A irreversibilidade do provimento e a concessão da tutela antecipada

Resumo: Considerando a natureza jurídica (satisfativa) e os efeitos da decisão concessiva da tutela antecipada no plano factual, somados às circunstâncias de que, via de regra, a medida decorre de cognição sumária e limitada, procurou o legislador agir cuidadosamente ao programar este instituto jurídico no seio do processo de conhecimento de rito comum, proibindo expressamente o seu deferimento diante de situação de “perigo de irreversibilidade do provimento antecipado”, segundo se infere sem maiores dificuldades do disposto no § 2º do art. 273 do CPC. Nota-se que a limitação da concessão da tutela antecipada consistente no perigo da irreversibilidade do provimento, não poderá ser interpretada sem levarmos em consideração o princípio da proporcionalidade. Por isso, necessário se faz uma análise acerca de tal instituto jurídico, visando uma melhor elucidação.

Palavras-chave: irreversibilidade; concessão; tutela; antecipada.

Abstract: Given the legal nature (satisfy) and the effects of the decision granting protection from injunctive relief in the factual level, in addition to the circumstances that, as a rule, the measure is due to brief and limited cognition, the legislature sought to act carefully to the program this legal institution in process within the common knowledge of the rite, banning their explicit approval before a situation of “danger of irreversibility of filling anticipated”, the second can be deduced without difficulty to the provisions of § 2 of art. 273 of the CPC. Note that the limitation of the granting of injunctive relief consistent in danger of irreversibility of the provision, can not be interpreted without taking into account the principle of proportionality. Therefore necessary to make an analysis about such legal institution, to better elucidate.

Keywords: irreversibility; concession; guardianship; early.

Sumário: 1. O perigo de irreversibilidade do provimento antecipado; 2. A efetivação da tutela antecipada; 3.  Revogação do ato concedente da tutela antecipada; 4. Referências.

1. O perigo de irreversibilidade do provimento antecipado

O art. 273, § 2º do CPC traz uma limitação à concessão da tutela antecipada pleiteada pela parte, qual seja o perigo da irreversibilidade do provimento.

Considerando a natureza jurídica (satisfativa) e os efeitos da decisão concessiva da tutela antecipada no plano factual, somados às circunstâncias de que, via de regra, a medida decorre de cognição sumária e limitada, procurou o legislador agir cuidadosamente ao implementar este instituto jurídico no seio do processo de conhecimento de rito comum, proibindo expressamente o seu deferimento diante de situação de “perigo de irreversibilidade do provimento antecipado”, segundo se infere sem maiores dificuldades do disposto no § 2º do art. 273 do CPC. (FIGUEIRA JÚNIOR, 2002, p. 227)

Para Luiz Fux (1995, p. 111), a denegação da tutela antecipada é sempre obrigatória quando irreversíveis os efeitos do deferimento. Trata-se, a seu ver, de uma impossibilidade jurídica odiosa criada pela lei, uma vez que, em grande parte dos casos da prática judiciária, a tutela urgente é irreversível sobre o ângulo da realidade prática do direito.

Neste caminho, Carreira Alvim (1999, p. 97) salienta que o perigo da irreversibilidade como circunstância impeditiva da tutela antecipada, deve ser entendida cum grano salis, pois, não sendo assim, enquanto não ultrapassado o prazo legal para o exercício da ação rescisória, não poderia nenhuma sentença ser executada de forma definitiva, dada a possibilidade de sua desconstituição.

Na ponderada lição de Antônio Cláudio da Costa Machado (1999, p. 473), a justificativa mais plausível para a exigência da reversibilidade se situa no plano constitucional de garantia do due process of law, hoje reconhecido explicitamente, entre nós, pelo art. 5º, inciso LIV da Carta de 1988.[1]

Assim, se o provimento antecipado não puder ser desfeito posteriormente, em caso de revogação ou modificação intermediárias, ou mesmo da sentença definitiva, não poderá a tutela antecipada ser concedida. (SANTORO, 2000, p. 16)

