A Inconstitucionalidade do Artigo 156 do Código de Processo Penal: uma Ferida Aberta no Sistema Acusatório

Resumo: O presente trabalho tem por escopo analisar a iniciativa probatória do magistrado na fase investigativa, questão das mais polêmicas em sede de imparcialidade, provedora da necessária isenção do juiz no processo penal. A busca de um processo penal efetivamente penalizador evidencia-se consequência de uma sociedade que inexoravelmente anseia punição. Nessa senda, em resposta à crescente violência que aflige a sociedade hodierna, insurge a figura do juiz inquisidor com poderes tipicamente inquisitivos, rompendo, em última análise, com o Sistema Acusatório adotado pela Constituição Federal de 1988. Nesse diapasão, exigível se torna limitar a atuação do magistrado na busca irrefreável de provas antes mesmo de se instaurar a relação processual, ultimando, pois, as diferenciadas funções de investigar, acusar e julgar. Para tanto, pretende-se ressaltar a inconstitucionalidade de dispositivos infraconstitucionais que concedam poderes inquisitivos ao magistrado, evidenciando os principais sistemas processuais existentes e o adotado pelo Ordenamento Constitucional pátrio em face de algumas das principais decisões e entendimentos da jurisprudência brasileira hodierna. 

Palavras-chave: imparcialidade, juiz inquisidor, sistemas processuais penais.

Abstract: The scope of this work is to analyze evidence of the initiative during an investigative magistrate, the most controversial issue in place of impartiality, provider of the necessary impartiality of the judge in criminal proceedings. The pursuit of criminal proceedings effectively penalizing evidence is a consequence of a society that relentlessly craves punishment. In this vein, in response to rising violence that afflicts modern society, protested the judge's figure with powers typically inquisitive inquisitor, shattering, ultimately, with the adversarial system adopted by the 1988 Federal Constitution. In this vein, becomes payable to limit involvement of judges in the unbridled pursuit of evidence even before you initiate the procedural relationship, completing therefore the different functions to investigate, prosecute and judge. To this end, we intend to highlight the unconstitutional provisions that grant powers under the Constitution to the magistrate inquisitive, showing the main systems existing and adopted by the Constitutional Planning homeland in the face of some major decisions and understandings of the Brazilian jurisprudence today. 

Keywords: fairness, judge inquisitor, systems of criminal procedure.

Sumário: Introdução. 1. A formatação do processo penal brasileiro: o sistema constitucional/processual acusatório. 2. A iniciativa probatória do juiz na fase inquisitiva: inconstitucionalidade do artigo 156 do código penal. Conclusão

Introdução

O atual estágio de evolução do direito brasileiro e alienígena no que concerne aos direitos e garantias fundamentais do homem exige que ao cidadão, presumido inocente, sejam assegurados todos os princípios fundamentais no processo penal, que lida com bem indisponível e de ordem sublime, consistente no status libertatis do ser humano.

Destarte, o legislador deve fazer valer na legislação infraconstitucional todos os ditames constitucionais, honrando a pirâmide legislativa idealizada por Hans Kelsen, preservando, outrossim, a autoridade e supremacia da Constituição.

É o raciocínio de José Afonso da Silva, afirmando que “As normas que integram a ordenação jurídica nacional só serão válidas se conformarem com as normas da Constituição Federal” (2009, p. 47).

Logo, deve a atividade legiferante almejar sempre constitucionalizar a lei infra-constitucional, adequando-a às normas expressas, princípios e ao espírito da Constituição, realizando, em derradeira análise, uma hermenêutica sistemática e absolutamente fundamentada na lei maior do país.

Em verdade, a despeito dessa regra de legiferância e hermenêutica jurídica, a lei 11.6902008, também chamada “nova lei de provas” desobedeceu ao comando constitucional, que sinaliza, inequivocamente, com a adoção do sistema acusatório.

A pretexto de revelar os fatos, na incessante busca da verdade material, o Código de Processo Penal conferiu poderes inquisitórios ao Juiz.

No ponto, analisar a atuação jurisdicional no que se denomina “juiz inquisidor”, faz-se imprescindível, na medida em que a racionalização dos direitos do homem na consecução de um processo penal justo é anseio de todos em sociedade, que almejam a penalização do verdadeiro delinquente, porém julgado por um órgão isento e legítimo.

