidir (Conforme matéria “Tribunal Superior do Trabalho –
Solução provisória para julgar resíduo”, em especial sobre a Reforma do
Judiciário na Revista Consulex nº 3 de 31/3/1997 além da entrevista “Passando a
limpo a Justiça do Trabalho”, na Revista Consulex nº 9 de 30/9/1997); o
Ministro Carlos Mário Veloso, que “…sugeriu o efeito vinculante das decisões
do STF (ADIn e RE) e dos tribunais superiores como medida que tornará mais ágil
a Justiça…” (Matéria “Efeito vinculante: prós e contras”, em especial sobre a
Reforma do Judiciário na Revista Consulex nº 3 de 31/3/1997); e Antônio José M.
Feu Rosa, Desembargador do TJES, para quem, tal medida encontra resistência,
por ser “… medida de Justiça, beneficiando principalmente os fracos e
oprimidos…” (Conforme matéria “Súmula vinculante” na Revista Consulex nº 26
de 28/2/1999).

 Cumpre lembrar, ainda o
Ministro Sepúlveda Pertence, apud
Fernando Henrique Cardoso, que, “colocando o dedo na chaga”, afirmou “…o
problema do efeito vinculante não pode ser tratado como uma guerra de vaidades
de juízes de uma instância contra juízes de outra; uma disputa de orgulho
intelectual, mas como um problema de Justiça como serviço público e como
problema de isonomia.” (Entrevista – “A reforma do Judiciário segundo FHC”
da Revista Consulex nº 21 de 30/9/1998).

3.2 – Contras

Conforme já salientado, uma das principais características negativas
do efeito vinculante das decisões judiciais é o fato de que tais súmulas com
efeito vinculante seriam capazes de “amordaçar” os juízes, sobre tudo os de
primeira instância, que se veriam obrigados a acatar as decisões dos órgãos
superiores, de forma que não passariam de meros aplicadores da “lei”, sem
possibilidade de criticar as decisões proferidas pelos escalões superiores,
impedindo-se assim, a evolução do Direito nacional.

Dentre os que são contra à adoção do efeito vinculante, podemos
destacar Adelardo Branco de Carvalho Júnior, Juiz de Direito da Comarca de
Oliveira/MG, segundo o qual “a súmula é a extinção de instâncias, a subjugação
do oxigênio jurisprudencial, exercido a partir de decisões dos juízes
singulares, que habitam com seus jurisdicionados, conhecendo-lhes os nomes e as
feições. Não são, os brasileiros dos pequenos centros, multidões acéfalas,
informes e meros valores estatísticos. A súmula vinculante, adotada,
permitiria, por exemplo, que o seqüestro de bens feito por S.Exa., o
ex-presidente da República, Fernando Collor, fosse mantido. Os Srs. Ministros,
no caso, entenderiam o seqüestro como necessário, do ponto de vista de
Brasília.” (Seção de “Cartas” da Revista Consulex nº 9 de 30/9/1997).

Para o Ministro Marco Aurélio Melo, “a súmula vinculante apresenta
mais aspectos negativos do que positivos. Cada processo é um processo e, ao
apreciar o conflito de interesses nele estampado, o detentor do ofício
judicante há de atuar com a maior independência possível. O homem tende à
acomodação; o homem tende à generalização, especialmente quando se defronta com
volume de trabalho invencível. Receio que a súmula vinculante acabe por
engessar o próprio Direito…” (Em entrevista à Revista Consulex nº 10 de
13/10/1997).

Para Ronaldo Poletti, apesar dos pontos positivos, “…as dificuldades
da chamada súmula vinculante, entretanto, são grandes, a par de ela
consubstanciar uma cortina de fumaça, não desejável, a ocultar os verdadeiros
problemas. A primeira é de ordem prática. Se os juízes continuarem a julgar
contra a súmula, às partes restará, tão-somente, a reclamação ou recursos
ordinários, com o que as prateleiras e os escaninhos, como Fênix ressurrecta,
se preencherão, mais uma vez, com a papelada ensejada pelo nosso praxismo
português…” (Idem).

Segundo Dalmo de Abreu Dalari, “a súmula vinculante é péssima em
termos de evolução do Direito. Tenho um caso, parte da minha experiência
pessoal, que é muito ilustrativo da necessidade que nós temos da possibilidade
de divergir, que mostra como, através da jurisprudência – jurisprudência tímida
do início –, às vezes através de um voto divergente, se vai abrindo a
possibilidade de uma concepção nova, que acaba, no final, mudando toda a
jurisprudência, pode mudar até a legislação e mesmo a Constituição do país. O
caso de que participei, como advogado, é o seguinte: fui procurado por uma
mulher modesta, e isso aconteceu mais ou menos há 40 anos, e essa mulher tinha
convivido com um operário durante mais de 30 anos. E vivendo juntos,
trabalhando, fizeram um patrimônio que consistia em uma casa modesta que era o
patrimônio do casal e onde eles moravam. Quando morreu esse operário, sua
companheira que vivia dentro da casa e precisava da mesma porque era o que ela
tinha como patrimônio, teve a surpresa de ver aparecer uma antiga esposa de seu
marido. Uma mulher que tinha casado com ele e convivido durante menos de 2 anos
e, depois disso, se separaram. Mas, esta antiga esposa tinha se casado no
cartório e, naquela época, 40 anos atrás, a legislação brasileira não admitia a
hipótese da companheira e nem a jurisprudência permitia isso. Então, fui
advogado dessa mulher, companheira de mais de 30 anos, tentando fazer que se
reconhecesse que ela é que deveria ficar com a casa, porque na verdade ela
tinha sido a companheira constante, de muitos anos, e tinha colaborado para a
compra da mesma. E, no entanto, fui derrotado porque o juiz que julgou o caso
entendeu que a lei não amparava, de qualquer maneira, a minha cliente. E a
jurisprudência dos tribunais era terrível, porque quando se alegava direito de
companheira, os tribunais chamavam a companheira de concubina e diziam que era
imoral querer dar direitos à concubina. E há, mesmo, votos em que o relator
pergunta que serviços a concubina presta. Isso com insinuações maliciosas e
mesmo humilhantes, para a companheira. Casos como esse que acabo de relatar
foram se sucedendo. E, assim como eu, outros advogados foram recorrendo e houve
nos tribunais casos de obtenção de votos favoráveis. Quer dizer, no começo nós
não ganhamos, mas tivemos votos favoráveis. Eram votos divergentes. A partir
desses votos divergentes, foi havendo a adesão de outros desembargadores, de
outros juízes e, afinal, a jurisprudência se tornou dominante. Então, dessa
maneira, através da jurisprudência, se afirmou a necessidade, a justiça, de
reconhecer direitos à concubina. E isso, hoje, consta da legislação brasileira,
consta inclusive da Constituição. Mas começou com a jurisprudência divergente.
Então, por essa razão, a súmula vinculante é altamente maléfica. É uma fonte de
injustiças e de retardamento da evolução do Direito.” (Matéria “Efeito
vinculante: prós e contras”, em especial sobre a Reforma do Judiciário na
Revista Consulex nº 3 de 31/3/1997).

Estêvão Mallet, afirma que “a idéia de atribuir força vinculante às
decisões de alguns tribunais […] ganha força no Brasil – é interessante notar
– no exato momento em que começa a perder prestígio no exterior…” (Matéria
“Algumas linhas sobre o tema das súmulas vinculantes” na Revista Consulex nº 11
de 30/11/1997).

