A industrialização do dano moral

Resumo: O presente artigo tem como título: A Industrialização do Dano Moral, cujo objetivo é fazer um estudo sobre um assunto relativamente novo no Direito Civil, por constituir-se de um dos fenômenos mais relevantes do Direito na atualidade, cuja importância e desenvolvimento pode ser aferido pelo enorme número de demandas judiciais que tramitam nos tribunais brasileiros, o que nos faz questionar se os autores dessas ações   tiveram realmente a sua moral atingida ou se tiveram um mero dissabor, ou aborrecimento que estão fora da órbita do dano moral e que estão somente contribuindo para a industrialização desse instituto. Para tanto será feita uma análise geral sobre o dano moral, tentando sistematizar o raciocínio com base na teoria da responsabilidade, buscando-se investigar os fundamentos normativos que alicerçam este instituto, assim como as interpretações doutrinárias e jurisprudenciais a partir da jurisprudência dos Tribunais pátrios, em especial das decisões do Superior Tribunal de Justiça. A metodologia a ser desenvolvida será a pesquisa bibliográfica sobre o tema e consulta a diversas fontes de pesquisa, como textos e artigos jurídicos da Internet.

Palavras-chave: dano moral, requisitos e fundamentos normativos.

Abstract: The present article work has as heading: The Industrialization of the Pain and suffering, whose objective is to make a study on a relatively new subject in the Civil law, for consisting of one of the phenomena most excellent of the Right in the present time, whose importance and development can be surveyed by the enormous number of judicial demands that move in the Brazilian courts, what in it makes them to question if the authors of these actions had really had its reached moral or if they had had a mere dissabor, or annoyance who are are of the orbit of the pain and suffering and that they are only contributing for the industrialization of this institute. For in such a way a general analysis on the pain and suffering will be made, trying systemize the reasoning on the basis of the theory of the responsibility, searching to investigate the normative beddings that alicerçam this institute, as well as the doctrinal and jurisprudenciais interpretations from the jurisprudence of the native Courts, in special of the decisions of the Superior Court of Justice. The methodology to be developed will be the bibliographical research on the subject and consults the diverse sources of research, as texts and legal articles of the Internet.

Keyword: pain and suffering, normative requirements and beddings.

Sumário: Introdução. 1 – Da responsabilidade civil. 1.1 Pressupostos da Responsabilidade civil. 1.2 Responsabilidade Civil Objetiva e Responsabilidade Civil Subjetiva. 1.3 Natureza Jurídica da Responsabilidade Civil . 2 – DO DANO MORAL. 2.1 Precedentes históricos. 2.2 Definição. 2.3 Distinção entre dano moral e dano patrimonial. 2.4 Dano Moral Direto e Dano Moral Indireto. 2.5 Reparabilidade do dano moral no Direito Brasileiro. 2.5.1 Do arbitramento do valor a ser indenizado. 2.5.2 Constituição Brasileira. 2. 5. 3 Código Civil. 3 – Posições doutrinárias acerca da responsabilidade dos danos morais e projeto de lei que limita valores indenizatórios. 3.1 Posições doutrinárias negativas. 3.2 Posições doutrinárias ecléticas. 3.3 Posições doutrinárias positivas. 3.4 Projeto de Lei do Senado número 150 de 1999. 4 – Da industrialização do dano moral. 4.1 Segundo a Doutrina. 4.2 Segundo a Jurisprudência. Considerações conclusivas. Referências.

INTRODUÇÃO

Frequentemente, pode-se ler nos jornais de todo o país, que pessoas reconhecem seu direito e por isso reivindicam a reparação do dano moral, que profissionais da advocacia encaminham seu trabalho neste sentido e que juízes sentenciam a favor dos lesados moralmente.

A fundamentação da responsabilidade do dano moral baseia-se no sentido técnico de patrimônio, uma vez que a pessoa natural e a pessoa jurídica, titulares de direitos integrantes da personalidade, não devem ser impunemente atingidas, especialmente quando buscam a prestação jurisdicional.

Inegável conquista da sociedade, a reparação por dano moral ainda sofre objeções e muitas dificuldades na sua efetiva aplicação, alguns argumentos ainda nos fazem refletir sobre o seu real objetivo.

A Constituição Federal de 1988 estabelece em seu art. 5º, incisos V e X que toda pessoa vítima de lesão a direitos de natureza não patrimonial deve receber uma soma que lhe compense a dor e a humilhação sofridas. A doutrina e jurisprudência reconhecem que o ressarcimento insere-se na convergência de duas dimensões: do caráter punitivo, quando o causador do dano, pelo fato da condenação, considera-se castigado, e do caráter compensatório, quando a vítima que recebe uma soma visualiza a possibilidade de oportunidades de melhor viver, de lazer e de prazer como contrapartida do mal sofrido.

Assim sendo, o questionamento que surge é em saber até que ponto o instituto do dano moral não está sendo banalizado, tornando-se industrializado? Pois, sabemos que não é qualquer contrariedade no âmbito subjetivo da pessoa que venha a ensejar o dano moral, um mero aborrecimento, uma mágoa ou irritabilidade, por exemplo, não podem resultar em indenizações milionárias como vem ocorrendo.

O presente artigo tem por objetivo fazer um estudo sobre o dano moral analisando seu conceito, pressupostos, admissibilidade, histórico, bem como a sua fundamentação legal, doutrinária e jurisprudencial para logo após se fazer uma analise das indenizações dos danos morais que ensejam em enriquecimento ilícito fazendo deste instituto um ato industrial.

1 – DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Ao iniciarmos este estudo, torna-se de grande relevância que fixemos algumas noções sobre a responsabilidade, que consideramos relevantes para sistematizar o raciocínio do assunto que ora será abordado, que muito embora não seja uma atribuição das mais fáceis, tendo em vista que se trata de uma matéria de natureza interdisciplinar, pois não se refere somente ao Direito Civil, mas sim a todos os ramos do Direito[1]

Inicialmente devemos saber que a palavra “responsabilidade” tem sua origem no verbo latino “respondere”, significando a obrigação que alguém tem de assumir com as conseqüências jurídicas de sua atividade .