Tal situação jurídica, consoante Geraldo Prado, fruto do processo penal do Estado Novo de Vargas (2006), é decorrente do descontentamento do processo penal com a verdade meramente processual, desprovida de elementos concretos e materiais que atestem a materialidade do crime e a sua autoria.

É inequívoco que o descortinamento da verdade real não deve suprimir princípios outros, previstos na Constituição, que se revelam pedra angular na relação jurídica processual, dos quais o mais importante é a imparcialidade.

Nesse ponto é que se torna congruente afirmar que o processo penal hodierno deve sim clamar pela busca da verdade real, mas sem olvidar que a manutenção de um órgão jurisdicional sem contato com funções investigativas é de crucial importância à boa realização da justiça.

Impõe-se concluir que, a fim de realizar um processo constitucionalizado e por consequência, uma sentença penal justa, há de se harmonizar a ideia de busca da verdade material com a garantia dos direitos assegurados ao cidadão, dentre os quais sobreleva a não contaminação do magistrado em sua inerente e elementar imparcialidade.

Ao se alcançar este desiderato, ter-se-á efetivado o sistema processual acusatório como idealizado na Constituição Federal de 1988.    

1. A formatação do processo penal brasileiro: o sistema constitucional/processual acusatório

A persecução penal no direito processual penal brasileiro é marcada por duas fases distintas regidas por princípios próprios, a saber, a fase inquisitiva e a fase processual.

A primeira delas, de que cuida o inquérito policial, é eminentemente procedimental, é dizer, regida pela inexistência de alguns dos princípios constitucionais próprios da fase processual, tais como o contraditório, ampla defesa e publicidade (em que pese principiar-se corrente doutrinária apregoando a aplicabilidade destes princípios a qualquer procedimento investigatório, com o advento da Lei 13.245/16).

Isso se dá em virtude da própria natureza do Inquérito Policial, consistente em procedimento administrativo, preparatório da ação penal que visa a carrear elementos informativos à ciência do Ministério Público a fim de que, posteriormente, seja instaurado o processo.

Consoante Tourinho Filho, o inquérito policial “é o conjunto de diligências realizadas pela polícia judiciária para a apuração de uma infração penal e sua autoria, a fim de que o titular da ação penal possa ingressar em juízo” (2003, p. 192).

Não diferente é o entendimento de Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar, para quem:

“O inquérito Policial vem a ser o procedimento administrativo, preliminar, presidido pelo delegado de polícia, no intuito de identificar o autor do ilícito e os elementos que atestem a sua materialidade (existência), contribuindo para a formação da opinião delitiva do titular da ação penal, ou seja, fornecendo elementos para convencer o titular da ação penal se o processo deve ou não ser deflagrado.” (2009, pág. 72)

Verifica-se, assim, que a intitulada fase inquisitiva é caracterizada pela inexistência de processo, o que implica afirmar, por consectário, inexistir partes, sujeitos processuais e, pois, relação processual triangular.

Lado outro, a fase processual é marcada pela garantia assecuratória dos princípios constitucionais do cidadão, dos quais se sobrelevam o contraditório, ampla defesa, publicidade, princípios estes reguladores da legítima atuação do magistrado na entrega da prestação jurisdicional.

Nesta fase, constata-se a relação triangular instaurada, na qual são seus sujeitos o réu, detentor de todos os direitos e garantias previstas no ordenamento jurídico, o Ministério Público, titular da ação penal e o Magistrado, julgador nato.

A par desta inequívoca individualização das etapas persecutórias, sob o argumento da busca da verdade real, é certo que, por vezes, as fases procedimental e processual se misturam, com os seus respectivos atores usurpando atribuições alheias.

Debruçando-se sob essa tônica é que a doutrina majoritária analisa os sistemas processuais penais.

Conforme os ideais que informam o procedimento adotado na persecução criminal, ter-se-ão três sistemas processuais, a saber: Sistema Inquisitivo; Sistema Acusatório e Sistema Misto.