Oportunos os ensinamentos do ex-Ministro Lins e Silva, que afirma:
“Faz mais de um século e o assunto se tornou atual em face da anunciada reforma
do Poder Judiciário. Nos albores da República, um Juiz de Direito do Rio Grande
do Sul considerou inconstitucional e negou aplicação a uma lei estadual, que
abolira certas características essenciais à instituição do júri, como o voto
secreto e as recusas peremptórias, sem justificação das partes. Os
desembargadores do Tribunal de Justiça pensavam de modo contrário, entendiam que
a lei era constitucional e resolveram processar o juiz por crime de
prevaricação, condenando-o à pena de nove meses de suspensão do emprego. Rui
Barbosa, autor que parece não ser muito lido ou do agrado dos nossos
neoliberais, tomou a causa do magistrado, principiando por dizer que defendia
também ‘dois elementos que no seio das nações modernas constituem a alma e o
nervo da liberdade: o júri e a independência da magistratura’ (vide: Os Grandes
Julgamentos do Supremo Tribunal Federal, de Edgard Costa, 1º vol., págs. 68 a
70). À segunda parte da defesa, Rui, com sutil ironia, deu o título de ‘novum
crimen e o crime de hermenêutica’, sustentando a tese da autonomia intelectual
do juiz, para que não se converta ‘em espelho inerte dos tribunais superiores’,
quando a sua existência seria ‘um curso intolerável de humilhações’. Havia duas
opiniões, na interpretação da lei, ambas proferidas ‘com a mesma sinceridade’.
E Rui sintetiza: ‘A questão, em última análise, se reduz, pois, a isto: um
conflito intelectual de duas hermenêuticas, falíveis ambas e ambas
convencidas’. A condenação do juiz resultava do ‘delito de interpretação
inexata dos textos’, e o Tribunal Superior não tem o dom da infalibilidade: ‘Um
parecer subalterno pode ter razão contra julgados supremos, um voto individual
contra muitos’. A controvérsia é o cerne dos debates judiciários, em qualquer
causa, onde os advogados sustentam posições antagônicas quanto ao direito das
partes. Na aplicação da mesma lei varia a opinião dos juízes. E nos tribunais,
é freqüente haver votos vencidos, isto é, interpretações diferentes. Rui ainda
indaga qual o corretivo a ser dado ao juiz quando o Tribunal reprova o erro da
decisão inferior: ‘A reforma da sentença? Ou a punição do juiz? Se, além da
reforma da sentença se houvesse de proceder a acusação do magistrado, uma
jurisprudência tal negaria à consciência do juiz singular os direitos que
reconhecesse, no seu próprio seio, a todos os seus membros’. A liberdade de
julgar dos juízes e tribunais inferiores, escritas em 1985, ecoam até hoje como
uma advertência e uma lição. O Supremo Tribunal Federal absolveu o juiz, mas
não decidiu sobre a inconstitucionalidade da lei em causa, porque mesmo se
julgada constitucional, teria havido erro na sua apreciação, mas não delito. O juiz
voltou a considerá-la inconstitucional e foi novamente processado e condenado
pelo tribunal local. Embora considerando a lei constitucional, o Supremo
absolveu de novo o magistrado, que mal a interpretou, mas não cometeu os crimes
que lhe foram atribuídos, ‘de desobediência, ou de falta de exação no
cumprimento dos deveres do cargo, o abuso de autoridade, ou prevaricação ou
outro que se averigúe segundo a prova de intenção do réu’. Esse episódio revela
que a tentativa de submeter os juízes à obediência, à submissão, às decisões
dos tribunais superiores, não é nova. Vem de longe, é um resíduo castilhista
dos começos da República. Que são as ‘súmulas vinculantes’ senão uma
repetição dessa força obrigatória que se quer dar às decisões sumuladas pelos
tribunais superiores? […] Nunca se imaginou a possibilidade de conferir à
Súmula o poder vinculante ou de cumprimento obrigatório, imutável para o
próprio tribunal que a edita ou para as instâncias inferiores. Do contrário
teríamos a revivescência dos Assentos do Superior Tribunal de Justiça, na
esteira dos Assentos das Casas de Suplicação, considerados inconstitucionais
pelo Supremo Tribunal Federal, desde a fundação da República. Súmula
‘vinculante’ seria um novo nome para os velhos Assentos. O grande Ministro
Pedro Lessa já estigmatizara a figura do ‘juiz legislador’, não prevista ‘pelos
que organizaram e limitaram os nossos poderes políticos’. A Súmula é um valioso
instrumento, que pode ser invocado pelos advogados como elemento de persuasão,
mas não vincula nem mesmo os juízes de primeiro grau. Único sobrevivente dos
ministros presentes à sessão de sua criação, reivindico o conhecimento da sua
origem, da sua razão de ser, da sua finalidade e das suas limitações. Em nosso
sistema, a fonte primária do direito é sempre a lei, emanada do Poder
Legislativo, para isso eleito pelo povo diretamente. Os juízes não têm
legitimidade democrática para criar o direito, porque o povo não lhes delegou
esse poder. A sua função precípua, na organização estatal, é a de funcionar
como árbitros supremos dos conflitos de interesse na aplicação da lei. O efeito
vinculante só se aplica às decisões do Supremo Tribunal Federal, em matéria
constitucional. Declarada a inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal
Federal, a lei está fulminada, desaparece do ordenamento jurídico. A
competência dada ao Senado para suspender a execução no todo ou em parte da lei
declarada inconstitucional pelo Supremo é supérflua e excrescente, não tem
razão de ser e deve ser suprimida. A idéia das ‘súmulas vinculantes’ tem sua
origem em três passagens da Constituição portuguesa, condenadas, desde logo,
pela abalizada opinião de Canotilho, que observa: ‘Os assuntos autenticamente
interpretativos das normas legais são hoje inconstitucionais, porque são verdadeira
legislatio, violando o princípio da tipicidade das leis’. Mais do que isso,
ouvimos, agora, na XVI Conferência da OAB, em Fortaleza, do Dr. Júlio de Castro
Caldas, bastonário da Ordem dos Advogados de Portugal, que a ‘força
obrigatória’ de certos acórdãos foi suprimida da legislação portuguesa. Lá não
existem ‘decisões vinculantes’. Segundo as queixas dos eminentes magistrados
que compõem o STF e o STJ, o principal fator de obstrução do andamento dos seus
trabalhos é o imenso recebimento de feitos repetitivos. Foi justamente essa
abundância de causas iguais que inspirou a feitura das Súmulas. A Súmula
resolve com toda a rapidez os casos que sejam repetição de outros julgados, por
simples despacho de poucas palavras do relator. Faz muito tempo que o Supremo
não edita novas súmulas, talvez há mais de doze anos. A ausência de súmulas
retira do julgador o instrumento para solucionar, de imediato, o recurso
interposto ou a ação proposta. Por outro lado, os tribunais e juízes
inferiores, que, de regra e geralmente, utilizam as súmulas como fundamento de
suas decisões, não têm como se valer delas, inclusive para a celeridade de seus
pronunciamentos. É muito difícil, devem ser raríssimos os casos de rebeldia
contra as súmulas. Ao contrário, os juízes de segunda e primeira instâncias não
apenas as respeitam, mas as utilizam, como uma orientação que muito os ajuda em
suas decisões. Todos sentem falta das súmulas, que se tornaram instrumentos
utilíssimos a todos os juízes e aos advogados. Elas, na prática, já são quase
vinculantes, pela tendência natural dos juízes em acompanhar os julgados dos
tribunais superiores. Torná-las obrigatórias é que não me parece ortodoxo, do
ponto de vista da harmonia, independência e separação dos poderes. Todos os
juízes devem ter a independência para julgar de acordo com a sua consciência e
o seu convencimento, inclusive para divergir da Súmula e pleitear a sua
revogação. As minorias dos tribunais, se não concordassem com a maioria que
estabeleceu a Súmula, seriam rebeldes, teriam de calar-se, não poderiam mais
lutar pela defesa de suas posições. Amanhã, se um juiz decide contrariamente à
Súmula, acompanhando um ministro que foi minoritário na sua elaboração, poderia
ser punido por tal atitude? Penso que todos nós, como advogados e cidadãos,
devemos pôr a imaginação a funcionar, ajudando a debelar a crise do Poder
Judiciário para que este possa atender às necessidade e aos reclamos da
sociedade. Súmulas, sim, mas não vinculantes, e outras providências que dêem
aos ministros do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores os meios
de tornar possível e viável o seu funcionamento normal sem sacrifício dos seus
juízes. A solução surigirá e ela será encontrada, de modo a impedir o excesso
de causas que lhes são afetas em conseqüência da estrutura anacrônica do Poder
Judiciário, a partir de sua base. Os Juizados Especiais, agora criados, poderão
ser o embrião dessa reforma, tornando expeditas as soluções da maior parte das
questões contenciosas, sem sacrificar a cúpula do sistema. Novas súmulas
poderão atenuar de muito a aguda crise criada com repetitividade de questões
que estão entulhando as prateleiras e os gabinetes dos ministros do Supremo
Tribunal Federal e dos demais tribunais superiores.” (Matéria “Crime de
hermenêutica e súmula vinculante” na Revista Consulex nº 5 de 31/5/1997).

Para José Anchieta da Silva, “…razoável admitir que a nomeação de
ministros para o Supremo Tribunal Federal, em futuro próximo, se instalada a
obrigatoriedade da súmula vinculante, passará a contar com este componente
político, valendo mais ou valendo menos o currículo do candidato à indicação,
de acordo com a sua convicção pessoal, a favor ou contrário à admissão da
súmula, circunstância que deverá ser considerada de acordo com os interesses do
governo da época, se mais interessado ou se menos interessado na edição de tais
súmulas de feito vinculante amplo. A partir deste raciocínio parece-nos ainda
razoável admitir-se, se se estiver a editar as sempre surpreendentes medidas
provisórias, e se delas estiverem a resultar avalanches de súmulas contra os
interesses do governo, este próprio haverá de repudiar as súmulas, cuja
criação, está a sugerir, por agentes de vários de seus órgãos, em vários
escalões. Quem viver verá. Pelo menos num dos projetos legislativos onde
incluída está a proposta de criação da súmula de efeito vinculante, fala-se em
crime de responsabilidade para o magistrado que não respeitar os ditames do
efeito vinculante amplo em seus julgados. A questão merece ser enfocada sobre
vários e importantes aspectos. Um deles, no entanto, contém uma curiosidade que
nos impõe reflexão prévia. Se para a criação de uma súmula vinculante ampla
necessário será o voto de no mínimo dois terços dos ministros integrantes do
Supremo Tribunal Federal, é razoável imaginar que determinada súmula viria a
ser adotada como tal por, no mínimo, oito votos a favor contra três votos
vencidos. Neste caso, o juiz de qualquer instância ou tribunal que se
dispusesse a ficar contra a súmula assim estabelecida, estaria na companhia daqueles
votos minoritários, na hipótese adotada, em número de três. Qualificadíssima
minoria portanto. E então, seria crime pensar e decidir de acordo com a
inteligência de três coesos, embora vencidos votos de integrantes da excelsa e
Suprema Corte? A lógica do direito está a dizer, certamente, que não. dessa
forma, casos haveriam nos quais se teria cometido um inusitado ‘crime de
responsabilidade’ (ou de hermenêutica), ao mesmo tempo em que se poderá estar
ao lado de confortáveis inteligências minoritárias do próprio Supremo Tribunal
Federal. A situação desenhada nada contém de quimérica, já que perfeitamente
possível se instalada a vinculação de julgados tal como está redigida e votada
a proposta no Congresso Nacional. Dessa forma, em casos como o apresentado,
repita-se, perfeitamente possíveis, aos magistrados caberá uma de duas opções,
ambas amargas e castradoras: ou submetem-se (os magistrados) à disciplina
burra, neste caso, contrariando o seu livre e pessoal convencimento como
julgador, ou, assume-se a prática de um crime de responsabilidade, ou de
hermenêutica, ainda que em boa companhia…” (Op. cit., págs. 26 a 28).

