A indelegabilidade da execução da pena e a inconstitucionalidade da terceirização prisional no Brasil

Resumo: Este trabalho objetiva fomentar o debate sobre a execução da pena no Brasil e chamar à reflexão acerca do fato de que tal instituto é função indelegável do Estado; e que a conclusão da persecução penal ocorre com o efetivo término da execução da pena no estabelecimento penal; ao contrário da posição majoritária da doutrina que afirma ocorrer essa conclusão com o julgamento do acusado. Isso se reflete de várias maneiras principalmente por meio de propostas de terceirização de penitenciárias como caminho natural à privatização da execução penal. Tais atitudes ignoram princípios legais e constitucionais principalmente o da legalidade expresso na Constituição da República Federativa do Brasil CRFB/1988 e o da indelegabilidade do poder de polícia à iniciativa privada previsto na Lei 11.079/2004 que obstaculizam essa esdrúxula pretensão.

Palavras-chave: Execução Penal; Regime Disciplinar Diferenciado; Persecução Penal; Terceirização Prisional; Inconstitucionalidade.

Sumário: Introdução. 1. A execução penal como papel fundamental do estado. 1.1. A persecução penal como função indelegável do estado. 2. A incompatibilidade da terceirização no sistema penitenciário. 2.1. Breve histórico acerca da terceirização. 3.2. Natureza jurídica da terceirização. 3. O princípio constitucional da legalidade como obstáculo à terceirização e à privatização do sistema penitenciário. 3.1. Ação civil pública (acp) do ministério público impede terceirização de presídios no ceará. 4. A omissão do brasil para com as regras mínimas da onu para tratamento dos prisioneiros. 5. A importância da implementação da pec 308/04 pelo congresso nacional para o sistema prisional. Conclusão.

INTRODUÇÃO

Este trabalho objetiva fomentar o debate sobre a execução da pena no Brasil, e chamar à reflexão acerca do fato de que, tal instituto é função indelegável do Estado; e que a conclusão da persecução penal ocorre com o efetivo término da execução da pena no estabelecimento penal; ao contrário da posição majoritária da doutrina, que afirma ocorrer essa conclusão com o julgamento do acusado.

Isso se reflete de várias maneiras, principalmente por meio de propostas de terceirização de penitenciárias, como caminho natural à privatização da execução penal. Tais atitudes ignoram princípios legais e constitucionais, principalmente o da legalidade, expresso na Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB/1988) e o da indelegabilidade do poder de polícia à iniciativa privada, previsto na Lei 11.079/2004, que obstaculizam essa esdrúxula pretensão.

Enfim, procurar-se-á provar, durante toda a exposição do trabalho, que a execução da pena é realmente função indelegável do Estado, que a terceirização é essencialmente incompatível com a execução penal.

1. A EXECUÇÃO PENAL COMO PAPEL FUNDAMENTAL DO ESTADO

Conforme preconiza o art. 1º da Lei Federal de Execução Penal, 7.210 de 11 de julho de 1984 (LEP), “a execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.” Efetivar as disposições de sentença ou decisões criminais, significa concretizar as finalidades da pena na sentença, garantindo a retribuição e a prevenção.

A LEP estabelece ainda os critérios para a classificação dos condenados, os quais devem levar em consideração, os antecedentes e personalidade do autor do delito. Tal classificação será feita por Comissão Técnica que elaborará o programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso provisório, cujo texto constante do art. 6º da citada lei sofreu alteração por meio de Lei 10.792, de 1º.12.2003, antes previa a pena restritiva de direitos e autorizava às autoridades competentes a propor as progressões e as regressões de regimes, bem como as conversões.

Nesse particular, é importante destacar que, o exame de classificação se difere do exame criminológico, porque aquele é mais amplo e genérico, envolve aspectos relacionados à personalidade do condenado, suas características, sua vida familiar social e capacidade laborativa, orienta o modo de cumprimento da pena. Já este é mais específico, envolve aspectos psicológicos, psiquiátricos do condenado, atestando sua maturidade, disciplina, capacidade de suportar frustrações, enfim, objetiva construir um prognóstico de periculosidade.

De acordo com Minhoto (2000), em seu livro Privatização de presídios e criminalidade, a gestão da violência no capitalismo global, um traço central das modernas democracias é o postulado do monopólio estatal do uso legítimo da força, segundo a clássica formulação weberiana.

“Nesses termos, o direito de privar um cidadão da liberdade, e de entregar a coerção, que o acompanha, constitui uma daquelas situações excepcionais que fundamentam a própria razão de ser do Estado, figurando no centro mesmo do sentido moderno de coisa pública e, nessa medida, seria intransferível.” (MINHOTO, 2000 p. 87).