Disso verificamos desde logo, que existe a responsabilidade civil e a responsabilidade penal diferenciando-se uma da outra no que diz respeito aos seus efeitos. Abordaremos, no entanto, a responsabilidade civil para uma melhor compreensão do assunto em tela.

1.1 Pressupostos da Responsabilidade civil

Para se caracterizar a responsabilidade civil, é necessário a ocorrência de três fatos ou circunstâncias indispensáveis simultaneamente, sem as quais não se pode falar na aplicação desta sanção

Esses pressupostos são:

a – Ação ou omissão;

b – Dano;

c – Elo de causalidade entre ação, omissão e dano.

Para que uma pessoa seja responsabilizada civilmente por um dano, é preciso que algum ato tenha sido praticado ou deixado de se praticar, seja pelo próprio agente ou por pessoa ou animal de que ele seja responsável.

1.2 Responsabilidade Civil Objetiva e Responsabilidade Civil Subjetiva

A responsabilidade civil subjetiva é a decorrente de dano causado diretamente pela pessoa obrigada a reparar, em função de ato doloso ou culposo, ou seja, implica necessariamente a inclusão de um quarto pressuposto caracterizador, decorrendo, portanto, da conjugação dos seguintes elementos: dano, ação ou omissão, elo de causalidade entre ação, omissão e dano e o dolo ou culpa do agente causador. È o que podemos depreender de que o Código civil estabelece em seu artigo 186, cujo dispositivo normativo verifica-se também que a obrigação de reparar o dano é conseqüência de ato ilícito previsto também no art. 187 do mesmo Código.Existem, porém hipótese em que não é necessário está caracterizada a culpa nem o dolo, pois há necessidade tão somente do elo de causalidade entre o dano e o ato do agente e nesses casos estaremos diante da responsabilidade civil objetiva.

1.3 Natureza Jurídica da Responsabilidade Civil

Não há unanimidade quanto à natureza jurídica da indenização moral, prevalecendo a teoria que aponta para o seu caráter misto: reparação cumulada com punição. Sabemos, no entanto, que a reparação deve estar sempre presente, sendo o caráter disciplinador de natureza meramente acessória (teoria do desestímulo mitigada). Seguindo essa tendência:

“ADMINISTRATIVO – RESPONSABILIDADE – CIVIL – DANO MORAL – VALOR DA INDENIZAÇÃO. 1. O valor do dano moral tem sido enfrentado no STJ com o escopo de atender a sua dupla função: reparar o dano buscando minimizar a dor da vítima e punir o ofensor, para que não volte a reincidir. 2. Posição jurisprudencial que contorna o óbice da Súmula 7/STJ, pela valoração jurídica da prova. 3. Fixação de valor que não observa regra fixa, oscilando de acordo com os contornos fáticos e circunstanciais. 4. Recurso especial parcialmente provido" (Superior Tribunal de Justiça, RESP 604801/RS; RECURSO ESPECIAL, 2003/0180031-4 Ministra ELIANA CALMON (1114) T2 – SEGUNDA TURMA 23/03/2004 DJ 07.03.2005 p. 214).

Compreendemos assim, que a natureza jurídica da responsabilidade civil muito embora tenha também caráter compensatório ela será sempre sancionadora, independentemente de se materializar como pena, indenização ou compensação pecuniária. Sendo que esse caráter disciplinador, entretanto, somente será possível quando cabível for a reparação. Não há como atribuir à reparação moral natureza punitiva pura, já que a última expressão utilizada no artigo

927, caput, do Código Civil é justamente a forma verbal da palavra "reparação". A Constituição Federal, ao tratar do tema, também não utiliza a expressão punição (art. 5º, V e X). Em reforço, a indenização por danos morais, também, não pode levar o ofensor pessoa natural ou jurídica à total ruína, não sendo esse o intuito da lei, porque estaríamos diante de um desequilíbrio social.

2 – DO DANO MORAL

2.1. Precedentes históricos no Mundo e no Brasil

A história das nações nos mostra que sempre houve preceitos normativos que amparavam algumas pretensões, com relação à reparação dos danos morais.

Podemos, no entanto destacar alguns precedentes como:

Código de Hamurabi – Podemos dizer que o Código de Hamurabi, foi o primeiro na história em que há idéias bem clara acerca de direito e economia. Estando Composto por 282 dispositivos legais, trazendo como idéia geral, a de que “o forte não prejudicará o fraco” cuja interpretação nos leva a perceber que existia uma preocupação constante de conferir ao lesado uma reparação equivalente, ou seja, o ressarcimento da vítima seria através de uma outra lesão o que ficou conhecido através da frase: olho por olho, dente por dente. (a Lei de Talião) constantes nos parágrafos 196, 197 e 200 do Código em apreço.

As Leis de Manu – O Código de Manu, foi sistematizado por Manu Vaivasvata e até hoje interfere na vida social e religiosa da Índia, onde o Hinduísmo é a principal religião. Por esse Código a sanção era determinada através do pagamento de certo valor pecuniário. Suprimindo assim a violência física, que estimulava nova reprimenda igualmente física, gerando com isso um ciclo vicioso.

O Alcorão – em alguns preceitos ele foi baseado no Código de Hamurabi e traz exemplos de repressão histórica às lesões na esfera extra patrimonial.

A Bíblia sagrada – A reparação dos danos Morais é tratada principalmente no Antigo testamento mais precisamente na leitura do Deuteronômio, 22: 13-19, o que se verifica como sanção uma indenização como forma de reparação do dano moral.