Pertinentes também são os argumentos de Francisco Antônio de Oliveira,
Juiz Togado do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, acerca da “…Medida
Provisória nº 1.570/97. O seu objetivo desenganadamente confessado é
neutralizar o julgamento da Suprema Corte, que concedeu aumento a onze
funcionários com suporte no princípio da isonomia. A iniciativa não se traduz
em novidade, uma vez que o Congresso Nacional registra precedente em que
legislou concedendo anistia a um senador, neutralizando assim decisão de
tribunal superior. Com a edição da Medida, pretende o Governo engessar o Poder
Judiciário, em especial os juízes de primeiro grau, retirando-lhes o
poder/dever de conceder a tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do CPC
sem a exigência de garantia real ou fidejussória, sempre ‘que houver
possibilidade de a pessoa jurídica de direito público requerida sofrer dano, em
virtude da concessão da liminar ou de qualquer outra medida de caráter
antecipatório’. Com isso, a medida estaria transferindo o dano para os
jurisdicionados num país que registra uma das menores rendas per capita do
mundo, transformando em elitista o direito de buscar a prestação jurisdicional.
Olvida que ‘o sistema jurídico tem de encontrar mecanismos idôneos para que
haja efetividade do direito ou de seu exercício, fazendo-o por meio de
liminares tout court, dos writs constitucionais e das medidas cautelares’ (Nery).
Vale dizer que o juiz tem por dever de ofício buscar meios para garantir o
direito, a exemplo dos juízes anglo-americanos. A medida provisória que até
então era editada contra tudo agora também investe contra todos e busca
semelhança com o decreto-lei de índole ditatorial. Mas com uma diferença
estrutural: o decreto-lei projetava os seus efeitos desde o seu nascimento, não
necessitando ser reeditado. A medida provisória, quando não referendada pelo
Congresso Nacional, transforma-se no ‘nada jurídico’, não lançando nenhum
reflexo pretérito. A medida provisória traz em seu âmbito um fato inconteste.
Na primeira oportunidade em que foram sentidos os efeitos de uma ‘súmula
vinculante’, o Governo federal tratou de neutralizá-la. Ou será que a ‘súmula
vinculante’, de que se fala somente valeria para aqueles casos que não afetam o
Poder Público? Há um açodamento legiferante e um estrabismo na medida
provisória, no momento em que fala na ‘possibilidade de sofrer dano, em virtude
de concessão de liminar ou de qualquer outra medida de caráter antecipatório’.
Com vistas à liminar, a matéria está normatizada nos arts. 799 e 826 do CPC. E,
no que diz respeito à antecipação da tutela, a execução se alavanca em sede
provisória. A medida provisória é simplesmente ociosa. Ela também alterou a
redação do art. 16 da Lei nº 7.347/85, que cuida da ação civil pública, remédio
processual inspirado para a defesa dos interesses difusos, coletivos e
individuais homogêneos, acrescentando ‘nos limites da competência territorial
do órgão prolator’. A nova redação se traduz em retrocesso quando pretende
circunscrever os efeitos da sentença à base territorial do juízo prolator,
dando aos interesses metaindividuais o mesmo tratamento dos direitos
individuais, cuidando de forma homogênea de cosias heterogêneas. Na prática,
isso significaria que haveria de ser proposta ação em cada comarca em que o
dano lançar seus efeitos deletérios, v.g., derramamento de petróleo no mar
territorial de Santos que lançasse seus efeitos deletérios por várias outras
cidades litorâneas. A medida provisória vem ungida do dom da multiplicação.
Oxalá o Congresso Nacional disso se aperceba e não a referende. Mas, se isso
não vier a acontecer, os tribunais poderão minimizar os efeitos prejudiciais
por meio dos seus regimentos internos, dando a competência funcional originária
aos tribunais, alargando, assim, a base territorial.” (Matéria “O Planalto e a
Súmula Vinculante” da Revista  Consulex
nº 10 de 31/10/1997).

Outra posição que merece destaque é a de Luiz Flávio Gomes, Juiz de
Direito em São Paulo, que afirma: “…muitos ministros, até do STF, com
sinceridade, acreditam que ela seria a solução para um dos maiores problemas do
Judiciário: o excesso de recursos. Não imaginavam, no entanto, certamente, que
a sugestão viria a se transformar, com o substitutivo do deputado Jairo
Carneiro, que é o atual Projeto de Reforma do Judiciário, na mais séria e
ditatorial ameaça à independência judicial, entendida não como privilégio
pessoal ou defesa corporativista, mas como eixo fundamental do estado
constitucional e democrático de direito. Por influência da nossa ‘memória
histórica’ centralizadora, autoritária e às vezes despótica, o citado
substitutivo chega ao extremo de prever que o juiz ‘rebelde’, ao descumprir a
súmula, comete crime de responsabilidade e pode perder o cargo. Já a emenda do
Senador Ronaldo Cunha Lima é vaga, sem limites, e, por isso mesmo,
tendencialmente antidemocrática. Aponta-se como fonte de inspiração dessas
iniciativas legislativas que, se prosperassem, colocariam o Brasil num patamar
inusitado de surrealismo, o stare decisis norte-americano (que decorreu do rule
of precedent, típico da commom law inglesa). Mas há um equívoco clamoroso na
concepção do substitutivo, porque naquele sistema não se impede que o juiz
abandone o precedente, fixando regra nova. A fonte direta das mencionadas
propostas, na verdade, deve ser buscada em sistemas jurídicos ‘fechados’,
‘orwellianos’. Pela sua literalidade, alcance e sentido, está evidente que foi
o art. 121 da Constituição cubana que lhes serviu de modelo, sendo certo que
Cuba é o único país latino-americano em que os Tribunais Superiores ‘impartem
instrucciones de caráter obligatorio’ para os juízes inferiores, visando a
impor (‘desde arriba’, obviamente) ‘una práctica judicial uniforme en la
interpretación y aplicación de la ley’. Não se discute, como reiterada e
enfaticamente vem proclamando o ínclito Ministro Sepúlveda Pertence, que está
havendo patente abuso na utilização dos recursos extraordinário e especial (para
o STF e STJ). Principalmente, por parte do Poder Público, que é o grande
responsável pela multiplicação de causas idênticas, desde que ele mesmo
instituiu a vergonhosa ‘mora judicialmente legalizada’ (uso de recursos
repetitivos para retardar, o mais possível, o pagamento dos seus débitos
judiciais). Urge a imediata solução dessa ‘crise recursal’, mas não é preciso,
para tanto, transformar o único Judiciário técnico-burocrático da América
Latina em modelo (um modelo que se caracteriza pela falta de independência dos
juízes, pelo método da cooptação, pela rígida hierarquia, ferrenha
subordinação, castração da liberdade de iniciativa, etc.). Desde que uma brisa
de democracia sopre neste país, de modo algum podemos aceitar as súmulas
vinculantes, porque: 01) Violam o princípio da independência judicial, que deve
ser entendida como independência de cada juiz, uti singuli, no exercício da
jurisdição, seja diante de poderes externos (ad extra), seja diante de poderes
internos (ad intra), particularmente superiores (CF, art. 2º); 02) Conflitam
com o princípio da separação dos poderes (art. 2º e art. 60, § 4º, inc. III da
CF), visto que o Judiciário não pode ditar regras gerais e abstratas, com
validade universal (non exemplis sed legibus judicatum est), por lhe faltar
legitimação democrática para tanto; 03) Fazem tábula rasa do princípio da
tipicidade das leis, assim como do juiz natural imparcial (que inexiste nos
sistemas de jurisprudência superior vinculante); 04) Iludem o princípio do
pluralismo político (art. 1º, inc. V), que é a base das várias interpretações
válidas do mesmo texto normativo; 05) Ofendem o princípio da dignidade da
pessoa humana (art. 1º, inc. III), à medida que retiram do juiz o que existe de
essencial na atividade judicial, que é autodeterminação (tratar o juiz como
incapaz de se autodeterminar, aniquilando sua criatividade, resulta em ofensa à
sua dignidade).  As súmulas dos
Tribunais Superiores, uma vez aprovadas por quorum qualificado (dois terços), em
matérias criteriosamente selecionadas, isto sim, podem e devem exercer o papel
de ‘filtro’ dos recursos extraordinários. Devemos abandonar a idéia da
autoritária ‘vinculação’ e trabalhar com um novo ‘système de filtrage’
(requisito de admissibilidade), no sentido de que, quando a decisão recorrida
(de segundo grau) dirimiu o conflito de acordo com o enunciado de uma delas,
não cabe recurso extraordinário ou especial. Bastaria, para tanto, o acréscimo
de dois novos parágrafos ao art. 102 da CF (mutatis mutandis, também ao art.
105), mais ou menos nestes termos: 01) § 1º Não será admitido ou não terá
seguimento o recurso extraordinário interposto contra a decisão que tem como
fundamento principal ou que dirimiu o conflito de acordo com súmula do Supremo
Tribunal Federal, aprovada por dois terços dos seus membros, depois de
reiteradas decisões no mesmo sentido, sobre matéria
constitucional-previdenciária, acidentária, tributária e econômica; 02) § 2º
Não se compreende na proibição do parágrafo anterior o recurso que apresentar
fundamentação jurídica razoável ainda não apreciada pelo Tribunal. A proposta
em questão tem aptidão para resolver mais racionalmente o problema dos recursos
repetitivos, conserva a liberdade do juiz de julgar o caso conforme sua
consciência e o Direito, preserva sua independência e imparcialidade, evita o
‘congelamento’ da jurisprudência, afasta o autoritarismo, confere relevância
ímpar ao princípio da igualdade (que é fonte de legitimação, economia,
celeridade, estabilidade, segurança jurídica e confiança na Justiça), impede o
seguimento de recurso idêntico, contribui para o ‘descongestionamento’ dos
Tribunais Superiores. Além disso, a solução não quebra a tradição do nosso
direito, aproximando-o, salutarmente, do stare decisis (rule of precedent), até
onde a Constituição brasileira e especialmente o princípio da igualdade
permitem e aconselham, atende ao princípio do duplo grau de jurisdição,
respeita a separação dos Poderes e, sobretudo, impede a verticalização do
Judiciário brasileiro que, ao lado do de Cuba, seria o único entre países
latino-americanos em que a jurisprudência superior passa a ser ‘instrução de
caráter obrigatório’, em nome de ‘uma prática judicial uniforme na
interpretação e aplicação da lei’. A luta histórica de Edward Coke, no século
17, pela supremacia da lei e contra a ditadura monárquica inglesa, poderia
servir de exemplo para nossa irresignação. O caminho jurídico para tanto,
corajosamente desfraldado pelo ‘Justice Marshall’, em 1803, é a descentralizada
e democrática ‘judicial review’ (possibilidade de qualquer juiz de controlar
difusamente a constitucionalidade das leis e das emendas constitucionais).
Estão pretendendo levar os juízes ao banco dos réus por causa de um ‘novo
crime’, batizado por Rui Barbosa de ‘crime de hermenêutica’. Em pleno terceiro
milênio desejam que o pensamento jurídico volte ao tempo das Ordenações. Em vez
de progresso, o retrocesso.” (Matéria “Súmula Vinculante e Independência
Judicial” na Revista Consulex nº 8 de 31/8/1997).