Nessa concepção, para que o Estado execute a pena, é importante destacar os diversos tipos de regimes previstos no Sistema Penitenciário, bem como suas diversas classificações conforme a LEP. O regime fechado, constante do art. 87 é cumprido na penitenciária, o semiaberto em colônia agrícola ou industrial (art. 91), o aberto em casa de albergado (art. 93). Nos diversos regimes aqui mencionados, observadas as suas peculiaridades, há que se ter como referencial o aspecto do trabalho e do estudo, que devem ser estimulados pela remição, conforme o art. 126 da LEP, alterado pela Lei 12.433/2011, a qual incluiu a possibilidade da remição também pelo estudo.

1.1. A PERSECUÇÃO PENAL COMO FUNÇÃO INDELEGÁVEL DO ESTADO

A doutrina tem se manifestado de forma unânime sobre o reconhecimento de que a persecução penal é função indelegável do Estado. Neste particular, Mirabete (2001) ensina que, praticado um fato caracterizado como infração penal, surge para o Estado, o jus puniendi, que só pode ser efetivado por meio do processo. Justamente porque é na ação penal que deve ser procedida em juízo a pretensão punitiva do Estado. A partir daí deverá sair a aplicação da sanção penal adequada. Para ser intentada a ação penal, é necessário que o Estado disponha de um mínimo de elementos probatórios que indiquem a ocorrência da infração, bem como de sua autoria.

Indiscutivelmente o meio mais comum para a colheita de tais elementos é o inquérito policial. O jurista penalista Júlio Fabbrinni Mirabete (2003), citando José Frederico Marques, autor do anteprojeto do Código de Processo Penal, classifica o inquérito assim: “a apuração de fato que configure infração penal e respectiva autoria, para servir de base à ação penal ou às providências cautelares”.

Obviamente que este não é o único instrumento, já que ao Ministério Público, por incumbência constitucional e entendimento majoritário da jurisprudência do Supremo, cabe também, diretamente a colheita de provas à instrução da ação penal competente.

Nos termos do art. 4º do CPP, cabe à polícia judiciária, a qual exercida pelas autoridades policiais competentes, a atividade destinada à apuração das infrações penais e da autoria por meio do inquérito policial, preparatório da ação penal, ou seja, como peça subsidiária desta. À soma dessa atividade investigatória com a ação penal promovida pelo Ministério Público ou do próprio ofendido, denomina-se de persecução penal (persecutio criminis). Com ela se procura tornar efetiva o jus puniendi resultante da prática do crime a fim de se impor ao seu autor, a sanção penal cabível.

Persecução Penal, significa, portanto, a ação de perseguir o crime; como diz literalmente o dicionário Aurélio: “qualquer violação grave da lei moral, civil ou religiosa; ato ilícito; contravenção”.

Registre-se, que, não encontramos na pesquisa bibliográfica para a feitura deste modesto estudo, divergência no sentido de que a persecução penal seja função típica de Estado, quase a unanimidade da doutrina pesquisada, ensina que sua conclusão se dar com o julgamento do acusado. Pois, é mínima a posição na doutrina brasileira, de que a conclusão da persecução penal se materialize com o cumprimento da pena, fato que deve ser repensado pela doutrina dominante dessa área penal e/ou penitenciária.

É fundamental destacar que o direito/dever de punir atribuído ao Estado, data vênia aos contrários, não se conclui apenas com o julgamento do acusado, com a imposição da pena, em caso de sê-lo considerado culpado, haja vista que, no momento em que o sentenciado é encaminhado ao estabelecimento penal ou a outro órgão para a execução de sua pena, continua o processo de punição do Estado, agora exercendo o direito/dever de punir e cuidar, desse que é comprovadamente o autor do delito.

A nosso sentir, a persecução penal só vai ser exaurida, quando do integral cumprimento da pena. Independentemente do regime penitenciário a que esteja submetido o detento, este poderá vir a ter a persecução interrompida, inclusive por meio da fuga. A partir daí volta-se a persecução, ou seja, a perseguição do evadido continua até a sua recaptura para o retorno ao interior do estabelecimento penal.