No Brasil Colonial, durante a vigência das Ordenações do Reino de Portugal, não existia qualquer regra expressa sobre o ressarcimento do dano moral o que só veio ocorrer com o advento do Código Civil de 1916, previstos no artigo 76 e parágrafo único, artigo 79 e 159 que levou as primeiras defesas da tese da responsabilidade do dano moral.

Não se pode negar que também houve algumas leis especiais regulando especialmente o assunto como: o Código Brasileiro das Telecomunicações ( Lei nº. 4.117/62); o Código Eleitoral ( Lei nº. 4.737/65); a Lei de Imprensa ( Lei nº. 5.250/67); a Lei dos Direitos Autorais (Lei nº. 5.988/73, e depois da promulgação da Constituição Federal de 1988, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº8.069/90); o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº. 8.078/90); sendo que todas elas contém dispositivos específicos sobre a reparação dos danos extra patrimoniais. Além da Lei de Ação Civil Pública (nº. 7.347/85).

Mas, foi tão somente com a Constituição Federal de 1988, que se pode falar, indubitavelmente, da ampla reparabilidade do dano moral no direito pátrio. Pois foi a partir dela que houve a consagração da indenização advinda do dano moral, no art. 5º, incs.V e X que fez com que a jurisprudência hesitante, inclusive o próprio STF, passasse a admitir com mais facilidade tal indenização, entendendo ,a maioria da doutrina, que este foi o marco que consagrou definitivamente a reparabilidade do dano moral. Nesse sentido afirma Caio Mário “A Constituição Federal de 1988 veio por uma pá de cal na resistência à reparação do dano moral”[2]

2. 2. Definição

A maioria dos doutrinadores pátrios conceitua dano moral tendo como base o próprio conceito e dano, ou seja, a noção de prejuízo material ou moral. Sendo que o dano patrimonial refere-se a lesões ocorridas no patrimônio moral de alguém, entendido esse como o conjunto de bens e direitos valoráveis economicamente enquanto que o dano moral consiste no prejuízo ou lesão de interesses e bens, cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível á dinheiro., como é o caso dos direitos da personalidade como a vida, a integridade corporal, liberdade, honra, decoro, intimidade, sentimentos afetivos ou dos atributos da pessoa como nome, capacidade, estado civil, etc.

Segundo SILVA (1983, p.1) propõe a definição de dano moral como sendo:

“danos morais são lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição ao patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico”.

Vejamos o que diz Carlos Alberto Bittar:

“Qualificam-se como morais os danos em razão da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato violador, havendo-se como tais aqueles que atingem os aspectos mais íntimos das personalidade humana (o da intimidade e da consideração pessoal), ou o da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou da consideração social).”

Quanto ao conceito de dano não restam dúvidas que enseja a obrigatoriedade de que entendamos como um requisito do dever de indenizar, pois, se a ninguém é dado o direito de intervir na esfera alheia causando danos, nada mais correto do que repará-lo na sua ocorrência. No entanto, a controvérsia sempre se deu no fato de sendo este dano moral, ser devido ou não o seu ressarcimento, tendo em vista ser difícil a visualização de seus prejuízos. Para se chegar a um melhor entendimento faz-se necessário que distingamos danos morais de danos patrimoniais.

2. 3 Distinção entre dano moral e dano patrimonial

SALAZAR (1943, p.126), reportando-se ao dano patrimonial e dano moral, reconhece a distinção entre eles e afirma que ambos são protegidos pelas Direito como “utilidades que servem ao desenvolvimento da atividade humana”

A Jurisprudência distingue assim:

“O dano moral pressupõe dor física ou moral, e se configura sempre que alguém aflige outrem injustamente, sem com isso causar prejuízo patrimonial. O dano estético, que se inscreve na categoria de dano moral, por sua vez, pode gerar indenização a título de dano moral, e a título de dano material por participar de aspectos de um e de outro” (TJSP – 8ª C RT 683/79)

Infere-se assim, que são danos patrimoniais os que representam privação ou diminuição do gozo ou qualidade de bens materiais, enquanto que danos puramente morais são aqueles que produzem dor sem repercussão no patrimônio presente ou futuro do lesado ou independentemente dessa lesão.

2. 4. Dano Moral direto e Dano Moral Indireto

Já sabemos que o dano moral pode ser conceituado como sendo o prejuízo que atinge o patrimônio incorpóreo de uma pessoa natural ou jurídica, os direitos da personalidade, a saber:

a) direito à vida e à integridade física;

b) direito ao nome;

c) direito à honra;

d) direito à imagem;

e) direito à intimidade.

Dessa forma, em sentido próprio, o dano moral causa na pessoa dor, desgosto, tristeza, pesar, sofrimento, angústia, amargura, depressão. Em sentido impróprio ou amplo, abrange a lesão de todos e quaisquer bens ou interesses pessoais, exceto econômicos, como a liberdade, o nome, a família, a honra subjetiva ou objetiva, a integridade física, a intimidade, a imagem.

Assim sendo, os danos morais, quanto à necessidade ou não de prova podem ser classificados da seguinte forma:

a) Dano moral provado ou dano moral subjetivo – constituindo regra geral é aquele que necessita ser comprovado pelo autor da demanda, ônus que lhe cabe.

b) Dano moral objetivo presumido – não necessita de prova, como nos casos de abalo de crédito, protesto indevido de títulos, envio do nome de pessoa natural ou jurídica para o "rol dos inadimplentes" (SERASA, SPC), perda de órgão do corpo ou de pessoa da família.

Quanto à pessoa atingida, o dano moral pode ser assim classificado:

a) Dano moral direto – É aquele que atinge a própria pessoa, a sua honra subjetiva (auto- estima) ou objetiva (repercussão social da honra). Há uma lesão específica de um bem ou interesse jurídico extra patrimonial, contido nos direitos da personalidade(ex: vida, integridade corporal, liberdade, honra, decoro, intimidade, sentimentos afetivos, auto- imagem) ou nos atributos da pessoa (ex: nome, capacidade, estado civil).

b) Dano moral indireto – É aquele que atinge a pessoa de forma reflexa, como no caso de morte de uma pessoa da família. Em casos tais, terão legitimidade para promover a ação indenizatória os lesados indiretos.