O Sistema inquisitivo caracteriza-se pela concentração, na figura do Magistrado, das funções de acusar, defender e julgar. Nesse sentido, ao réu restaria a posição de objeto, face ao processo absolutamente repressor e injusto, desprovido de imparcialidade e de direitos assegurados.

Lado outro, o sistema processual acusatório surge como contraponto ao sistema processual inquisitivo, conquanto se arraiga em direitos e garantias individuais que asseguram, em última análise, o devido processo legal e a imparcialidade do julgador.

Consoante lição de Eugenio Pacelli de Oliveira, distinguindo o sistema acusatório do sistema inquisitivo, “no sistema acusatório, alem de se atribuir a órgãos diferentes as funções de acusação (e investigação) e de julgamento, o processo, rigorosamente falando, somente teria inicio com o oferecimento da acusação” (2009, p. 09).

Por fim, a doutrina evidencia como Sistema Processual Penal o Sistema Misto ou acusatório formal.

Trata-se de um processo penal, como o próprio nome sugere, inicialmente inquisitivo, isto é, caracterizado pela ausência de publicidade, contraditório, ampla defesa e sigilo e, ulteriormente, pelo exercício dos direitos e garantias assegurados pelo sistema acusatório.

Analisado sob a ótica da Constituição Federal de 1988, é certo dizer que a legislação processual penal brasileira exige que ao cidadão sejam assegurados todos os direitos e garantias individuais. Por evidente, inclusos nestes encontra-se o direito de ser julgado por um órgão alheio a produção de provas, esta incumbência das partes em contraditório.

Nessa toada é que, dentro da denominada divisão de tarefas estatais, o Sistema Processual Penal Acusatório surge como verdadeira garantia do devido processo legal consubstanciado em um direito individual do cidadão.

Destarte, dispositivos que concedam ao magistrado poderes de perseguir provas durante a fase pré-processual ferem o devido processo legal, ao atribuir ao poder judiciário funções ministeriais e eminentemente acusatórias.

Resta concluir que a Constituição Federal adotou, em homenagem aos direitos e garantias alcançadas em 1988, o Sistema Processual Penal Acusatório, de sorte que qualquer dispositivo que, ao arrepio dos direitos e garantias fundamentais consagrados, prevejam iniciativa probatória ao juiz na fase inquisitiva, tornando-o, em verdade, voraz inquisidor, deve ser extirpado, eis que contraria seu fundamento de validade.       

2. A iniciativa probatória do juiz na fase inquisitiva: inconstitucionalidade do artigo 156 do código penal

Tema tormentoso em sede de persecução criminal concerne à busca da verdade dos fatos a fim de se realizar justiça no processo.

Hodiernamente, o processo penal, fundamentado numa visão publicista e alegando questão de ordem pública, tem representado uma perseguição desenfreada à verdade material, sacrificando, para tanto, a imparcialidade jurisdicional.

Nesse sentido, o magistrado deixa de ser mero espectador do processo para assumir uma posição ativa, perseguidora da verdade real, indo além de uma verdade meramente inserta nos autos a fim de fazer valer a função punitiva em face daquele que realmente tenha cometido um ilícito.

É certo que o processo penal hodierno deve sim elucidar os delitos segundo a verdade dos fatos, todavia sem olvidar que a manutenção da imparcialidade do magistrado constitui imperativo de magnitude constitucional.

A isenção, em verdade, constitui elemento primordial à realização da justiça, de forma que um juiz inquisidor, na busca da verdade dos fatos, ao se imiscuir em funções tipicamente policiais, se tornará parcial, vez que certamente julgará conforme as suas investigações, assertiva que não se coaduna ao mister do julgador.   

Destarte, há de se realizar um cotejo entre a exigibilidade da descoberta da verdade real com a consecução de um julgado imparcial e fundado na verdade material. Nesse cotejo, forçoso concluir trata-se de duas necessidades não somente harmônicas como necessárias ao justo deslinde do processo penal.

Ocorre que, por vezes, o legislador infraconstitucional, visualizando a busca da verdade como elemento preponderante na persecução penal, impôs à mesma, status de supremacia em relação à imparcialidade, espancando com o sistema processual acusatório imposto constitucionalmente.