Porém, quando for o caso de “perigo de irreversibilidade” da antecipação da tutela, mas igualmente houver “perigo de irreversibilidade” da não antecipação da tutela (caso em que é o autor o prejudicado definitivamente), é necessário que o juiz, supostamente dotado de sensibilidade e de capacidade técnica para tanto, decidida, ante as provas dos autos, quem é que provavelmente tem mais direito, fazendo justiça. Caso venha o magistrado errar, o que deve ocorrer numa margem bem pequena dos casos, ainda assim terá valido a tentativa de prontamente atender às necessidades das partes litigantes. (BENASSE, 2001, p. 140)

A pura e radical proibição de concessão da tutela diante de perigo de irreversibilidade do provimento antecipado poderá significar, para o autor, o perecimento do seu próprio direito, ou seja, a perda do objeto da demanda. Mister se faz, portanto, que se encontre o equilíbrio, a via do meio, através da aplicação do princípio da proporcionalidade e dos sistemas de freios e contrapesos, na busca da decisão justa, capaz de evitar o que chamaríamos de “um mal maior”, tendo-se sempre presente a imprescindível proibição de excessos em face da distribuição adequada dos direitos (bens da vida) litigiosos. (FIGUEIRA JÚNIOR, 2002, p. 228)

Willis Santiago Guerra Filho (1995, p. 58) assevera que existe um estado potencial de conflito dos princípios de um ordenamento jurídico. Sendo assim, para evitar o excesso de obediência a um princípio que destrói o outro, e termina aniquilando os dois deve-se lançar mão daquele que, por isso mesmo, é o “princípio dos princípios”: o princípio da proporcionalidade.

Benasse (2001 p. 151), citando Karl Larenz, salienta que o princípio acima aduzido exige uma ponderação dos direitos ou bens jurídicos que estão em jogo conforme o “peso” que é conferido ao bem respectivo na respectiva situação. A ponderação de bens deve ser feita no caso concreto, uma vez que “não existe uma ordem hierárquica de todos os bens e valores jurídicos em que se possa ler o resultado como uma tabela”.

O Superior Tribunal de Justiça já assentou entendimento no sentido de que “a exigência da irreversibilidade isenta no § 2º do art. 273 do CPC não pode ser levada ao extremo, sob pena de um novel instituto da antecipação de tutela não cumprir a excelsa missão a que se destina”.[2]

Com razão Marinoni (1996, p. 229) quando assevera que:

“Admitir que o juiz não pode antecipar a tutela, quando a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo irreversível ao direito do autor, é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar um dano irreversível ao direito que justamente lhe parece provável. A tutela sumária fundamenta-se no princípio da probabilidade. Não só a lógica, mas também o direito à adequada tutela jurisdicional exigem a possibilidade de sacrifício, ainda que de forma irreversível, de um direito que pareça improvável em benefício de outro que pareça provável. Caso contrário, o direito que tem a maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente lesado.”

Nota-se que a limitação da concessão da tutela antecipada consistente no perigo da irreversibilidade do provimento, não poderá ser interpretado sem levarmos em consideração o princípio da proporcionalidade.

2. A efetivação da tutela antecipada

A efetivação da tutela antecipada observará no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A. Esta é a nova redação dada ao § 3º do art. 273 do Código de Processo Civil pela Lei n.º 10.444, de 7 de maio de 2002.

Analisando o termo “execução provisória”, a que faz referência o art. 273, em face do art. 588, ambos do CPC, Luiz Guilherme Marinoni (1996, p. 238) salienta que a efetivação da tutela sumária não pode submeter às regras do livro que trata do processo de execução, eis que a chamada “execução da tutela antecipada” não constitui “execução” propriamente dita.

E continua o ilustre doutrinador aduzindo que as regras do processo de execução não foram pensadas para dar atuação aos provimentos sumários. Não faz parte do espírito da execução de título a necessidade de atuação célere do comando judicial. Nesta perspectiva, o provimento sumário, por sua própria essência, não constituiria título executivo. O título executivo, na sua tradição supõe a existência de um direito “certo”, enquanto o provimento sumário, como o seu próprio nome indica, tem em seu conteúdo apenas a probabilidade da sua existência.