2. 5. Reparabilidade do dano moral no Direito Brasileiro

2. 5. 1. Do arbitramento do valor a ser indenizado

Tendo em vista a falta de critérios consolidados para a aferição do quantum debeatur pelo dano moral, competirá ao juiz determinar, ou melhor dizendo, arbitrar um valor que seja prudente para a compensação do dano e punição do agente lesionador.

Esse arbitramento, conforme Maria Helena Diniz, deve-se pautar em dois critérios: um de ordem subjetiva, pelo qual o juiz deverá examinar a posição social ou política do ofendido e do ofensor, a intensidade do animus leadere (ânimo de ofender) determinado pela culpa ou dolo; e outro de ordem objetiva, como a situação econômica do ofensor e do ofendido, o risco criado com a ação ou omissão, a gravidade e a repercussão da ofensa. "Na avaliação do dano moral o órgão judicante deverá estabelecer uma reparação eqüitativa, baseada na culpa do agente, na extensão do prejuízo causado e na capacidade econômica do responsável.”[3]

Esse arbitramento, entretanto, encontra um limite, ético, inerente à atividade do magistrado, pelo qual a fixação do valor a ser pago na compensação do dano moral deverá ser guiada pelo princípio da razoabilidade[4] . Evita-se, com ele, a fixação de valores aleatórios, despreocupados com a justiça da causa. Eis que os critérios objetivos assumem importante papel na fixação do quanto a pagar. E, como ensina Venosa, somente quando o caso concreto for de dificílima solução, fugindo até mesmo dos padrões utilizados pela doutrina e jurisprudência, deverá ser admitido um critérios exclusivamente subjetivo do juiz, mas que sempre deverá agir com prudência e pautado na razoabilidade.[5]

2. 5. 2. Constituição Brasileira

Todos os conceitos tradicionais de dano moral devem ser analisados pela ótica da Constituição de 1988. Pois, a atual Carta, na trilha das demais Constituições elaboradas após a eclosão da chamada questão social, colocou o homem no vértice do ordenamento jurídico da nação, fez dele a primeira e decisiva realidade, transformando os seus direitos no fio condutor de todos os ramos jurídicos. E, ao inserir em seu texto normas que tutelam os valores humanos, a Constituição fez também estrutural transformação no conceito e valores dos direitos individuais e sociais, o suficiente para permitir que a tutela desses direitos seja agora feita por     aplicação direta de suas normas. Ninguém      desconhece que  as     normas constitucionais, por serem de hierarquia superior, balizam a interpretação e aplicação de toda a legislação infraconstitucional, de sorte a não ser possível aplicar esta em desarmonia com aquelas.

Analisando a Constituição Federal de 1988, no que se refere a danos morais, no seu primeiro artigo, inciso III, ela consagrou a dignidade humana como um dos fundamentos do nosso Estado Democrático de Direito. Temos hoje o que pode ser chamado de direito subjetivo constitucional à dignidade. Ao assim fazer, a Constituição deu ao dano moral uma nova feição e maior dimensão porque a dignidade humana nada mais é do que a base de todos os valores morais, a essência de todos os direitos personalíssimos. O direito à honra, à imagem, ao nome, à intimidade, à privacidade ou a qualquer outro direito da personalidade – todos estão englobados no direito à dignidade, verdadeiro fundamento e essência de cada preceito constitucional relativo aos direitos da pessoa humana.

Sendo assim, dano moral, à luz da Constituição vigente, nada mais é do que violação do direito à dignidade. E foi justamente por considerar a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem corolário do direito à dignidade, que a Constituição inseriu, em seu artigo 5º, incs. V e X,

“Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

V – é assegurado o direito de resposta , proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

X – são invioláveis a intimidade , a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;”

A plena reparação do dano moral. Este é, pois, o novo enfoque constitucional pelo qual deve ser examinado o dano moral.

Vale ressaltar, que um mero prejuízo patrimonial não configura dano moral, pois do exposto acima citado vimos que dano moral é agressão à dignidade humana, não basta para configurá-lo qualquer contrariedade, desconforto, mágoa, irritação ou aborrecimento, sob pena de ensejar a sua banalização. Só pode ser considerado como tal a agressão que atinja o sentimento pessoal de dignidade, que, fugindo à normalidade, cause sofrimento, vexame e humilhação intensos, alteração do equilíbrio psicológico do indivíduo, duradoura perturbação emocional, tendo-se por paradigma não o homem frio e insensível, tampouco o de extrema sensibilidade, mas sim a sensibilidade ético-social comum. O importante, destarte, para a configuração do dano moral não é o ilícito em si mesmo, mas sim a repercussão que ele possa ter. Uma mesma agressão pode acarretar lesão em bem patrimonial e personalíssimo, gerando dano material e moral. Não é preciso para a configuração deste último nem mesmo que a agressão tenha repercussão externa, sendo apenas indispensável que ela atinja o sentimento íntimo e pessoal de dignidade da vítima. A eventual repercussão apenas ensejará o seu agravamento.

Esse novo  enfoque constitucional, como  do conhecimento geral, fez cessar definitivamente controvérsia outrora existente em torno da reparabilidade do dano moral puro, bem como sobre a sua cumulabilidade com o dano material, conforme expressamente proclamado pela súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça.