A nova lei de provas, lei 11.690 de 09 de Junho de 2008, atendendo aos reclamos de uma sociedade que clama de mais a mais pela celeridade processual e consecução de uma justiça baseada na verdade pura, é dizer, a justiça dos fatos, inovou o processo penal brasileiro ao conceder a iniciativa probatória ao magistrado, ex oficio, na fase inquisitiva, rompendo com a tradicional inércia jurisdicional que reinava na produção probatória.

Inequivocamente, verifica-se que, ao arrepio do sistema constitucional acusatório assegurado por princípios tais como o devido processo legal, contraditório e dos próprios dispositivos diferenciadores das funções de investigar, acusar e julgar, o legislador infra-constitucional promoveu verdadeira mitigação em cláusula pétrea impossibilitada, constitucionalmente, de ser objeto de deliberação tendente a reduzir seu âmbito protecionista. É manifesta, dessa forma, sua inconstitucionalidade.

Em derradeira análise, o artigo 156 consiste em verdadeira previsão legal amparando o juiz, órgão julgador, imiscuir-se nas atribuições ministeriais.  Vale frisar, fere-se o sistema acusatório, devassando, pois, a Constituição.

“O artigo 156 do Código de Processo Penal brasileiro, em sua parte final, que contempla o juiz com poderes probatórios, na linha do artigo 209 do mesmo código, é fruto do processo penal do Estado Novo, período autoritário em que a supressão das liberdades contava com o apoio do Sistema de Justiça Penal, para fazer valer os interesses da ditadura Vargas.” (PRADO, 2006, p.140).

Em verdade, restou mitigada a necessária paridade de armas na relação processual, vez que o magistrado, a quem se busca convencer por meio de provas e argumentos, ante o novo quadro probatório, por vezes sem perceber já se encontrará intimamente convencido, haja vista a possibilidade dele mesmo ter colhido elementos probatórios que podem, em tese, condenar o réu na relação processual instaurada.

Além de ferir a Constituição Federal, tal postura desafia a ordem das coisas fundada em um processo penal triangularizado, em que o magistrado se afasta de sua função julgadora, aproximando-se, em seu mister, do Parquet na fase processual e da Autoridade Policial, na fase Pré-Processual colocando em cheque os princípios da lealdade e confiança no bom e fiel exercício das preditas funções.

É sabido que, a despeito da impossibilidade do magistrado condenar o réu com base única em elementos obtidos em inquérito policial e, igualmente, ser obrigado a fundamentar todas as suas decisões, conceder ao juiz a prerrogativa de imiscuir-se nas funções acusatórias do Ministério Público e investigativas do delegado de policia é verificar grande possibilidade de que o mesmo seja influenciado ao longo do processo e, por evidente, na sentença penal condenatória.        

A quebra com a imparcialidade, nessa senda, passa a se manifestar em variadas ordens, a exemplo da segregação cautelar do jus libertatis.

Com efeito, os elementos informativos produzidos pelo magistrado ex oficio na fase pré-processual, com o artigo 156, inciso I, passam a poder fundamentar a segregação cautelar do investigado, por meio das diversas prisões cautelares.

A prisão preventiva, v.g., nos termos do artigo 312 do CPP, exige como requisitos de cabimento a prova da existência do crime e o indício suficiente de autoria.

Sistematizando o tema, depreende-se que o artigo 156, inciso I do CPP passa a permitir ao Juiz, sem provocação, como um verdadeiro investigador, diligenciar na colheita de elementos informativos, in casu, os indícios suficientes de autoria, indícios estes que podem fundamentar a representação ministerial pela segregação cautelar do jus libertatis do investigado.

Ora, à obviedade, por ilação lógica, o magistrado certamente deferirá a segregação e, com mais propriedade, condenará ao final, quando da relação processual instaurada.  

Em verdade, não há como dissociar a íntima convicção do Juiz atuante nas condições da parte final do artigo 156 do CPP com o decisório da sentença penal condenatória da fase processual.