Estudando o art. 588 do CPC, devidamente alterado pela incidência da Lei n.º 10.444/02, mais especificamente o inciso I[3], observa-se que o autor beneficiado com a antecipação de tutela responderá objetivamente por perdas e danos eventualmente causados ao réu, em face da providência obtida e posteriormente revogada, no curso do processo de conhecimento, em sentença ou acórdão.

Sendo a responsabilidade objetiva e havendo a revogação posterior da decisão que concede antecipação de tutela em favor do autor, a parte prejudicada haverá de demonstrar apenas o dano e o nexo causal entre a efetivação da tutela e o prejuízo sofrido pela parte passiva, surgindo, então, o inarredável dever de indenizar, independentemente de culpa, com a inversão do ônus da prova.

Dos atos de alienação da propriedade e do levantamento de depósito em dinheiro trata-se o inciso II[4] do art. 588 do CPC. Joel Dias Figueira Júnior (2002, p. 66), sobre o inciso supracitado, assim se manifestou:

“Busca-se, com a nova redação do inciso II do art. 588 do CPC, conferir maior amplitude às hipóteses de efetiva satisfação do vencedor de demanda condenatória, nada obstante em caráter provisional, a exata medida que a Lei 10.444/02 admite a alienação judicial de bens de propriedade do executado, além de permitir a prática de outros atos destinados a consecução dos fins perseguidos com a execução (efetivação da decisão favorável) (v.g. bloqueio de bens ou numerários), mantendo-se, ainda, a possibilidade, já ventilada no sistema precedente, de levantamento de depósito efetuado pelo executado.”

Pelo disposto nos incisos III e IV do art. 588 do CPC, a exigência da reversibilidade da situação fática esculpida no § 2º do art. 273 do mesmo Codex é reforçada, eis que fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior. Se a sentença provisoriamente executada for modificada ou anulada apenas em parte, somente nessa parte ficará sem efeito a execução.[5]

Dessa forma, havendo modificação da providência antecipatória, seja por intermédio de decisão interlocutória posterior ao ato concessivo da tutela, ou através de sentença ou acórdão modificativos dos efeitos da decisão precedente, revogando-a total ou parcialmente, o estado de fato reverterá ao ponto em que se encontrava anteriormente, quando da concessão daquela medida interina.

A caução pode ser dispensada nos casos de créditos de natureza alimentar, até o limite de 60 (sessenta) vezes o salário mínimo, quando o exeqüente se encontrar em estado de necessidade. É a inteligência do § 2º do art. 588 do CPC.

O § 3º do art. 273 do CPC ainda faz referência aos §§ 4º e 5º do art. 461, bem como ao art. 461-A, ambos do CPC. Na visão de Cândido Rangel Dinamarco (1995, p. 103), a remissão aos §§ 4º e 5º do art. 461 tem o efeito de consumar um sistema de vasos comunicantes entre a disciplina da tutela antecipada como poder geral concedido ao juiz pelo art. 273, e a da tutela específica, contida naquele artigo e seus parágrafos. Agora, nos casos regidos por aquele, o juiz tem o poder de impor multas periódicas destinadas a persuadir o obrigado a cumprir o que na tutela antecipada se lhe ordena (remissão ao art. 461, § 4º) e que também outras medidas poderão ser manejadas com o objetivo de persuasão ou de consumar os resultados que o obrigado não haja querido produzir (remissão ao art. 461, § 5º).

O novo art. 461-A, redigido para tornar efetiva a tutela que almeja a entrega de coisa, também é aplicável, em razão do § 3º do art. 273, à efetivação da tutela antecipada.

Pelo artigo acima referido, na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o julgador, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação. Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade, o credor a individualizará na petição inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz. Havendo inadimplência na obrigação, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel. O § 3º do art. 461-A ainda faz remissão à aplicação dos §§ 1º a 6º do art. 461.

3.  Revogação do ato concedente da tutela antecipada.

O legislador previu no § 4º do art. 273 do CPC que a tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. Tal característica é proveniente do caráter provisório e interlocutório da medida, conforme já delineado nos itens 4.3.1 e 4.3.2.