2. 5. 3 Código Civil

O ser humano, desde a sua concepção, tem direitos assegurados pelo ordenamento jurídico. Todavia, é do nascimento com vida que passa a ser capaz de direito, o que significa capacidade de ser sujeito de direitos e obrigações na ordem civil; de ser titular de direitos e de obrigações; de ser sujeito em relações jurídicas. Portanto, adquire direitos da personalidade (direito à moral, à honra, à imagem, ao nome, etc.). Esses, inerentes à pessoa humana e a ela ligados de maneira perpétua e permanente. São direitos não patrimoniais e, por conseguinte, inalienáveis, intransmissíveis, imprescritíveis e irrenunciáveis. Nesses termos, a sociedade deve respeito a esses direitos, oponíveis erga omnes. A sua violação está a exigir uma sanção, uma indenização pelo dano causado à vítima.

Assim, o dano moral encontra guarida no âmbito da responsabilidade civil, que há séculos agasalha o princípio geral de direito sobre o qual se funda a obrigação de indenizar. Conforme                      ensinamento seguro de Silvio RODRIGUES,                              ao abordar o tema da responsabilidade civil, assim elucida: "Princípio geral de direito, informador de toda a teoria da responsabilidade, encontradiço no ordenamento jurídico de todos os povos civilizados e sem o qual a vida social é quase inconcebível, é aquele que impõe a quem causa dano a outrem o dever de repará-lo”[6].

O Novo Código Civil Brasileiro, ratificando posição já há muito sedimentado em nossa doutrina e jurisprudência, previu em seu artigo 186: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

O parágrafo único do artigo 944 do Código Civil de 2002 trás, ainda, uma exceção à regra geral do caput: “Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização”. Há, nesta hipótese, uma atenuação nos casos de desproporção entre culpa e dano, podendo caso haja culpa de pequena monta do ofensor, o juiz fixar uma indenização parcial, reduzida proporcionalmente de acordo com a gravidade de sua culpa.  Não obstante, a situação inversa não poderá ocorrer a fim de justificar o aumento da sanção pecuniária a ser aplicada ao ofensor, vez que tal não é sancionado pela lei, devendo o magistrado se ater à extensão do dano.

3 – POSIÇÕES DOUTRINÁRIAS ÀCERCA DA RESPONSABILIDADE DOS DANOS MORAIS E PROJETO DE LEI QUE LIMITA VALORES INDENIZATÓRIOS

A reparação do dano moral é tema que vem suscitando diversas controvérsias na doutrina nacional e estrangeira, somente tendo se pacificado, na ordem constitucional brasileira, com o advento da Constituição Federal de 1988, que prevê expressamente indenizações por dano moral em seu art. 5º, V e X.

Contudo existem correntes que são contra e outras que são a favor da reparabilidade do Dano Moral. Vejamos:

3. 1. Posições doutrinárias negativas

Esta corrente atenta para a impossibilidade de reparar um dano moral, seja pela sua dificuldade de avaliar a lesão sofrida , seja pela imparcialidade de se fazer equivalência econômica com um bem moral e relaciona as razões que embasam os adeptos da teoria negativista:

– Impossibilidade do estabelecimento do preço da dor;

– Imoralidade da compensação pecuniária para a dor moral;

– Impossibilidade da verificação dos reflexos negativos acarretados para cada pessoa, em face da subjetividade dos mesmos;

– Inexistência de parâmetros de medição desses reflexos;

– Impossibilidade de prova dos danos morais;

– Arbitrariedade do estabelecimento do quantum da reparação.

Dentre os adeptos desta corrente estão Lafaiete Rodrigues Pereira, Arnaldo Medeiros da Fonseca, João Arruda, Lacerda de Almeida, Henrique de Paula Andrada, Jair Lins e Luís Frederico Carpenter.

3. 2. Posições doutrinárias ecléticas

Essa corrente admite a reparabilidade do dano moral, quando este emitir reflexos patrimoniais. Há ainda, dentro dessa, outra divisão representada pelos que fazem distinção entre a parte social do patrimônio moral, que seria a honra, a reputação; e a parte afetiva, que é a dor, negando reparação, quando o dano afeta somente esta última. Nela apóiam-se muitas das decisões dos magistrados, que sustentaram por algum tempo, receio na reparação do dano moral, por não surgir concomitantemente com o dano de natureza econômica.

É possível passar brevemente por esta corrente, sem necessidade de abordá-la com maiores detalhes, visto elementos que reúne estreita relação com as que polarizam o assunto. Seus defensores, são os próprios contrários a reparação de dano moral, que, com roupagem nova, tentam preservar uma doutrina ultrapassada.

Wilson Melo da Silva, “refere-se aos ecléticos como criadores da doutrina dos danos morais, indireto, que não passam de uma pseudo doutrina. Porque os danos morais ou são puros, ou não são danos morais[7]”

3. 3. Posições doutrinárias positivas

A corrente favorável a tese de admissibilidade na reparação do dano moral é a que prevalece no Direito Brasileiro. Dentre seus defensores, encontramos mestres, como Clóvis Beviláqua, José de Aguiar Dias, Ozorimbo Nonato, Pontes de Miranda, Wilson Melo da Silva, Alcino Salazar.

Segundo os defensores dessa corrente, se o dano existe, deve ser reparado, ainda que de forma imperfeita, dada a natureza do bem lesado, pois de caráter subjetivo, íntimo, pessoal, cuja conseqüência, a dor, é repercussão espiritual. As manifestações que o dano provoca são negativas, dolorosas e deprimentes e só quem a experimenta pode precisar a sua extensão.

3. 4. Projeto de Lei do Senado número 150 de 1999

Existe no Senado Federal a tramitação do Projeto de Lei n.º 150 de 1999, de autoria do senador Antônio Carlos Valadares, que dispõe sobre danos morais e sua reparação, limitando os valores de acordo com a gravidade da ofensa.

O texto original do Projeto, em seu artigo 11, § 1º, prescreve:

“Art. 11…

§ 1º Se julgar procedente o pedido, o juiz fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes níveis:

I – ofensa de natureza leve: até cinco mil e duzentos reais;

II – ofensa de natureza média: de cinco mil duzentos e um reais a quarenta mil reais;

III – ofensa de natureza grave: de quarenta mil e um reais a cem mil reais; IV – ofensa de natureza gravíssima: acima de cem mil reais.”

A Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, modificando a proposição do artigo 11, § 2º, aprovou o substitutivo com o seguinte teor:

“Entendi por bem alterar, por via do Substitutivo que ora apresento, os valores constantes da proposição, elevando o teto da ofensa de natureza leve para R$

20.000,00; fixando a ofensa de natureza média de R$ 20.000,00 a R$ 90.000,00, e ainda, fixando a ofensa de natureza grave de R$ 90.000,00 a R$ 180.000,00 . Supri a ofensa gravíssima, por entender que o superlativo fazia-se desnecessário".

Destarte, o que se propõe é a subdivisão da indenização por danos morais em três categorias distintas, levando-se em consideração o grau de culpa contida no ato ilícito perpetrado pelo causador da ofensa. À divisão:

– Natureza leve: até R$ 20.000,00;

– Natureza média: de R$ 20.000,00 a R$ 90.000,00

– Natureza grave: de R$ 90.000,00 a R$ 180.000,00.

Em que pese o nobre propósito, o Projeto de Lei em apreço, que busca a parametrização dos valores das indenizações por danos morais, é em alguns aspectos incompatível com a essência do instituto da reparação por prejuízos extrapatrimonias. Vejamos:

Atendo-se à análise do caso concreto posto em julgamento, a indenização pela ofensa moral pode ultrapassar em várias vezes o valor limite sugerido pelo Projeto.

Para abstração. Como submeter ao limite proposto pelo Projeto de Lei, um assassino que friamente e por motivo torpe, mediante traição e pelas costas, subjuga forçosamente uma

criança de tenra idade, torturando-a de forma bestial e cruel até a morte, escalpelando seu corpo a final? Por certo que tal ofensa exigiria uma reparação sobremaneira superior ao teto máximo de R$ 180.000,00, quantia que se mostraria manifestamente irrisória.

E mais, inevitavelmente, a limitação proposta alargaria a possibilidade de eventuais prolações de decisões contraditórias entre os órgãos judicantes.

Por outro lado, o projeto de lei em questão apresenta-se como eficaz vicissitude no que atina à mensuração do dano moral, positivando no regramento jurídico pátrio as pautas de medição da ofensa moral, atualmente sem previsão legal.

Nesse sentido, prescrevem o artigo 11, e § 2º, do Projeto de Lei:

“Art. 11. Ao apreciar o pedido, o juiz considerará o teor do bem jurídico tutelado, os reflexos pessoais e sociais da ação ou omissão, a possibilidade de superação física ou psicológica, assim como a extensão e duração dos efeitos da ofensa.

§ 2º. Na fixação do valor da indenização, o juiz levará em conta, ainda, a situação social, política e econômica das pessoas envolvidas, as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral, a intensidade do sofrimento ou humilhação, o grau de dolo ou culpa, a existência de retratação espontânea, o esforço efetivo para minimizar a ofensa ou lesão e o perdão, tácito ou expresso.”

Vê-se, portanto, que ao se fazer a análise por essa ótica, o Projeto de Lei do Senado em estudo propõe de forma satisfatória a regulamentação das lacunas hoje existentes no instituto da reparação por ofensa moral, muito embora necessite de uma melhor análise.

4 – DA INDUSTRIALIZAÇÃO DO DANO MORAL

4. 1. Segundo a Doutrina

Após a análise dos aspectos gerais sobre o dano moral, cumpre-nos agora, falar sobre a industrialização do dano moral, que a nosso ver, está se tornando uma ato imoral, diante de tantas demandas judiciais existentes nos tribunais de todo país, e que sem fundamentação para a aquisição de tal direito acabam por contribuírem para a banalização desse instituto.

Já sabemos que a Constituição Federal de 1988, mas especificamente no seu art. 5o, incisos V e X, o Dano Moral consagrou-se em nossa realidade jurídica e social, como um pleito possível de se buscar junto ao Poder Judiciário, por meio de uma valoração pecuniária, como forma de satisfação compensatória ao lesado, haja vista que a dor, as angústias, assim como todo e qualquer sentimento com repercussão negativa à personalidade de alguém não tem preço, sendo impossível de se auferir um valor exato.

No entanto, hoje em dia, o que se discute bastante entre os juristas brasileiros, é a forma de liquidação do Dano Moral, através de uma avaliação associada a uma valoração, a qual tem caráter preponderantemente subjetivo, uma vez que, a legislação pátria é omissa, recaindo sobre os nossos magistrados a árdua tarefa de quantificarem o valor da indenização, mesmo quando requerido de forma previamente mensurada pelo lesado.

A banalização do Dano Moral, haja vista os inúmeros pedidos inócuos e extremamente oportunistas fomentados por uma lacuna derivada de um rigoroso subjetivismo em relação ao seu quantum, e que atualmente vem sendo combatida por alguns critérios doutrinários e jurisprudenciais adotados, é que tem inspirado relevantes discussões entre os juristas, especialmente, os profissionais, dentre eles advogados e juizes.

As exageradas indenizações ainda aparecem nos tribunais. De forma um pouco menos freqüente, é verdade, mas ainda presentes estão aquelas condenações milionárias deferidas por estudiosos magistrados, e muitas vezes divulgadas em excesso. Para contê-las, necessário seria uma padronização dos critérios quantificadores entre os magistrados, o que soa impossível, pela diversidade e multiplicidade de magistrados com concepções das mais diversas. O critério de levar em consideração as condições do ofendido e do ofensor, buscando o efeito compensatório ao ofendido e penalizatório-educativo ao ofensor, já se espalhou e sedimentou por todas as comarcas do país, em alusão direta ao Princípio da Proporcionalidade. Existem indenizações por danos morais, mormente voltados à honra e imagem, superiores aos fixados pela morte de pessoas, oras contra ricos e oras contra pobres. O critério posto só serve objetivamente quando comparadas sentenças do mesmo juiz da causa. Entre juizes diferentes, o mesmo critério produz quantificações diversas, demonstrando a falha dos mecanismos disponíveis.