Psicologicamente analisando, cada ação humana é necessariamente acompanhada de vontade, elemento da psique que move o indivíduo à consecução de um objetivo. Nessa senda, objetivando o magistrado, por força da sua vontade, colher elementos de informação que formem a opinião do membro do Ministério Publico, que por sua vez tem por função acusar, necessariamente o juiz está se pré-posicionando numa relação que nem mesmo encontra-se instaurada. Cai por terra a imparcialidade e o magistrado se contamina pelo germe da ânsia pela inexorável busca de elementos acusatórios, que é conclusivo no desvirtuamento da função precípua do órgão jurisdicional.

Destarte, o sistema processual penal brasileiro deve buscar outras soluções no que tangencia a atuação do juiz na fase pré-processual, criando condições a que o magistrado mantenha-se puro e liberto de qualquer espírito investigativo e acusador.

Nesse sentido, leciona Ada Pellegrini Grinover no concernente ao processo penal eminentemente constitucional:

“O importante não é apenas realçar que as garantias do acusado – que são, repita-se, garantias do processo e da jurisdição – foram alçadas a nível constitucional, pairando sobre a lei ordinária, à qual informam. O importante é ler as normas processuais à luz dos princípios e das regras constitucionais. É verificar a adequação das leis à letra e ao espírito da Constituição.” (1990, p. 240)

Conclui-se pela exigibilidade da análise, interpretação e aplicação do ordenamento processual repressivo em consonância com a lei maior do país, sob pena de se perpetuar no ordenamento jurídico brasileiro um sistema processual penal tendencioso, tendências estas obtidas ao arrepio do princípio constitucional do devido processo legal e seus consectários, a imparcialidade, ampla defesa e o contraditório.

Conclusão

A conjuntura sócio-jurídica atual, a externar um clamor evidente em favor de uma insaciável busca de elementos probatórios que façam valer a verdade dos fatos num processo eminentemente justo e legítimo, tem obrigado o legislador, em busca desse desiderato, a relegar a lei maior a segundo plano, numa clara e inequívoca inovação inconstitucional.

Princípios básicos, constitucionais e humanitários vêm sofrendo mitigações, no que se evidencia o artigo 156 do CPP, ao conceder ao magistrado a possibilidade de iniciar, de oficio e antes da instauração da relação processual, a produção probatória.

Destarte, rompe-se com a constitucional imparcialidade jurisdicional, sem se esquecer da quebra com o principio contraditório, por meio do abandono da paridade de armas, das diferenciações entre as funções de investigar, acusar e julgar, consubstanciadas no também constitucional sistema acusatório.

Em verdade, é inequívoco que o radicalismo em qualquer setor da sociedade está fadado ao fracasso.

No ordenamento jurídico, em especial no hodierno momento histórico, em que se busca, na ordem interna e externa, uma lei infraconstitucional constitucionalizada, não pode ser diferente, de forma que a busca da verdade real está diretamente ligada à realização da justiça, sendo digna de aplausos.

Todavia, impõe-se evitar, a todo o custo, o seu extremismo, como tem-se visto no código de processo penal brasileiro, especificamente no artigo 156, inciso I.

Com isso quer-se explicitar que o legislador, ao exercer sua arte, deve partir de uma hermenêutica constitucional, entendendo o espírito da Carta Magna a fim de adequar a lei, integralmente, ao ordenamento constitucional, a final, neste é que se encontram os principais direitos e garantias fundamentais do cidadão.

Destarte, a busca de um processo penal constitucionalizado redundará, inequivocamente, na efetivação de um sistema processual acusatório em que prevaleça a diferenciação entre as funções de investigar, acusar e julgar, guardião dos princípios do contraditório e devido processo legal e harmônico com a busca da verdade dos fatos, realizada pelo órgão constitucionalmente autorizado a fazê-lo.

A lei processual penal hodierna não espera que o magistrado se revele mero espectador do processo, mas que ele cumpra com o seu mister de forma isenta, sem tendências, de forma que o órgão jurisdicional conduza o processo sem imiscuir-se em funções constitucionalmente atribuídas às partes na relação processual.

Portanto, a produção probatória de oficio pelo juiz na persecução criminal não se sustenta em face do ordenamento jurídico vigente, vez que viola princípios expressos e implícitos na Constituição, bem como acaba por regredir o sistema acusatório adotado pelo constituinte ao abolido sistema inquisitivo.