Não se submetendo a decisão concessiva ou denegatória da tutela antecipada ao regime de imutabilidade da coisa julgada, poderá ser modificada ou revogada a qualquer tempo, desde que se verifique alguma circunstância superveniente relacionada com a matéria de fundo, objeto da lide (mérito propriamente dito) hábil a sustentar a sua reversibilidade, isto é, que haja mudança no estado de fato capaz de acarretar no desaparecimento, surgimento ou modificação da situação emergencial que lhe serviu de pressuposto, ou, no estado da prova, de forma a modificar o juízo referente aos fatos e ao direito afirmado. (FIGUEIRA JÚNIOR, 2002, p. 293)

Ponto nevrálgico é a admissibilidade da reforma ex officio das decisões interlocutórias que concedem a tutela antecipada, com fundamento no § 4º do art. 273 do CPC.

Fábio Silva Costa (2000, p. 18) é categórico em afirmar que a questão da revogação da medida que concede a tutela antecipada, por sua vez, também se vincula a um ato de requerimento feito pela parte interessada e fornece, para devida revogação, a motivação adequada, a razão de ser do pedido para a análise pelo magistrado.

Em sentido diametralmente oposto, Reis Friede (1999, p. 97) noticia que a corrente dominante que defende ponto de vista técnico jurídico segundo o qual a antecipação de tutela por não constituir uma forma de cognição plenamente exauriente, pode, a qualquer momento (desde que antes da sua eventual confirmação, expressa ou tácita em sentença), ser revogada, no todo ou em parte, por iniciativa do próprio julgador, notadamente quando o mesmo perceber que a medida foi concedida sem a plena obediência de seus requisitos autorizadores.

Todavia, não podemos nos olvidar das lições de J. J. Carreira Alvim (1999, p. 22) que leciona:

“Exatamente, porque a antecipação de tutela não constitui, ainda, a decisão da causa o que só ocorrerá com a decisão de mérito, após regular instrução do feito, com observância do contraditório, forçoso é reconhecer que se trata de um provimento precário, no sentido de que é emitido à base de um juízo provável, mas também provisório, juízo pronunciado, rebus sic stantibus, que pode ou não se confirmar. No entanto, trata-se de um provimento emitido a requerimento de uma das partes (o autor), para valer em face da outra (o réu), pelo que a sua revogação ou modificação, a qualquer tempo, tal como previsto no § 4º do art. 273 do CPC, depende, em princípio, igualmente, de requerimento da parte, não podendo o juiz, em regra, neste caso, proceder ex propria autoritate. Se não são concedidas de ofício, não podem ser modificadas ou revogadas de ofício.”

A parte final do parágrafo em análise reforça que não basta que o juiz diga que a questão ou não estão presentes os requisitos para a denegação, revogação ou modificação da providência emergencial, fazendo-se mister que aponte com precisão e de acordo com os elementos probatórios já coligidos e teses jurídicas formuladas, onde se encontram e quais as razões de seu convencimento. (FIGUEIRA JÚNIOR, 2002, 295)

Informações Sobre o Autor

Hálisson Rodrigo Lopes

Possui Graduação em de Direito pela Universidade Presidente Antônio Carlos (2000), Licenciatura em Filosofia pela Claretiano (2014), Pós-Graduação em Direito Público pela Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce (2001), Pós-Graduação em Direito Administrativo pela Universidade Gama Filho (2010), Pós-Graduação em Direito Civil e Processual Civil pela Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce (2011), Pós-Graduação em Filosofia pela Universidade Gama Filho (2011), Pós-Graduado em Direito Penal e Processo Penal pela Universidade Estácio de Sá (2014), Pós-Graduado em Gestão Pública pela Universidade Cândido Mendes (2014), Pós-Graduado em Direito Penal e Processo Penal pela Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce (2014), Pós-Graduado em Direito Educacional pela Claretiano (2016), Mestrado em Direito pela Universidade Gama Filho (2005), Doutorando em Ciências da Comunicação pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS). Atualmente é Professor Universitário da Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce (FADIVALE) nos cursos de Graduação e Pós-Graduação e na Fundação Educacional Nordeste Mineiro (FENORD) no curso de Graduação em Direito; Coordenador do Curso de Pós-Graduação da Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce (FADIVALE). Associado ao Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito (CONPEDI); e Assessor de Juiz – Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais – Comarca de Governador Valadares