Para um melhor entendimento, trouxemos o posicionamento de uma  doutrinadora renomada no que se refere à indenização dos danos morais:

Maria Helena Diniz, afirma que:

“A reparação do dano moral cumpre, portanto, uma função de justiça corretiva ou sinalagmática, por conjugar, de uma só vez, a natureza satisfatória da indenização do dano moral para o lesado, tendo em vista o bem jurídico danificado, sua posição social, a repercussão do agravo em sua vida privada e social e a natureza penal da reparação para o causador do dano, atendendo à sua reparação econômica…” (apud MARIA HELENA DINIZ, INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL, in Revista Jurídica CONSULEX, ano I – nº. 03, 1997)

4. 2. Segundo a jurisprudência

O novo Código Civil, não traz critérios fixos para a quantificação da indenização por dano moral. A doutrina e a jurisprudência, não são unânimes em relação aos critérios que devem ser utilizados pelo juiz da causa. Sabe-se somente que deve o magistrado fixá-la por arbitramento. Tornou-se comum em nosso País a sua fixação em salários mínimos, diante de parâmetros que constavam da Lei de Imprensa e da Lei de Telecomunicações. A fixação em salários mínimos, contudo, não é obrigatória.

Na fixação da indenização por danos morais, o magistrado deve agir com eqüidade, analisando:

a) a extensão do dano;

b) as condições sócio-econômicas dos envolvidos;

c) as condições psicológicas dos envolvidos;

d) o grau de culpa do agente, de terceiro ou da vítima.

Estes critérios encontram-se estabelecidos nos arts. 944 e 945 do novo Código Civil, bem como do entendimento doutrinário e jurisprudencial dominante. Nunca se pode esquecer, ademais, da função social da responsabilidade civil. Se por um lado deve-se entender que a indenização é um desestímulo para futuras condutas, por outro, não pode o valor pecuniário gerar o enriquecimento sem causa. É inadmissível que uma pessoa receba indenização ao ponto de que não necessite mais de trabalhar o resto de sua existência, para obter o seu sustento próprio. Tanto doutrina e jurisprudência sinalizam para o fato de que o dano moral suportado por alguém não se confunde com os meros transtornos ou aborrecimentos que o cidadão sofre no dia-a-dia. Isso, sob pena de colocar em descrédito a própria concepção da responsabilidade civil.

Cabe ao juiz, analisando o caso concreto e diante da sua experiência apontar se a reparação imaterial é cabível ou não. Nesse sentido, foi aprovado o Enunciado n. 159 do Conselho da Justiça Federal na III Jornada de Direito Civil, pelo qual o dano moral não se confunde com os meros aborrecimentos decorrentes de prejuízo material.

Para um melhor entendimento sobre o assunto, dispomos de alguns julgados interessantes em que foi afastada a pretensão indenizatória.

"CIVIL. DANO MORAL. INEXISTÊNCIA. A inadimplência do contrato se resolve em perdas e danos, sem que o aborrecimento que daí resulte à parte pontual caracterize dano moral. Agravo regimental não provido". (Superior Tribunal de Justiça, ACÓRDÃO: AGA 303129/GO (200000382191), 389372 AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO, DATA DA DECISÃO: 29/03/2001, ORGÃO JULGADOR: – TERCEIRA TURMA, RELATOR: MINISTRO ARI PARGENDLER, FONTE: DJ DATA: 28/05/2001 PG: 00199)

"DANOS MORAIS – Programa radiofônico – Inexistência de abuso do direito de informar e criticar – Não constitui dano moral a crítica, ainda que dura e pesada, a que pessoas públicas estão sujeitas – Ação improcedente – Recurso provido". (Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação Cível n. 92.106-4 – Bragança Paulista –

4ª Câmara de Direito Privado – Relator: Narciso Orlandi – 03.02.00 – V. U.)

"DANO MORAL – Responsabilidade civil – Compra e venda – Entrega de faqueiro acondicionado em caixa de papelão em vez de estojo de madeira, em desacordo com o que fora adquirido – Posterior entrega desse produto como presente de casamento – Inocorrência de dano moral – Caracterização como aborrecimento do dia-a-dia que não dá ensejo à referida indenização, pois se insere nos transtornos que normalmente ocorrem na vida de qualquer pessoa, insuficientes para acarretar ofensa a bens personalíssimos – Indenizatória improcedente – Recurso improviso". (Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, PROCESSO:1114302-1, RECURSO: Apelação, ORIGEM: São José dos Campos, JULGADOR: 5ª Câmara, JULGAMENTO: 02/10/2002, RELATOR: Álvaro Torres Júnior, DECISÃO: Negaram Provimento, VU)

"CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CABIMENTO. INDENIZAÇÃO: DANO MORAL. I – O dano moral indenizável é o que atinge a esfera legítima de afeição da vítima, que agride seus valores, que humilha, que causa dor. A perda de uma frasqueira contendo objetos pessoais, geralmente objetos de maquiagem de mulher, não obstante desagradável, não produz dano moral indenizável. II – Agravo não provido" (Supremo Tribunal Federal, RE 387014, AgR/SP – São Paulo, AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator Min. Carlos Velloso, Julgamento: 08/06/2004, Segunda Turma, Publicação: DJ, DATA 25/06/2004, p. 57).