A renomada penitenciarista Armida Bergamini Miotto (1992), defende senão explícita, mas implicitamente que a Persecução Penal deva se dar com a devida Execução da Pena, quando assegura taxativamente, que o direito/dever de punir compete exclusivamente ao Estado, como parte integrante da persecução penal, veja-se:

“O direito de punir é um direito subjetivo público, estatal. Como todo direito subjetivo público, não é simples facultas agendi (como é o direito subjetivo privado), mas potesta agendi, poder de agir. Desdobra-se ele em três fases: a da cominação da pena, a da aplicação e a da execução. A cominação é feita pelo Poder Legislativo, na elaboração das leis (promulgadas pelo Executivo), constando, pois, de lei, para cada tipo de crime: a aplicação é feita pelo Poder Judiciário (juiz tribunal), na sentença condenatória, segundo cada caso concreto; a execução é feita, tendo em vista a pena aplicada na sentença, formalmente pelo Poder Judiciário (juiz tribunal), formalmente pelo Poder Judiciário (juiz de execução) e praticamente pelo Poder Executivo (Administração Penitenciária). Nesse desdobramento em três fases sucessivas, o exercício do direito de punir compete a adequados órgãos dos três poderes do Estado. Em nenhuma das três fases pode o direito de punir ser transferido ou delegado a pessoas ou entidades privadas, nem a órgãos paraestatais, autarquias etc. essa exclusividade da titularidade do direito de punir pelo Estado é uma conquista da civilização, em favor da garantia dos direitos pessoais, da tranqüilidade e segurança pessoais e sociais, e da justiça da punição. […].” (MIOTTO, 1992, p. 112-113).

Ainda de acordo com Miotto (1992), não colidem com este princípio acima descrito, o jus querelandi, que é o direito que o Estado confere ao particular para, através de queixa ou representação, provocá-lo a exercer o direito de punir (jus puniendi). “O Estado ao ser provocado, procederá por meio de seus órgãos competentes e de acordo com a legislação penal e processual penal, para ao final aplicar e executar a pena, ou mesmo não aplicá-la, se assim for o caso.”

Comprovado como está, que verdadeiramente a Execução Penal é função indelegável do Estado, como também o é, o processo até a fase de julgamento; a conclusão lógica desse raciocínio, é a de que a execução da pena, irrefutavelmente, é a conclusão da Persecução Penal. Porque, tanto aquela fase como esta, são atividades jurisdicionais do Estado, do que decorre a indelegabilidade dos serviços. A primeira se manifesta por meio do juiz sentenciante; já a segunda, pelo juízo da execução penal.

 Na execução, a persecução penal está intrinsicamente presente, ora na vigilância permanente dos agentes penitenciários do Estado na rotina da prisão, ora na recaptura do preso, quando este se evade, situação que advém, principalmente de um instinto natural de quem está privado da liberdade, ou mesmo para se livrar de uma situação de humilhação, como uma espécie de autodefesa, cuja realidade jamais é admitida pelas autoridades do Estado, ou mesmo para voltar a delinquir.

2. A INCOMPATIBILIDADE DA TERCEIRIZAÇÃO NO SISTEMA PENITENCIÁRIO BRASILEIRO

2.1. BREVE HISTÓRICO ACERCA DA TERCEIRIZAÇÃO

Terceirização deriva do latim tertius, que seria o estranho a uma relação entre duas pessoas. Terceiro é o intermediário, o interveniente. No caso, a relação entre duas pessoas poderia ser entendida como a realizada entre o terceirizante e o seu cliente, sendo que o terceirizado ficaria fora dessa relação, daí, portanto ser terceiro. A terceirização, entretanto, não ficaria restrita a serviços, podendo ser feita também em relação a bens e serviços ou produtos.

Com relação ao seu conceito, conforme Martins (2007), não existe na legislação vigente nenhuma definição sobre a denominação de terceirização, trata-se, na verdade, de uma estratégia na forma de administração das empresas, que tem por objetivo, bem definido, organizar a empresa e estabelecer métodos da sua atividade empresarial. A utilização da terceirização pelas empresas traz problemas jurídicos, que necessitam ser analisados, mormente no campo trabalhista. É evidente que a empresa deverá obedecer às estruturas jurídicas vigentes, principalmente às trabalhistas, sob pena de arcar com as consequências decorrentes de seu descumprimento, o que diz respeito aos direitos trabalhistas sonegados ao empregado. Visando ilustrar, para melhor entendimento sobre a tão falada terceirização, transcreve-se a seguir parte do que diz o jurista Sérgio Pinto Martins:

“Consiste a terceirização na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que geralmente não constitui o objeto principal da empresa. Essa contratação pode envolver tanto a produção de bens como serviços, como ocorre na necessidade de contratação de serviços de limpeza, de vigilância ou até de serviços temporários. Envolve a terceirização uma forma de contratação que vai agregar a atividade-fim de uma empresa, normalmente a que presta os serviços, à atividade-meio de outra. É também uma forma de parceria, de objetivo comum, implicando mútua e complementariedade. O objetivo comum diz respeito à qualidade dos serviços para colocá-los no mercado. A complementariedade significa a ajuda do terceiro para aperfeiçoar determinada situação que o terceirizador não tem condições ou não quer fazer. […] Na verdade, os empresários pretendem, na maioria dos casos, a diminuição de encargos trabalhistas e previdenciários, com a utilização da terceirização, podendo ocasionar desemprego no setor […].” (MARTINS, 2007, p. 24).