Porém, a mais acertada e perturbadora posição é a assumida por João
Baptista Herkenhoff, para quem “querem fechar o Judiciário aos avanços, ao
novo, ao desafio de criar; querem podar toda e qualquer tentativa de prática de
um Direito mais aberto e mais crítico. Mas tais súmulas vinculantes vão também
amordaçar as lutas populares na direção da crescente e dialética ampliação dos
direitos humanos. Já temos as súmulas não vinculantes e estas prestam serviço
ao Direito. Constituem indicativos para os juizes que, em muitas hipóteses, se
servem delas nos seus julgamentos. Bem diferentes serão as súmulas vinculantes,
porque retirarão dos juizes parte substancial de seu papel social, em nome de
uma eficiência a qualquer custo, mesmo que o preço seja a estagnação do Direito
[…] E observe-se que as súmulas são elaboradas pelas cúpulas judiciárias, por
tribunais compostos por ministros escolhidos pelo crivo de critérios políticos
nem sempre éticos. Os juizes inferiores são pelo menos escolhidos por meio de
concurso público. E, freqüentemente, é da primeira instância, é dos juizes de
primeiro grau que parte o grito pela renovação do Direito, pela ampliação das
franquias, pela aproximação entre Justiça e Povo.” (Justiça, Direito do povo,
págs. 36 e 37).

Posição esta com a qual concorda Sérgio Sérvulo da Cunha quando afirma
que “o chamado ‘efeito vinculante’, portanto, do ponto de vista hermenêutico,
não faz mais do que fazem hoje as súmulas: restringe o universo interpretativo
aberto às partes e aos juízes, que ficam referenciados por aquela interpretação
superior e prévia. Há uma diferença teoricamente relevante entre essas figuras,
na concepção, que o efeito vinculante pressupõe, sobre a natureza do Direito.
São pertinentes as considerações de Castanheira Neves a propósito dos assentos:
‘Os assentos significam, pois, um legalismo de segundo grau ou elevado a
segunda potência’. Seu sentido normativo ‘está vinculado a uma concepção do
direito – à concepção que dele hoje havemos de reconhecer como válida. O
direito não pode ser já validamente pensado sem uma intenção de normatividade
material (de ‘justiça material’), a exigir uma sua [sic] realização e constituição histórico-concretas. A normatividade
material de um sistema jurídico intencionalmente aberto e de uma ordem jurídica
constitutivamente dinâmica, aliás, aquela que unicamente pode corresponder ao
atual Estado de Direito material’ […] Todavia, a sua diferença prática, de
natureza política, é apontada pelo mesmo autor: ‘Não obstante a lei, tiveram-se
por necessários os assentos: é que com estes não se pretendeu inserir no
sistema mais um tipo de normas que houvesse de sofrer o mesmo destino dogmática
e metodologicamente jurídico de quaisquer outras normas do sistema, e sim impor
antes um instrumento que pusesse termo à liberdade ou independência dogmática e
metodológica de que as outras normas se mostravam objeto e são suscetíveis’
[…] Em outras palavras, o que se pretendeu com os assentos foi cercear a
independência jurisdicional concreta. O efeito vinculante funciona plenamente –
como bem tinham percebido os autores do pacote de abril – quando acoplado à
avocatória. Esta sinaliza previamente a todo o corpo da magistratura: o juiz
divergente poderá ser privado da sua jurisdição. Completa-se assim o cerco
mecânico do judiciário, em que todo o corpo se transforma em obediente
instrumento da cúpula” (Op. cit., págs. 134 e 135), concluindo mais à frente
que, “no julgamento dos casos do seu interesse, o governo não quer submeter-se
à competição judiciária e à mesma demora a que estão sujeitos os particulares.
A adoção do efeito vinculante, ao modo como vem sendo proposta, completa aquilo
que já se delineou no ordenamento e na prática: a instituição anti-republicana
de dois judiciários, um para o governo, outro para o homem comum; um eficiente,
pronto e rápido; o outro lento, moroso e inadimplente.” (Idem, pág. 140).

Concorda também, com tais argumentos, Marco Aurélio Costa Moreira de Oliveira, quando afirma que “é certo que a
ordem jurídica deve proporcionar aos julgados da Corte Suprema e do Superior
Tribunal de Justiça maior eficácia do que às decisões de tribunais de menor
hierarquia. No entanto, o efeito vinculante de suas decisões sumuladas não pode
ser aceito, se causar paralisia no desenvolvimento de nosso direito e das
letras jurídicas do país. Muitos de nossos juristas, inspirados em ânimo nobre,
mas equivocados quanto às conseqüências que decorrerão da nova sistemática,
apoiam a introdução de um sistema de vinculação dos julgados às súmulas, sob o
argumento meramente utilitarista de acelerar a prestação jurisdicional. A
grande maioria dos favoráveis ao poder vinculante das súmulas, no entanto, nada
mais pretende do que tolher a evolução da ordem jurídica e da própria
instituição judicial, inspirados por posições ideologicamente conservadoras. Na
verdade, buscam impedir o desejável desenvolvimento da atual fase evolutiva de
nosso direito, nascida com a promulgação da Carta Constitucional de 1988,
inspirada pelo inderrogável princípio do primado dos direitos individuais. Os
favoráveis ao efeito vinculante das súmulas certamente são os mesmos que se
demonstram contrários à inquietação das inteligências críticas.” (Artigo
“As súmulas e o efeito vinculante” in
Dominus Cd-Rom Jurídico, julho-agosto de 2001).