Sabemos também, que a pessoa jurídica pode sofrer dano moral, por lesão à sua honra objetiva, ao seu nome, à sua imagem frente ao meio social. Esse o entendimento da súmula 227 do STJ, confirmada pela regra que agora consta no art. 52 do novo Código Civil. Nesse sentido, parte da jurisprudência tem entendido que não se pode indenizar o "dano moral puro" da pessoa jurídica, desassociado do dano material. Essa corrente ganhou força com o Enunciado n. 189 do Conselho da Justiça Federal, também aprovado na III Jornada de Direito Civil, pelo qual: "Na responsabilidade civil por dano moral à pessoa jurídica, o fato lesivo, como dano eventual, deve ser devidamente demonstrado “ vejamos o julgado abaixo que confirma tal afirmação:

"AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS. EXTENSÃO. PROVA. AUSÊNCIA. CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DANOSMORAIS. FIXAÇÃO. PROTESTO INDEVIDO DE TÍTULO. PESSOA JURÍDICA. DANO MORAL PURO. Ausente a prova da extensão dos danos materiais ocasionados pela eventual negativa de crédito pelos fornecedores da autora, torna-se impraticável o acolhimento destes. Traduzindo a fixação dos danos morais, caráter exclusivamente compensatório, cuja conotação radical de penalidade restou afastada, aproximando-se mais da natureza do direito civil, deve o valor permanecer" (Tribunal de Alçada de Minas Gerais, Acórdão : 0333128-0 Apelação (Cv) Cível Ano: 2001, Comarca: Belo Horizonte/Siscon, Órgão Julg.: Sétima Câmara Cível, Relator: Juiz Nilson Reis, Data Julg.: 10/05/2001, Dados Publ.: Não publicado).

Percebe-se assim, que algumas pessoas, movidas talvez por uma intenção mesquinha ou por um apego exagerado a bens materiais, resolvem provocar e inflacionar o Poder Judiciário com ações indenizatórias absurdas, como ocorreu nos casos acima citados e que a justiça deve está atenta para não fazer de um mero incômodo, o desconforto, o enfado decorrentes de alguma circunstância       em                        que o homem médio tem de suportar em razão de viver em sociedade, não sirvam para que sejam concedidas tais indenizações.

Vale ressaltar ainda, que a reparação por dano moral há que ser arbitrada dentro da razoabilidade, haja vista que não tem o condão de propiciar enriquecimento ilícito de quem postula, prática repelida pelo sistema jurídico.

Corroborando com o que se afirma, cabe trazer à colação a orientação prolatada peloSuperior Tribunal de Justiça:

“O valor da indenização por dano moral sujeita-se ao controle do Superior Tribunal de Justiça, recomendando-se que, na fixação da indenização a esse título, o arbitramento seja feito com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível sócio-econômico da parte autora e, ainda, ao porte econômico da ré, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso.” (STJ – RESP 248764/MG; RECURSO ESPECIAL 2000/0014940-3, DJ 07/08/2000, PG. 115, Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA

“É de repudiar-se a pretensão dos que postulam exorbitâncias inadmissíveis com arrimo no dano moral, que não tem por escopo favorecer o enriquecimento indevido. (AGA 108923/SP, 4ª Turma, DJ 29/10/96)"

Os demais Tribunais pátrios são unânimes ao prescreverem o mesmo posicionamento. Vejamos: “Dano moral arbitrado como prudente arbítrio, não sendo fonte de enriquecimento. (TJSP, ap. cível 016.547-4 , 3ª Câmara de Direito Privado, Re. Ney Almada, 01/04/97)"

Em percuciente decisão, o Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, em recente acórdão proferido na Apelação Cível nº. 2000.006.384-3, em que foi relator o MM. Juiz convocado Márcio Murilo da Cunha Ramos, assim decidiu:

“O dissabor, o aborrecimento, a mágoa e a irritação estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade de nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo.”

CONSIDERAÇÕES CONCLUSIVAS

O intuito do artigo ora apresentado foi salientar alguns aspectos relevantes sobre o dano moral, considerado atualmente um assunto de grande relevância no meio jurídico, tendo em vista o grande número de demandas existentes nos tribunais de todo nosso país o que estão fazendo deste instituto uma verdadeira indústria o que passa a ser considerado imoral.

Em síntese, concluímos que a grande propensão do ordenamento jurídico pátrio é a tutela da moral como predicado inexorável ínsito às pessoas físicas e às pessoas jurídicas, submetendo o causador da ofensa moral a arcar com indenização proporcional ao agravo cometido sempre que houver ataque injusto à honra alheia. Contudo, esse mesmo ordenamento permanece em terreno sólido ao coibir a vulgarização do instituto da reparação moral, de tão difícil inserção e reconhecimento entre o meio jurídico.

Trouxemos à discussão alguns aspectos processuais de destaque no campo da reparação por danos morais, com o objetivo de levar ao estudioso do tema um enfoque a mais como mecanismo voltado à aplicação prática nas ações indenizatórias.

Vimos, ao final, a preocupação do nosso Poder Legislativo em regular as lacunas existentes na seara do instituto, em verdade, de difícil colmatação, porquanto árdua e espinhosa a navegação pelas especificidades do tema ventilado, que traz consigo uma gama de peculiaridades ainda pouco disseminadas.

Procuramos trazer posições doutrinárias e jurisprudenciais na medida em que a matéria foi discorrida, com o escopo precípuo de endossar as hipóteses aqui defendidas.

Vimos que o quantum deverá ser determinado pelo prudente, porém livre, arbítrio do Juiz, pudemos analisar teoria defendida inclusive pelo Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual deverão ser evitadas as indenizações milionárias, sob pena de industrialização das ações de danos morais.

Conclui-se assim, que é imperativa a utilização da consciência jurídica, sociológica, econômica, ética e profissional para ter sempre presente que a indenização jamais deve ter o cunho do enriquecimento de alguém por ela contemplado e que jamais poderá ser aplicada de forma a empobrecer significativamente outrem, pois desta forma a nosso ver estariam contribuindo para fazer deste instituto que defende a moral venha a se tornar um ato industrial.