     Como aqui demonstrado, a terceirização é plenamente incompatível com a execução da pena, haja vista, que, esta é função indelegável do Estado, justamente por ser atividade fim, já que é por meio do cumprimento da pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos que o autor do delito é devolvido à sociedade na perspectiva de que não retorne ao cometimento de ilícito penal.

2.2. NATUREZA JURÍDICA

Difícil é dizer qual a natureza jurídica da terceirização, pois como visto existem várias concepções a serem analisadas. Dependendo da hipótese em que a terceirização for utilizada, haverá elementos de vários contratos, sejam, eles nominados ou inominados. Sérgio Martins, sobre o assunto assim se manifesta:

“Poderá haver a combinação de elementos de vários contratos distintos: de fornecimentos de bens ou serviços; de empreitada, em que o que interessa é o resultado, de franquia, de locação de serviços, em que o que importa é a atividade e não o resultado; de concessão, de consórcio, de tecnologia, know how, com transferência da propriedade industrial, como inventos, fórmulas. A natureza jurídica será do contrato utilizado ou da combinação de vários deles.” (MARTINS, 2007, p. 25).

Se a natureza jurídica da terceirização, nos segmentos aceitáveis é tão difícil de ser caracterizada, imagine no Sistema Penitenciário que não admite tal instituto. Poder-se-ia estabelecer uma denominação, fosse a terceirização para o fornecimento de alimentação nos estabelecimentos penais, nesse particular, acredita-se ser compatível com as atividades do Sistema Prisional do país. É realmente dificílimo nominar a natureza jurídica da terceirização na execução penal, porque, patente é a sua dissociação da desejável ressocialização do apenado, são institutos visivelmente díspares.

3. O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE COMO OBSTÁCULO À TERCEIRIZAÇÃO E À PRIVATIZAÇÃO DO SISTEMA PENITENCIÁRIO 

O art. 5º, II, da CRFB/88 consagrou o princípio da legalidade nos seguintes termos: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.” Logo, o princípio da legalidade é corolário do Estado Democrático de Direito, na medida em que estabelece a obrigação de o Estado, apenas e tão somente, exigir ações dos particulares ante a aprovação de leis em sentido amplo, respeitando o processo democrático e representativo, previsto no art. 1º, Parágrafo Único, da Constituição Federal.

O princípio constitucional da legalidade é o fundamento básico do Estado Democrático de Direito, nesse diapasão somente a lei obriga de forma eficaz e validamente às pessoas físicas ou jurídicas, a fazer ou deixar de fazer algo. Porque pressupõe que a lei seja a manifestação clara da vontade da maioria, obviamente que tudo deve ocorrer em conformidade com o devido processo legislativo, indispensável ao Estado de Direito.

Constata-se assim, que esse importante princípio constitucional, é plenamente aplicável ao caso da terceirização ou privatização da execução da pena, isto é, para impedi-la, haja vista, que, em nenhum momento o Congresso Nacional, por meio de suas casas legislativas, Câmara dos Deputados e Senado Federal, editou qualquer espécie legislativa visando a tão falada terceirização, ou mesmo a privatização do Sistema Prisional.

É fato público e notório no meio acadêmico, que o princípio da legalidade possui, ao menos, dois entendimentos de aplicabilidade, ou seja, com relação aos particulares é permitido fazer tudo aquilo que a lei não proíbe. Já no que diz respeito à administração pública, o mesmo fundamento se apresenta ao contrário, pois, a garantia para agir em determinada situação, só será lícita se amparada no ordenamento jurídico, isto é, se calcada expressamente em lei.

A lei para o particular significa, pode fazer assim, enquanto que para o poder público significa, deve fazer assim. O Estado não pode agir ao arrepio da lei, sob pena de violar a legalidade constitucional mencionada, além do princípio da segurança jurídica, que, indiscutivelmente é a base primeira do Estado Democrático de Direito.

Essa conclusão, nada mais é do que decorrência lógica do também princípio da legalidade, insculpido no caput, do art. 37, da CRFB/88. Assim, não podendo o administrador público inovar sem que sua conduta esteja previamente definida e amparada por lei.