Outra posição que merece destaque é a do promotor Evaldo Borges
Rodrigues da Costa, que lembra, de maneira lúcida que “a necessária e aspirada
reforma do Poder Judiciário não é aquela organizacional ou estrutural a que se
referem os artigos 92 e seguintes da Constituição Federal, que tocam
diretamente aos órgãos da Justiça, mas sim a atinente ao artigo 22, inciso I,
daquela Carta, que diz respeito às próprias normas do processo, do
procedimento, ao modo pelo qual ele anda, tramita, podendo torná-lo mais
célere, ágil, rápido, de sorte que as normas processuais, que são normas de
garantia das partes no processo, efetivamente agasalhem e tutelem os direitos
do cidadão em Juízo. Nesse sentido, quando se fala em reforma do Judiciário, na
verdade está-se falando em reformulação do processo, de modo que a prestação da
tutela jurisdicional seja a entrega de um serviço de resultados positivos, dada
a importância de tal função, favorecendo-se não só necessariamente a quem ganha
a causa, como também a quem perde a demanda, que tem possibilidade de ver a
lide novamente julgada em grau de recurso, ou então simplesmente aceitar o
julgado, definindo-se, pelo menos, a situação jurídica concreta posta em juízo,
que ninguém quer ver eternizada. […] Por quantas vezes as fórmulas
sacramentais do processo, nas denúncias, em alegações finais, memoriais, razões
e contra-razões recursais, as fases do procedimento em geral, os prazos,
obrigam os profissionais do Direito a repetir exaustivamente os mesmos fatos e
razões jurídicas, nas primeiras e nas demais instâncias, num sem-número de
atividades e fases sem fim, enquanto a sociedade, distante, desconhece o que se
faz no íntimo do foro e do processo, assistindo aos seus direitos se arrastarem
incompreensivelmente pelos anos, ora pensando-se que não se trabalha seriamente
na Justiça, ora justificando tal demora na corrupção dos que laboram na liça
forense diária. Uma de tais medidas usurpadoras do Direito é a denominada
Súmula Vinculante, que se pretende implementar nos julgados da mais alta Corte
de Justiça do País, no Supremo Tribunal Federal, em determinadas matérias, ao
argumento de se agilizar a Justiça naquela instância, e também nas inferiores.
Talvez, o maior prejuízo de tal Súmula Vinculante seja o de hierarquizar o
Poder Judiciário entre os magistrados, extrapolando o âmbito administrativo de
tal poder, no qual a hierarquia é admissível, para incursionar-se nas decisões
jurisdicionais de mérito dos membros do Poder Judiciário, cassando in limine,
por assim dizer, a independência e a autonomia do juiz ao julgar, pois, estaria
ele atrelado às decisões superiores sumuladas, quase que obrigando-o a assinar
em X determinadas matérias. Por conseqüência, não tardaria o surgimento de
outras ‘figuras processuais’, tais como as ‘Liminares Vinculantes’ e os
‘Acórdãos Vinculantes’, que, baseados unicamente nas ‘Súmulas Vinculantes’,
fariam os Tribunais Superiores do País ditar o direito aplicável aos juízes, e
também às partes, até agora ignoradas na nova fórmula, em flagrante afronta ao
princípio constitucional da legalidade, conforme o qual ‘ninguém será obrigado
a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei’ (art. 5º, inc.
II, da CF), e principalmente, o juiz, não se podendo olvidar também da
existência das partes, porque como se sabe, o ordenamento jurídico não é norma,
mas ‘conjunto de normas’ que integram um sistema normativo, tal como leciona e
lembra Bobbio, na sua Teoria do Ordenamento Jurídico, 4a edição, Editora
Universidade de Brasília, 1994, páginas 31/71 e seguintes. Assim, com o
possível aparecimento das Súmulas Vinculantes, surgiriam as sentenças
absolutamente vinculadas. Haveria, em suma, um forte desequilíbrio das partes e
do próprio juiz no processo, como se restasse suprimido o primeiro grau de
jurisdição. As partes, por outro lado, poderiam convir em não ajuizar ação
alguma ante a existência de matéria jurídica indiscutível por ser constante de
Súmula Vinculante, porque não se pode amesquinhar a inteligência das partes
nesse procedimento, que são, aliás, as principais interessadas na lide,
resultando daí o afastamento do Poder Judiciário na solução da controvérsia,
impedindo-o de analisar lesão ou ameaça de lesão a direito, que lhe caberia,
por disposição Constitucional, julgar (art. 5º, inc. XXXV, da CF). Com isso,
ficaria afastada a necessária segurança e estabilidade das decisões judiciais,
que produzem coisa julgada como garantia das partes no processo. Seria, sem
dúvida, um retrocesso no tempo e no espaço na história da jurisdição. É que,
olhando-se para a frente, para a evolução do Direito contemporâneo, para a
abertura do ordenamento jurídico, outra conclusão forçosamente se há de
conquistar. Se efeito vinculante de qualquer decisão haja de se produzir, é
necessário que seja no amplo aspecto das pretensões ajuizadas em nome dos
denominados ‘interesses difusos e coletivos’, estes sim, respectivamente, de
alcance de um número indeterminado de pessoas, visando a um bem jurídico
indivisível, ou de um grupo de pessoas, que tem por metas bens divisíveis,
cujos interesses sejam comuns, sob o ponto de vista social e jurídico, hipóteses
em que as ações idênticas ajuizadas deveriam ser repelidas por litispendência,
pois os efeitos da primeira ação, a par de tornar prevento o Juízo e o tribunal
respectivo, teria refletidos os seus efeitos jurídicos a cada situação jurídica
concreta e idêntica. Assim, vinculante seria a pretensão deduzida em Juízo, e
não a Súmula, que é o aspecto puramente formal do ato, assim como a Liminar e o
Acórdão. Disso resulta que o Supremo Tribunal Federal, não necessita recorrer à
lei, à guisa de fonte do Direito, ou ao Poder legiferante, para implementar o
reconhecimento do efeito vinculante das suas decisões, mas sim, poderá buscá-la
na sua própria fonte jurisprudencial, na hipótese em que o Pleno assim declare
o Direito, em face da natureza jurídica do interesse coletivo e/ou difuso,
tornando vigente e eficaz a decisão vinculante, que se espraiaria como coisa
definitivamente julgada para todas as instâncias e Juízos, sob o aspecto formal
e material, impedindo-se a repetição das ações em Juízo. A solução e o término
dos processos idênticos, na Justiça, estão na jurisprudência, e não,
diretamente, na lei hermética e fechada. Está na correta interpretação do
Direito. Já se disse com propriedade que, por mais brilhante que seja a
inteligência sumular vinculante, por se referir a aspecto formal compulsório de
aplicação do Direito, não faria bem à saúde democrática do Estado, no aspecto
da tradicional separação, independência e harmonia entre os Poderes da
República.”( Matéria “Súmula vinculante e interesses difusos” na Resvista
Consulex nº 34 de 31/10/1999).

Como contra-argumento àqueles que são favoráveis a adoção desta
medida, na tentativa de se evitar e diminuir o acúmulo de processos nas
instâncias superiores, pertinente é o argumento de Ronaldo Poletti, segundo o qual
“…não se deve, todavia, deixar de considerar que a medida é mero paliativo. O
acúmulo que se evitaria decorre, em grande parte, da insistência descabida do
próprio Governo, o qual, mesmo convencido da orientação jurisprudencial, na
maioria dos casos, resiste e recorre para ganhar tempo, escorado em um decreto
do ex-presidente Geisel que proíbe a extensão de decisões judiciais, entre
partes, a toda a Administração. Trata-se de uma falácia. O decreto existe para
evitar evidente corrupção visando a beneficiar funcionários, quando houver mera
decisão isolada, fundada em tese ainda não consolidada…” (Matéria “Reforma da
Justiça” na Revista Consulex nº 12 de 31/12/1997).

Também Estêvão Mallet entende que os argumentos favoráveis à adoção da
súmula de efeito vinculante, no sentido de se evitar o acumulo de processos nas
instâncias superiores, não convencem, pois, segundo ele, “…o certo é que a
decisão judicial genericamente obrigatória nem mesmo resolve o problema da
morosidade da Justiça. No Direito do trabalho houve, até o início da década de
oitenta, decisões que tinham de ser respeitadas genericamente por todos os
juízes e nem por isso o processo trabalhista era modelo de eficiência e
rapidez. O que torna morosa a Justiça, essencialmente, é o grande número de
processos, para os quais não há juízes em proporção adequada. Para que se tenha
idéia da magnitude desse número, basta dizer que, segundo dados fornecidos pelo
Tribunal Superior do Trabalho, só no ano passado foram propostas, nos juízos
trabalhistas de primeiro grau, quase dois milhões de novas ações. A súmula
vinculante, no entanto, não enfrenta a causa desse problema, como o faz, por
exemplo, a arbitragem. Diante de tudo isso, não se afigura exagerado dizer que
a proposta recentemente aprovada pelo Senado Federal, de criação de súmulas
vinculantes, sobre ser de legitimidade questionável e estar em descompasso com
a tendência verificada em outros países, traz mais problemas do que soluções.
Prova que estava certo o grande jurista brasileiro ao afirmar que entre nós
‘muito se legislou e legisla para se retocar; pouco para se resolverem
problemas’ (Pontes de Miranda).” (Matéria “Algumas linhas sobre o tema das
súmulas vinculantes” na Revista Consulex nº 11 de 30/11/1997).

Bastante completa, e pertinente, é também a posição adotada por
Djanira Maria Radamés de Sá, que funda-se no princípio geral de direito do Due process of law, que, segundo a
autora encerra “…a garantia de um processo justo, não bastando tenha o
cidadão direito a ele, sendo também imperiosa a absoluta regularidade do
processo, com atendimento de todos os seus corolários. Esse, então, é o
processo basilar, do qual derivam todos os demais que ensejam a garantia de um
processo e de uma sentença justos. […] Em resumo, o princípio do devido legal
significa a garantia de participação dos sujeitos da lide na sua composição
(através de outras garantias) e do Estado, no exercício de seu poder coativo de
composição das lides.” (Op. cit. pág. 103). Continua a mesma autora, explicando
que “uma das manifestações da dimensão processual do princípio do due process of law, o acesso à justiça
é, segundo Mauro Cappelletti ‘…a
mais importante expressão de uma radical transformação do pensamento jurídico e
das reformas normativas e institucionais’ […] Cabendo ao Poder Judiciário a
exclusividade, pelo menos em regra, da função de proteção à ordem jurídica, é
nele que devem se socorrer os cidadãos cujos direitos tenham sido lesados ou
ameaçãdos, em busca da justa e necessária recomposição. Sem essa atuação, os
direitos restariam abstratamente reconhecidos pela lei, mas não concretamente
protegidos pela sentença, deixando de se efetivar o ordenamento. Estariam
proclamados, mas não garantidos. Não se pode falar em Estado Democrático de
Direito na ausência da possibilidade de provocação da tutela jurisdicional pelo
cidadão. […] Qualquer obstáculo que se oponha à realização dos direitos
abstratamente protegidos ou à resolução dos litígios importa em
inacessibilidade do cidadão à justiça e, portanto, em transgressão à ordem
jurídico-constitucional que, seguindo tendência mundial, privilegia os meios de
acesso do cidadão à obtenção da tutela jurisdicional, seja ampliado
significativamente a legitimação para a defesa dos interesse [sic] de massa, seja prevendo a criação
de mecanismos facilitadores e simplificadores da atividade jurisdicional. A
vinculação dos órgãos julgadores submetidos à jurisdição dos tribunais editores
de súmulas constitui, sem dúvida, obstáculo interposto entre o cidadão e a
justiça, posto que, definida a tese, passam a submeter-se-lhes as questões com
ela identificadas. Na prática, isso significa que é inútil buscar a rediscussão
do tema, acabando o cidadão por deixar de levar à apreciação do Judiciário os
fatos que a ele se reportem. A existência de súmula vinculante agride, assim, o
postulado do acesso à justiça, porque inviabiliza a possibilidade de
manifestação do Judiciário sobre casos in
concreto.”[sic] (Op. cit., págs.
104 e 105). Não é só, continua ainda a autora afirmando que “quando a
Constituição define, em seu artigo 5º XXXV, que ‘a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito’, ela garante a
necessária tutela estatal aos conflitos ocorrentes na vida em sociedade […] O
que aqui se contempla é o direito de ação, direito público subjetivo
exercitável até mesmo contra o Estado, que se caracteriza pelo interesse
processual, pela necessidade da tutela jurisdicional para reparação de um
direito violado […] Sem dúvida alguma, o direito de ação, que é direito à
efetiva prestação jurisdicional, e o acesso à justiça são as vigas-mestras do due process of law. Se é certo que a
súmula vinculante torna inacessível a justiça ao cidadão, não menos certo é que
inviabiliza o exercício do direito de ação, isto porque a previsão legal torna
impeditiva a apreciação da causa pelo
órgão jurisdicional competente para seu julgamento…”[sic] (Op. cit., págs. 105 e 106). Adiante, lembra, ainda que
“garante o princípio insculpido no artigo 93, IX, da Constituição Federal, a inviolabilidade
dos direitos em face do arbítrio, posto que os órgãos jurisdicionais têm que
motivar, sob pena de nulidade, o dispositivo contido na sentença. É exigência,
portanto, do Estado de Direito […] Motivar as decisões significa
fundamentá-las, explicitar as razões de fato e de direito que implicam o
convencimento do juiz. Toda e qualquer decisão judicial deve ser fundamentada,
acarretando a falta a nulidade do ato processual. Não se isentam da
obrigatoriedade nem mesmo as sentenças de indeferimento e as que extinguem o
processo sem julgamento de mérito. […] Não basta à fundamentação, lembra Nelson Nery Júnior, que seja meramente
formal, sendo ínsita à sua essência que seja substancial, isto é, que o juiz
analise as questões deduzidas ‘exteriorizando a base fundamental de sua
decisão’. Serão apenas formais as fundamentações vinculantes, porque ao juiz
submetido à sua força só restará a subsunção dos fatos à norma posta pelo
tribunal, a aplicação mecânica de decisão previamente tida como a única possível
porque, repita-se, se o magistrado ousar discordar da súmula, poderá ver
cassada sua decisão, o que torna inócuo qualquer esforço interpretativo no
sentido de adequação dos fatos concretos à norma legal vista sob a perspectiva
do momento de sua aplicação.”[sic]
(Op. cit., págs. 106 e 107). Por fim, a autora lembra, também, do duplo grau de
jurisdição, afirmando que “a fim de garantir a justiça das decisões, diminuindo
a margem de erro, as sentenças proferidas por um órgão jurisdicional podem ser
revistas por outro, hierarquicamente superior. O princípio, todavia, não
constitui garantia constitucional, posto que somente a Carta Política de 1824
sobre ele dispunha expressamente […] Pelo princípio, são admitidas duas
decisões válidas e completas, proferidas por juízes diferentes, prevalecendo
sempre a segunda sobre a primeira […] Uma vez definida tese jurídica em
súmula com efeito vinculante, a reapreciação da sentença ditada em caso
concreto tenderá, pelos mesmos motivos já expendidos, a ser impossibilitada. De
fato, de nada adianta ao cidadão buscar a instância recursal se já conhece,
previamente, o resultado que esta se encontra obrigada a expressar. Conspira a
situação, então, para que seja desatendido o princípio do duplo grau de
jurisdição, garantidor da possibilidade que tem o cidadão de ter revista, por
outro órgão jurisdicional, a decisão proferida em instância de competência
originária.” (Op. cit., págs. 107 e 108).

José Anchieta da Silva afirma que “aqueles que se colocam contra
adoção da medida entendem, e com razão, que, partindo-se de tal argumentação
sedimentada numa realidade que não pode ser negada, [dados estatísticos sobre o
extraordinário volume de processos] se está atacando os efeitos de uma crise
instaurada mas não se está atacando a causa. A adoção […] da súmula de efeito
vinculante amplo será um ponto descolorido sobre os termos de uma constituição
alvissareiramente chamada de constituição cidadã.” (Op. cit., pág. 29).

4.0 – Da Inconstitucionalidade do Efeito Vinculante

A partir de agora, passa-se à análise da inconstitucionalidade da
adoção do efeito vinculante no Direito brasileiro.

Serão abordados, como fontes desta inconstitucionalidade, os
princípios do Devido Processo Legal, do Livre Convencimento do Juiz, do Duplo
Grau de Jurisdição, da Obrigatoriedade de Fundamentação de toda decisão
judicial, além do princípio da divisão e harmonia dos Três Poderes; todos
garantidos pela Constituição Federal de 1988, e que, conforme será demonstrado,
seriam desrespeitados na eventualidade da adoção das súmulas vinculantes.

4.1 – Do Devido Processo Legal

4.1.1 – Conceito

Como devido processo legal, ou due
process of law, deve ser entendido: “…o conjunto de garantias
constitucionais que, de um lado, asseguram às partes o exercício de suas faculdades
e poderes processuais e, de outro, são indispensáveis ao correto exercício da
jurisdição. Garantias que não servem apenas aos interesses das partes, como
direitos públicos subjetivos (ou poderes e faculdades processuais) destas, mas
que configuram, antes de mais nada, a salvaguarda do próprio processo,
objetivamente considerado, como fator legitimante do exercício da jurisdição.”
(Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pelegrini Grinover e Cândido Rangel
Dinamarco, op. cit., pág. 82).

Quanto ao conteúdo deste princípio, podemos elencar o contraditório, a
ampla defesa, a igualdade processual, a publicidade, o dever de motivar as
decisões judiciais, a inadmissão de provas obtidas por meios ilícitos, além de
outros aplicáveis, mais especificamente, ao processo penal. (Antônio Carlos de
Araújo Cintra, Ada Pelegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, op. cit.,
págs. 82 a 85).

A maioria destes sub-princípios decorrentes do princípio do devido
processo legal (os que se contrapõem à adoção do efeito vinculante), por serem
considerados como princípios autônomos, serão analisados à seguir,
separadamente.

4.1.2 – Da súmula vinculante e o devido processo legal

O efeito vinculante não se amolda à um sistema jurídico que vise
garantir o devido processo legal, como ocorre no Brasil (CF/88, art. 5º,
incisos LIII, LIV, LV, LVI, além de outros), pois, conforme argumenta José
Anchieta da Silva, o efeito vinculante “…é uma extensão da coisa julgada para
além da lide singular. A afirmação contém em si, em termos científicos, uma
heresia mas, na prática, este será o efeito do tal efeito vinculante amplo
pretendido. E isto é conspirar contra o conceito mesmo da coisa julgada, em
todas as latitudes. O mesmo Sérgio
Sérvulo da Cunha […] lembra que ‘os efeitos dessa decisão, porém, são
circunscritos àqueles que puderam expor suas razões em juízo, fazer provas,
debater o Direito e os fatos e recorrer das decisões contrárias […] É
impossível, em face desse direito fundamental, proferir-se decisão judicial
cuja execução alcance quem não foi litigante, quem não teve a oportunidade de
se defender, fazer prova, expor suas razões, discutir o fato e o Direito. […]
A força obrigatória (efeito vinculante) das decisões judiciais, o alcance
executório da coisa julgada, restringe-se, portanto, aos que foram parte no
respectivo processo.’ […] Tais e pertinentes conclusões vêm secundada pela
invocação do texto constitucional, exatamente no que ele contém de mais
eloqüente, em torno das inderrogáveis prerrogativas de cidadania, segundo a
qual aos litigantes e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a
ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, (art. 5º, inciso LV da
Carta Política) e, segundo a qual a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito (art. 5º, inciso XXXV, do mesmo texto
constitucional).” (Op. cit., págs. 48 a 50).