Nessa mesma linha, é importante observar o que leciona o jurista, Floriano Peixoto de Azevedo Marques Neto:

“É inegável que o princípio da legalidade assume significado muito especial para o Direito Administrativo, visto que constitui o pilar de toda ordem jurídica nacional, revelando-se elemento de garantia e segurança jurídica. A partir dai, deve o administrador público conscientizar-se de que não age em nome próprio, mas sim em nome da coletividade representando uma garantia aos administrados, pois qualquer ato da administração pública somente terá validade de acordo com a lei, representando desta forma um limite para atuação do Estado…”. (PEIXOTO, 2008, p.1).

Por outro lado, à luz do que dispõe o Inciso III, art. 4º, da Lei 11.079/2004, que institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública, impede a delegabilidade do poder de polícia para pessoa jurídica de direito privado. O inciso em referência assim disciplina a matéria: “III – indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado”. Como se observa, essa questão está amparada duplamente, já que a execução da pena é também reconhecida como função jurisdicional do Estado.

3.1. AÇÃO CIVIL PÚBLICA (ACP) DO MINISTÉRIO PÚBLICO IMPEDE TERCEIRIZAÇÃO DE PRESÍDIOS NO CEARÁ

É importante destacar que, fatos concretos de terceirização na Execução da Pena, aconteceram em alguns estados, dentre eles, os do Paraná e do Ceará, e continuam acontecendo, agora mais recentemente no de Minas Gerais. Ocasião em que os dois primeiros entes públicos, celebraram contratos com a empresa Humanitas – Administração Prisional Privada S/C Ltda. Nesta oportunidade, destaca-se o caso do Ceará, cujo contrato visava à terceirização dos serviços necessários ao pleno funcionamento da Penitenciária Industrial Regional do Cariri.

O Ministério Público do Ceará, após ampla mobilização de segmentos da sociedade, como Pastoral Carcerária da Igreja Católica, OAB local, Sindicato dos Agentes Penitenciários, Fórum Nacional Permanente de Assuntos Penitenciários, dentre outros, ajuizou Ação Civil Pública por meio da Promotoria de Defesa da Moralidade Administrativa, cuja titularidade à época (dezembro de 2001) estava a cargo do promotor de Justiça, Eduardo Araújo Neto, visando à anulação do tal contrato administrativo, o qual realizado, nas palavras do representante ministerial: “à margem da legalidade e de princípios constitucionais básicos”.

Ressalte-se que, não somente os serviços de conservação e alimentação dos presos do estabelecimento penal, mas, inclusive, os serviços de segurança e gerência da administração penitenciária, todos ficaram a cargo da empresa Humanitas.

Objetivando corroborar com o que aqui se expõe, transcreve-se fragmentos de argumentos lógicos que ajudaram a fundamentar a ACP do Parquet cearense:

“JOÃO MARCELLO DE ARAÚJO JÚNIOR, ao apresentar a obra coletiva por si coordenada, de nome Privatização das prisões (Editora Revista dos Tribunais: São Paulo, 1995), considera, baseado nos ensinamentos de RENÉ ARIEL DOTTI, “provavelmente, o Professor brasileiro mais autorizado para falar sobre a lei de execução penal, por ter sido o mais notório dos seus autores”, “que a administração penitenciária participa da atividade jurisdicional. O pessoal penitenciário, de qualquer nível, embora vinculado ao Poder Executivo para fins de gestão financeira e disciplinar, ao praticar os atos de execução são a longa manus do juiz da execução. Estão para este, assim como estão o Oficial de Justiça e o Escrivão. A Administração Penitenciária participa, portanto, da execução de decisões judiciais. Sendo, assim, a execução penal uma atividade jurisdicional e sendo, como se sabe, a atividade jurisdicional indelegável, devemos concluir que a administração penitenciária é, também, indelegável e, por isso, somente poderá ser exercida pelo Estado. […]” (Ação Civil Pública nº 00810-2006-017-10-00-7, de 18 de dezembro de 2001).

O MP e o Poder Judiciário do Ceará, prestaram relevantes serviços ao Sistema Penitenciário brasileiro, no momento em que, atendendo reivindicações de diversos segmentos sociais, por meio de Ação Civil Pública, conseguiram expurgar a famigerada terceirização prisional naquele estado, na década passada. Essa decisão afastou a famigerada política da privatização da execução penal na região do Cariri cearense (Juazeiro/Crato). Foi assim defenestrado um modelo retrógrado, mas que já estava se proliferando por outras regiões do país. Ação como essa é digna de ser difundida, por todas as razões já elencadas.

4. A OMISSÃO DO BRASIL PARA COM AS REGRAS MÍNIMAS DA ONU PARA TRATAMENTO DOS PRISIONEIROS

As Regras Mínimas da ONU para Tratamento dos Reclusos são fundamentais para a correta execução penal no País. Tais regras foram adotadas no Primeiro Congresso das Nações Unidas sobre Prevenção do Crime e Tratamento dos Delinquentes, realizado em Genebra (Suíça), em 1955, aprovadas pelo Conselho Econômico e Social da ONU, por meio da Resolução 663, de 31 de julho de 1957, a qual foi aditada pela Resolução 2076, de 13 de maio de 1977.

Em 25 de maio de 1984, por meio da Resolução 47/1984, o Conselho Econômico e Social aprovou 13 procedimentos para a efetiva aplicação das Regras Mínimas acima citadas. Cujo objetivo visava estabelecer princípios e regras de uma boa organização penitenciária, primando pelo adequado tratamento dos prisioneiros. Tendo como pressuposto básico fundamental o que está consignado no art. 06 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, que diz textualmente: “Todo homem tem o direito de ser, em todos os lugares, reconhecido como pessoa perante a lei”.

Esse documento da ONU sobre as prisões, do qual o Brasil é signatário, embasou substancialmente a LEP de 1984, que, não se tem dúvida é uma lei bastante avançada, mas pouco cumprida nos estabelecimentos penais Brasil afora.

Não é necessário conhecer pessoalmente, para se ter uma noção da lamentável situação do Sistema Penitenciário brasileiro, basta que se observe o Relatório da CPI do Sistema Carcerário de 2009, disponível em http://www.camara.gov.br, para se comprovar que tanto as Regras Mínimas da ONU como a LEP são explicitamente violadas em todo o Território nacional.

O cumprimento dessas Regras Mínimas sempre foi bastante questionado, tanto é verdade que em 1971 a Assembleia Geral das Nações Unidos, chamou a atenção dos Estados signatários para o cumprimento de todos os seus dispositivos, para isso adotou resolução especial criando procedimentos para regulamentar tal cumprimento. Dos treze pontos procedimentais adotados pela ONU, visando ao efetivo cumprimento das Regras Mínimas, pelos países membros da ONU, destacamos aqui os seguintes:

“Procedimento 1 – Todos os Estados cujas normas de proteção a todas as pessoas submetidas a qualquer forma de detenção ou prisão não estiverem à altura das Regras Mínimas para o Tratamento de Prisioneiros, adotarão essas regras mínimas.

Comentário: A Assembléia Geral, em sua Resolução 2.858 (XXVI), de 20 de dezembro de 1971, chamou a atenção dos Estados membros para as Regras Mínimas e recomendou que eles as aplicassem na administração das instituições penais e correcionais e que considerassem favoravelmente a possibilidade de incorporá-las em sua legislação nacional. É possível que alguns Estados tenham normas mais avançadas que as Regras e, portanto, não se pede aos mesmos que as adotem. Quando os Estados considerarem que as Regras necessitam ser harmonizadas com seus sistemas jurídicos e adaptadas à sua cultura, devem ressaltar a intenção e não a letra fria das Regras.

Procedimento 2 – Adaptadas, se necessário, às leis e à cultura existentes, mas sem distanciar-se do seu espírito e do seu objetivo, as Regras Mínimas serão incorporadas à legislação nacional e demais regulamentos.

Comentário: Este procedimento ressalta a necessidade de se incorporar as Regras Mínimas à legislação e aos regulamentos nacionais, com o que se abrange também alguns aspectos do procedimento 1.

Procedimento 3 – As Regras Mínimas serão postas à disposição de todas as pessoas interessadas, em particular dos funcionários responsáveis pela aplicação da lei e do pessoal penitenciário, a fim de permitir sua aplicação e execução dentro do sistema de justiça penal.

Comentário: Este procedimento lembra que as Regras Mínimas, assim como as leis e os regulamentos nacionais relativos à sua aplicação, devem ser colocados à disposição de todas as pessoas que participem na sua aplicação, em especial dos funcionários responsáveis pela aplicação da lei e do pessoal penitenciário. É possível que a aplicação das Regras exija, ademais, que o organismo administrativo central encarregado dos aspectos correcionais organize cursos de capacitação. […]”.

As Regras Mínimas da ONU, de acordo com o Procedimento nº 03 transcrito, deveriam ser distribuídas a todas as pessoas interessadas, em particular aos funcionários responsáveis pela aplicação da lei e do pessoal penitenciário, a fim de permitir sua aplicação e execução no sistema de justiça criminal.

No Brasil a maioria esmagadora dos juízes da execução penal e dos promotores de justiça não conhecem integralmente as Regras Mínimas da ONU sobre Tratamento de Reclusos, tampouco o pessoal penitenciário, uma prova inequívoca do descaso com que o Estado brasileiro trata tão importante questão.