4.2 – Do Livre Convencimento do Juiz

4.2.1 – Conceito

Também
(e mais acertadamente) chamado de princípio da persuasão racional do juiz, “tal
princípio regula a apreciação e a avaliação das provas existentes nos autos,
indicando que o juiz deve formar livremente sua convicção…” (Antônio Carlos
de Araújo Cintra, Ada Pelegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, op. cit.,
pág. 67).

Decorre deste princípio que “…o juiz não é desvinculado da prova e
dos elementos existentes nos autos (quod
non est in actis non est in mundo), mas a sua apreciação não depende de
critérios legais determinados a priori.
O juiz só decide com base nos elementos existentes no processo, mas os avalia
segundo critérios críticos e racionais…” (Antônio Carlos de Araújo Cintra,
Ada Pelegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, op. cit., pág. 68).

Este princípio indica, também, independência do juiz em relação aos
Tribunais Superiores, estando diretamente ligado à garantia de independência
dos juízes, “…a qual retira o magistrado de qualquer subordinação hierárquica
no desempenho de suas atividades funcionais; o juiz subordina-se somente à lei,
sendo inteiramente livre na formação de seu convencimento e na observância dos
ditames de sua consciência.” (Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pelegrini
Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, op. cit., pág. 161).

Apesar de não estar expressamente garantido pela Constituição Federal
de 1988, este princípio está intimamente ligado ao princípio do devido processo
legal (analisado acima – item 4.1), e ao princípio da obrigatoriedade de
motivação das decisões judiciais (analisado mais adiante – item 4.4).

4.2.2 – Da súmula vinculante e o livre convencimento do juiz

Nota-se, facilmente, que a garantia ao livre convencimento do juiz é
impraticável em face ao efeito vinculante, uma vez que, caso seja adotado este
efeito vinculativo das súmulas dos tribunais, o juiz, mesmo que convencido do
contrário, deverá decidir a lide da forma que foi previamente estabelecido
pelos Tribunais Superiores, estando vinculado à decisão sumulada.

Tão gritante é a impossibilidade da garantia do livre convencimento do
juiz frente ao efeito vinculante que maiores argumentações tornam-se
desnecessárias.

4.3 – Do Duplo Grau de Jurisdição

4.3.1 – Conceito

“Esse princípio indica a possibilidade de revisão, por via de recurso,
das causas já julgadas pelo juiz de primeiro grau (ou primeira instância), que corresponde à denominada jurisdição inferior. Garante, assim, um
novo julgamento, por parte dos órgãos da ‘jurisdição superior’, ou de segundo
grau (também denominada de segunda
instância).” (Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pelegrini Grinover e
Cândido Rangel Dinamarco, op. cit., pág. 73).

Este princípio do duplo grau de jurisdição “…funda-se na
possibilidade de a decisão de primeiro grau ser injusta ou errada, daí
decorrendo a necessidade de permitir sua reforma em grau de recurso […] é
mais conveniente dar ao vencido uma oportunidade para reexame da sentença com a
qual não se conformou […] mas o principal fundamento para a manutenção do
princípio do duplo grau é de natureza
política: nenhum ato estatal pode ficar imune aos necessários controles…” (Antônio Carlos de Araújo Cintra,
Ada Pelegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, op. cit., pág. 74).

“Em princípio só se efetiva o duplo grau de jurisdição se e quando o
vencido apresentar recurso contra a decisão de primeiro grau: ou seja, há
necessidade de nova provocação do órgão jurisdicional, por parte de quem foi
desfavorecido pela decisão…” (Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pelegrini
Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, op. cit., pág. 75).

Este princípio é previsto pela Constituição Federal na parte final do
inciso LV do artigo 5º.

4.3.2 – Da súmula vinculante e o duplo grau de jurisdição

Aqui também é facilmente notada a desarmonia que existiria entre o
princípio do duplo grau de jurisdição e o efeito vinculante das súmulas, uma
vez que seria desnecessário (ou inútil) o recurso interposto pela parte
desfavorecida pela sentença, pois a decisão final do Tribunal já seria
previamente conhecida.

O absurdo que poderia ocorrer é tão grande que não é possível
encontrar argumentos favoráveis à adoção do efeito vinculante.

O que poderia ocorrer, por exemplo, seria um caso onde a parte
pleiteasse em juízo um determinado direito e que tivesse uma sentença onde o
juiz, apesar de não convencido pela súmula de efeito vinculante, julgasse a
ação contrariamente ao esperado pela parte (e desejado pelo juiz), e que após
recurso ao Tribunal imediatamente superior, o processo teria fim com um simples
despacho do relator, onde este afirmaria apenas que tal recurso é contrário à
decisão já proferida pelo STF, inviabilizando, por completo, o duplo grau de
jurisdição; pois, como no caso hipotético, as provas do processo (que foram
capazes de convencer o juiz de primeira instância, mas que apesar disso foi
obrigado a julgar segundo a súmula) não seriam sequer analisadas para possível
alteração da súmula vinculativa.

4.4 – Da Obrigatoriedade da Fundamentação da Decisão Judicial

4.4.1 – Conceito

“Na linha de pensamento tradicional a motivação das decisões judiciais
era vista como garantia das partes, com vistas à possibilidade de sua
impugnação para efeito de reforma. era só por isso que as leis processuais
comumente asseguravam a necessidade de motivação […] mais modernamente, foi
sendo salientada a função política da
motivação das decisões judiciais, cujos destinatários não são apenas as partes
e o juiz competente para julgar eventual recurso, mas quisquis de populo, com a finalidade de aferir-se em concreto a
imparcialidade do juiz e a legalidade e justiça das decisões” (Antônio Carlos
de Araújo Cintra, Ada Pelegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, op. cit.,
pág. 68).

Tal princípio é previsto pelo inciso IX do artigo 93 da Constituição
Federal, que prevê a nulidade para toda e qualquer decisão judicial que não
esteja devidamente fundamentada.

4.4.2 – Da súmula vinculante e a obrigatoriedade da fundamentação de todas as decisões judiciais

Aqui também é nítido descompasso entre a fundamentação das decisões e
o efeito vinculante das súmulas, uma vez que seria possível que uma decisão
fosse fundamentada apenas de maneira formal, indicando simplesmente que a
súmula de determinado Tribunal é no sentido da decisão, chegando, ao extremo
nem se analisar as provas do processo, ou quem sabe, até mesmo de se decidir
pela improcedência da ação quando do despacho inicial do processo,
impossibilitando o acesso à justiça (outro princípio garantido pela
Constituição Federal de 1988 – analisado a seguir, no item 4.5).

4.5 – Do Acesso à Justiça

4.5.1 – Conceito

“Seja nos casos de controle jurisdicional indispensável, seja quando
simplesmente um pretensão deixou de ser satisfeita por quem podia satisfazê-la,
a pretensão trazida pela parte ao processo clama por uma solução que faça justiça a ambos os participntes do
conflito e do processo. Por isso é que se diz que o processo deve ser
manipulado de modo a proporcionar às partes o acesso à justiça, o qual se resolve, na expressão muito feliz da
doutrina brasileira recente, em ‘acesso à ordem jurídica justa’. Acesso à justiça não se identifica,
pois, com a mera admissão ao processo,
ou possibilidade de ingresso em juízo…”[sic]
(Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pelegrini Grinover e Cândido Rangel
Dinamarco, op. cit., pág. 33).

Contudo, neste estudo, cumpre analisar somente os aspectos da admissão
ao processo, ou ingresso em juízo, onde deve-se buscar efetivar a possibilidade
jurídica do interessado à ingressar em juízo, e, mais que isso, analisar sua
pretensão; ou do acesso à decisões justas, onde “…o juiz deve pautar-se pelo
critério de justiça, seja (a) ao apreciar a prova, (b) ao enquadrar os fatos em
normas e categorias jurídicas ou (c) ao interpretar os textos de direito
positivo…” (Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pelegrini Grinover e Cândido
Rangel Dinamarco, op. cit., pág. 35).

Tal garantia está expressa na Constituição Federal de 1988 no artigo
5º, inciso XXXIV, alínea “a”, e, mais especificamente, no inciso XXXV do mesmo
artigo.

4.5.2 – Da súmula vinculante e a supervalorização do Poder Judiciário

Como visto o item 4.4.2, sobre a obrigatoriedade de fundamentação das
decisões judiciais, podem ocorrer casos onde o juiz, no despacho inicial do
processo, recuse receber a petição inicial sob o argumento de que tal pedido
contraria determinada súmula de determinado Tribunal. Existe maior negação de
acesso à justiça que este (não se chegar nem mesmo a dar início ao processo, ou
por outro lado, não se chegar a analisar o pedido e as provas)?

4.6 – Da Supervalorização do Poder Judiciário

4.6.1 – Conceito

Como é
expressamente afirmado pelo artigo 2º da Constituição Federal de 1988, “são
Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o
executivo e o Judiciário.”

Trata-se da consagração constitucional do princípio da Separação dos
Poderes de Montesquieu.

4.6.2 – Da súmula vinculante e a supervalorização do Poder Judiciário

Afirma a Presidente da ANAMATRA (Associação Nacional dos Magistrados
da Justiça do Trabalho), Maria Helena Mallmann Sulzbach, que o efeito
vinculante “…significa alterar o princípio constitucional que ‘ninguém será
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei’ (art.
5º, inc. II, da CF/88), cláusula pétrea não passível de alteração pelo poder
constituinte derivado. Materializando a interpretação obrigatória que deve ser
dada à lei, a súmula com efeito vinculante gera efeito que nem a lei provinda
do Parlamento tem capacidade de produzir. Torna-se uma superlei, concentrando
no Judiciário poderes jamais concedidos sequer ao poder constituinte
originário, o qual não pode impor interpretação obrigatória às normas que
disciplinam as relações sociais. A possibilidade de edição de súmula com efeito
vinculante pelos tribunais de cúpula significa atribuir a esses competência de
cassação e afirmação das normas, com evidente fragilização do Poder Legislativo
e, acima de tudo, subtração de sua prerrogativa formal de legislar. Trata-se,
ao nosso ver, de sucedâneo judiciário de Medida Provisória e, portanto, é mais
uma forma de usurpação das funções legislativas do Congresso Nacional. E mais,
sob o enfoque das conseqüências da edição de comando legislativo compulsório,
ao qual o juiz se submete obrigatoriamente, há evidente supressão do processo
de renovação do direito através da jurisprudência. Suprimindo-se o princípio do
livre convencimento do juiz, suprime-se também uma das principais fontes desse
processo que tem, em sua origem o exercício da advocacia, que fica restrito e
limitado a requerer ao Judiciário simplesmente a aplicação do enunciado
vinculativo. Com o engessamento do processo de renovação do direito fica a
indagação: de que realidade e em que fatos sociais dinâmicos os tribunais de
cúpula irão buscar inspiração para editar os seus comandos legislativos? Não
tenho qualquer dúvida de que a busca da solução justa de cada processo é
inerente à democracia, que não pode ser abalada a pretexto de descongestionamento
do Judiciário.” (Matéria “Efeito vinculante: prós e contras”, em especial sobre
a Reforma do Judiciário na Revista Consulex nº 3 de 31/3/1997).

5.0 – Conclusões

Frente a esta análise realizada, pode-se dizer que a súmula de efeito
vinculante, conforme assinalado pelos diversos autores contrários a tal medida,
além de estar sendo banida dos ordenamentos jurídicos dos países mais
adiantados, poderia, também, ser utilizado como forma do Governo Federal
“impor” à toda a sociedade, via Poder Judiciário – uma vez que os Ministros do
Supremo são escolhidos por indicações, sobretudo, políticas -, um determinado
entendimento jurisprudencial, através de súmulas de efeito vinculante, que
reflitam, acima de tudo, suas pretensões meramente politiqueiras, como foi, por
exemplo, o caso dos seqüestros de bens, realizados pelo ex-Presidente Fernando
Collor, onde os Ministros deram apoio às medidas tomadas pelo então Presidente.

Deve-se levar em conta, ainda, que, geralmente, é através dos votos
vencidos que nascem as novas interpretações jurisprudenciais, que contribuem
para o desenvolvimento e aperfeiçoamento do Ordenamento Jurídico, que já é bem
fechado e inflexível, sendo, ao contrário, recomendado e necessário, que este
esteja sempre aberto às transformações sociais, principalmente neste mundo
globalizado de hoje em dia, onde, “do dia para noite” ocorrem violentas
transformações, sobretudo nas áreas econômicas, comerciais e científicas. O
direito é algo vivo, móvel e pulsante, não podendo, em hipótese alguma, ser
tratado como um ser inanimado (José Anchieta da Silva, op. cit. pág. 47). O
direito deve ser estável, porém não pode jamais permanecer estático (Roscoe
Pound, apud José Anchieta da Silva,
op. cit. pág. 46).

Não se pode esquecer, ainda, que a independência e liberdade da
magistratura está cravada de maneira indelével no espírito do Estado
Democrático de Direito (garantido pela CF/88 no art. 1º, caput), não sendo possível tornar os juízes de primeiro grau em
escravos dos tribunais superiores sem, no mínimo, transformar este estado em um
estado autoritário.

A adoção do efeito vinculante acabaria fazendo letra morta o princípio
do due process of law, insculpido na
Constituição Federal, uma vez que o efeito vinculativo obrigatório negaria a
defesa aos que não participaram do processo, que não produziram provas, que não
foram chamados a se defender, através da negativa de seu acesso à justiça,
afastando seus direitos da apreciação jurisdicional, ou, em casos raros, onde a
parte insistisse em pedir a tutela jurisdicional, o processo teria fim com uma
sentença fundamentada apenas formalmente, o que também não condiz com a Carta
Magna, inviabilizando o duplo grau de
jurisdição, uma vez que o resultado do recurso já seria previamente
conhecido, além de que criaria uma super-valorização do Poder Judiciário, o que
não condiz com a harmonização dos Três Poderes.

Não se deve, ainda esquecer do disposto no artigo 17 do Código de
Processo Civil, segundo o qual “reputa-se litigante de má-fé aquele que: I –
deduzir pretensão ou defesas contra texto expresso de lei ou fato
incontroverso…”, de modo que, caso seja adotado o efeito vinculante, será
possível condenar-se a parte por litigância de má-fé caso esta venha a pedir
direito não reconhecido pela súmula vinculante, mesmo que esteja fundamentada
em voto vencido declarado na edição da referida súmula. Além de que,
dependendo-se de como for aprovada a Emenda Constitucional que aprove o efeito
vinculante, poder-se-ia estar criando o “Crime de Hermenêutica”, onde o juiz
poderia ser condenado por discordar do entendimento sumular.

A verdade é fria, os que são favoráveis ao efeito vinculante, na
verdade desejam fechar o Judiciário às lutas populares, desejam acabar com o
avanço dos direitos fundamentais e, sobre tudo, dos Direitos Humanos, que, a
partir da Constituição Federal de 1988, passaram a ser objetivos da República
Federativa do Brasil (CF/88, artigo 3º), desejam, mais, transformar o Poder
Judiciário, o único poder “sério” que o país ainda possui, em mero “braço” do
Poder Executivo, convalidando suas ações pouco democráticas.

A adoção do efeito vinculante não será capaz de transformar a máquina
do Judiciário em “exemplo de eficiência”, como defendem os favoráveis à “lei da
mordaça”, primeiro porque o principal culpado pelo gigantesco número de
processos “entulhados” nos tribunais superiores é, justamente, o governo,
sobretudo o Federal, que insiste em recorrer das decisões de instâncias
inferiores apenas com o intuito de adiar para o próximo governo, o pagamento
das ações que sabe que perderá, além de que, em segundo lugar, a grande demora
das soluções processuais, se deve, em grande parte pela insuficiência de
magistrados e funcionários públicos em geral. E, assim, a medida, apesar de
contribuir para uma aceleração da solução da lide, não contribuirá para a
celeridade processual da forma como é salientado pelos favoráveis ao efeito
vinculante.

Cumpre lembrar por fim, que o artigo 60, § 4º, IV da Constituição
Federal veda qualquer alteração constitucional que vise abolir os direitos e
garantias individuais, de forma que não pode ser aceita, por inconstitucional,
qualquer alteração da Constituição Federal que tenha por finalidade dar às
súmulas dos tribunais superiores o efeito vinculante, uma vez que, como visto,
tal efeito atenta diretamente com o princípio do due process of law e com as garantias constitucionais corolárias
deste princípio, como por exemplo a da amplitude de defesa, do acesso à
justiça, da inafastabilidade da apreciação jurisdicional frente à lesão ou
ameaça a direito, e da fundamentação das decisões judiciais, além de atentar
também contra os princípios do duplo grau de jurisdição e da separação dos
poderes.

Não se trata de ser radicalmente contra as súmulas de efeito
vinculante, de forma que estas poderão ser muito úteis se utilizadas apenas
para os casos referentes às matérias Administrativas, Tributárias e
Previdenciárias, onde o poder público tenha sucumbido frente aos interesses
particulares, ou ainda, nos casos de Interesses Difuso e/ou Coletivos, de forma
que tal efeito vinculatório, por ser absolutamente anti-democrático não deve
ser permitido em outros casos não elencados.

E, mesmo nos casos onde deveria ser admitido o efeito vinculante,
deveria, por outro lado, haver um mecanismo que permitisse a real revisão da
súmula, uma vez que o direito deve ser, sempre, um instrumento de libertação
(Conforme preconiza João Baptista Herkenhoff em seus mais variados livros,
sobretudo “Como aplicar o Direito” da Editora Forense e “Direito e Utopia” da
Livraria do Advogado).

 

Bibliografia:

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Antônio F. Propostas de reforma do judiciário. in Revista Consulex nº 3 de
31/3/1997;

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Livraria do Advogado, 2000;

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