5. A IMPORTÂNCIA DA IMPLEMENTAÇÃO DA PEC 308/04 PELO CONGRESSO NACIONAL PARA O SISTEMA PRISIONAL

É importante destacar a necessidade de implementação da PEC 308/04, haja vista está inserida diretamente nesse contexto do Sistema Penitenciário. Cuja proposta já aprovada em todas as comissões temáticas competentes sobre o tema, na Câmara dos Deputados, que institui a Polícia Penal, órgão que, dentre outras funções terá as de combater o crime organizado a partir do interior dos estabelecimentos penais, o Substitutivo aprovado na Comissão Especial, sob a presidência do deputado Nelson Pelegrino (PT-BA), que discutiu o mérito da matéria, teve como relator o deputado Alberto Fraga (PTB-SP), que assim se manifestou:

“SUBSTITUTIVO ADOTADO PELA COMISSÃO

Altera os arts. 7º, 21, 32, 39 e 144 da Constituição Federal, criando as polícias penitenciárias federal e estaduais.

AS MESAS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS E DO SENADO FEDERAL, nos termos do § 3º art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional:

Art. 1º. O caput do art. 7º da Constituição Federal passa a vigorar acrescido do seguinte inciso XIV-A: “Art. 7º […] XIV – duração do trabalho de 6 (seis) horas diárias e 36 (trinta e seis) horas semanais, para o serviço prestado a estabelecimentos prisionais. (NR).

Art. 2º. O inciso XIV do caput do art. 21 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 21. […] XIV – organizar e manter a polícia civil, a polícia militar, a polícia penal e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos por meio de fundo próprio;” (NR).

Art. 3º O § 4º do art. 32 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 32. […] § 4º Lei federal disporá sobre a utilização pelo Governo do Distrito Federal das polícias civil, militar e penal e do corpo de bombeiros militar.”(NR)

Art. 4º. O § 3º do art. 39 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 39. […] § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto nos incisos IV, VII, III, IX, XII, XIII, XIV-A, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII E XXX do caput do art. 7º, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. ”(NR)

Art. 5º O art. 144 da Constituição Federal passa a vigorar acrescido dos seguintes incisos VI e VII e do seguinte § 10:

“Art. 144. […]

VI – polícia penal federal;

VII – polícias penais estaduais.[…]

§ 10. Às polícias penais incumbe, no âmbito das respectivas circunscrições e subordinadas ao órgão administrador do Sistema Penitenciário da unidade federativa a que pertencer:

I – supervisionar e coordenar as atividades ligadas, direta ou indiretamente, à segurança interna e das áreas de segurança dos estabelecimentos penais;

II – promover, elaborar e executar atividades policiais de caráter preventivo, investigativo e ostensivo, que visem a garantir a segurança e a integridade física dos apenados, custodiados e os submetidos às medidas de segurança, bem como dos funcionários e terceiros envolvidos, direta ou indiretamente, com o Sistema Penitenciário, nas dependências das unidades prisionais, inclusive em suas áreas de segurança;

III – diligenciar e executar, junto com os demais órgãos da Segurança Pública estadual e/ou federal, atividades policiais que visem a imediata recaptura de presos foragidos das unidades penais;

IV – promover, elaborar e executar atividades policiais de caráter preventivo, investigativo e ostensivo, nas dependências das unidades prisionais e respectivas áreas de segurança, que visem a coibir a prática de infrações penais direcionadas às unidades prisionais, mediante a instauração de inquérito de polícia judiciária;

V – promover a defesa das instalações físicas das unidades prisionais, inclusive no que se refere à guarda das suas muralhas;

VI – executar a atividade de escolta dos apenados, custodiados e dos submetidos às medidas de segurança, para os atos da persecução criminal, bem como para o tratamento de saúde. […] ”(NR).

Art. 6º. O quadro de servidores das polícias penais será oriundo, mediante lei específica de iniciativa do Poder Executivo, de transformação dos cargos, isolados ou organizados em Carreiras, com atribuições de segurança a que se refere o art. 77 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984.

Parágrafo único. Fica assegurado aos servidores das Carreiras policiais civis, militares e bombeiros militares do Distrito Federal que exerçam suas atividades no âmbito do sistema penitenciário o direito de opção entre as Carreiras a que pertencem e a correspondente Carreira do quadro da Polícia Penal.

Art. 7º. Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.  Sala da Comissão, em 17 de outubro de 2007”. (BRASIL, 2007, p. 1).

Com a criação da Polícia Penal no âmbito dos Estados membros, do Distrito Federal e da União, haverá substancial alteração no sistema de investigação criminal no País, já que, à polícia penal, será incumbida além de outras, a função de promover, elaborar e executar atividades policiais de caráter preventivo, investigativo e ostensivo, nas dependências das unidades prisionais e respectivas áreas de segurança, que visem a coibir o narcotráfico direcionado às unidades prisionais. Convém destacar que o texto aprovado na Comissão Especial que discutiu a PEC em referência, sofreu modificações superficiais posteriormente.

No Brasil, o crime organizado é comandado, em grande escala, de dentro dos presídios, mas atualmente os agentes penitenciários não têm poder de investigação criminal, o que de certa forma favorece as ações criminosas nos estabelecimentos penais. A polícia civil dos estados, a quem compete a investigação criminal, não dispõe das condições necessárias para promover a investigação adequada no interior desses estabelecimentos, aliás, esta instituição já faz além das condições que lhe são propiciadas pelos governos, e, um dos principais motivos por que não conseguem desenvolver a contento suas atribuições, é justamente porque estão a cuidar de presos nas delegacias de polícia, em completo desvio de função.

Recebendo os agentes penitenciários as condições imprescindíveis à investigação, como investimento no conhecimento técnico, por meio de aparatos de inteligência, como as demais condições de trabalho, inclusive salariais, nenhuma outra categoria tem mais condições de investigar o crime organizado no interior dos presídios, do que os agentes penitenciários, haja vista, que, estes abnegados profissionais conhecem mais do que ninguém as peculiaridades internos dos estabelecimentos integrantes do Sistema Penitenciário brasileiro.

O que lhes falta é a atenção das autoridades responsáveis pela gestão do Sistema Prisional, já que esse segmento da segurança pública está submetido ao caos. A aprovação da PEC 308, traz inexoravelmente a perspectiva de um futuro melhor, não somente para os agentes penitenciários, mas, sobretudo, à população usuária dos serviços públicos de segurança, que convive no Brasil, com setenta por cento dos presos que são colocados em liberdade, reincidindo na criminalidade.

A propósito, o então presidente do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), ministro Cezar Peluso, afirmou ao Jornal Valor Econômico, em 05/09/2011, que sete em cada dez presos que deixam o sistema penitenciário voltam ao crime, uma das maiores taxas de reincidência do mundo.

É melhor também para os que cumprem pena, os detentos, já que os executores da execução penal (agentes prisionais), serão melhor qualificados, conhecedores, e, consequentemente respeitadores dos direitos fundamentais da pessoa humana cerceada da liberdade.

Por outro lado, registra-se o fato relevante de retirar das estruturas físicas dos estabelecimentos penais, os policiais militares, que, ficarão a disposição da população, desenvolvendo suas funções constitucionais, quais sejam, as de atividades preventivas no combate ao crime e à preservação da ordem pública, medida mais que necessária, já que a população ressente-se tanto pela falta de efetivo policial no trabalho ostensivo.

CONCLUSÃO

A precariedade aviltante em que se encontra o Sistema Penitenciário brasileiro é fato público, incontestável e estarrecedor. Da mesma forma que está comprovada, a nosso sentir, que sua solução não está na política de terceirização ou privatização do sistema, seja pelo óbice constitucional e das normas vigentes em nosso ordenamento jurídico, seja pela própria essência da realidade peculiar à execução penal, que não se amolda às normas de mercado adotadas por essa política de terceirização.

Os institutos da terceirização e da privatização, com raríssimas exceções, são inaplicáveis e inservíveis aos serviços penitenciários, em especial àqueles relacionados à segurança, à disciplina e à gerência nos estabelecimentos penais, e, ao efetivo acompanhamento ao/a presidiário (a), além da avaliação da individualização da execução da pena.

É evidente, que ainda precisa-se de algumas inovações no ordenamento jurídico acerca do Sistema Penitenciário, com a edição de normas legais previstas no art. 59, da CRFB/88, como leis e emendas constitucionais, dentre as quais, as que tenham o objetivo de regulamentar a Polícia Penal, essa que, formada e equipada adequadamente, como previsto na PEC 308/2004, terá grande responsabilidade no combate ao crime organizado no interior dos estabelecimentos penais do Brasil, reconhecendo constitucionalmente a categoria de agentes penitenciários, que, não obstante as recomendações da ONU, de que esses profissionais exercem funções de alta relevância para o Estado, padecem à falta de uma política de valorização adequada..

O que efetivamente falta, é o Estado brasileiro tratar o Sistema Penitenciário com a necessária prioridade e seriedade que a questão requer. Deve ser tratado como função típica e indelegável, já que o direito/dever de punir atribuído ao Estado, não se conclui apenas com o julgamento do acusado, com a imposição da sanção penal, quando julgado culpado, mas, quando se constata, que, é no sistema penitenciário que o condenado vai se submeter às regras da execução da pena que representa a conclusão da persecução penal.