Márcia Villar Franco – Advogada – OAB/SP; Mestranda em Direito da Saúde: dimensões individuais e coletivas, pela Universidade Santa Cecília – UNISANTA, Santos, SP. E-mail: [email protected]
Karina Pregnolato Reis – Advogada – OAB/SP; Palestrante; Mestranda em Direito da Saúde: dimensões individuais e coletivas, pela Universidade Santa Cecília – UNISANTA, Santos/SP – Bolsista CAPES – PROSUP; Graduanda em Ciências Sociais pela Universidade Júlio de Mesquita Filho – Faculdade de Filosofia e Ciências – UNESP de Marília/SP; Especialista em Gestão Pública pela Universidade Estadual de Ponta Grossa – UEPG (2016); Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela Faculdade Anhanguera de Bauru (2011); Graduada em Relações Internacionais (Bacharelado) pelo Instituto de Ensino Superior de Bauru – IESB (2014); Graduada em Direito (Bacharelado) pelo Instituto de Ensino Superior de Bauru (2009). E-mail: [email protected]
Marcelito Lopes Fialho – Advogado – OAB/GO; Mestrando em Direito da Saúde: dimensões individuais e coletivas, pela Universidade Santa Cecília – UNISANTA, Santos, SP. E-mail: [email protected]
RESUMO: O presente artigo se propõe a analisar a transição demográfica e o direito à saúde do idoso como direito fundamental e social garantido constitucionalmente no contexto do fenômeno da judicialização. O estudo foi realizado através de pesquisa descritiva com adoção do método de análise bibliográfico, normativo e documental, utilizado para se examinarem os dados obtidos junto ao Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). Os resultados evidenciaram que o Poder Judiciário se tornou imprescindível na busca da efetivação do direito à saúde do idoso nos últimos anos, sendo este fato decorrente da limitação dos recursos financeiros do Estado, da precariedade dos serviços públicos de saúde e da ausência de políticas públicas garantidoras a efetivação da saúde integral do idoso.
Palavras-chave: Transição demográfica. Direito à Saúde. Idoso. Judicialização.
ABSTRACT: This article proposes to analyze the demographic transition and the right to health of the elderly as a fundamental and social right constitutionally guaranteed in the context of the phenomenon of judicialization. The study was carried out through a descriptive research using the method of bibliographical, normative and documentary analysis, used to examine data obtained from the Brazilian Institute of Geography and Statistics (IBGE). The results showed that the Judiciary has become essential in the search for the realization of the right to health of the elderly in recent years, this being due to the limited financial resources of the State, the precariousness of public health services and the absence of public policies guaranteeing the realization of the integral health of the elderly. Keywords: Demographic transition. Right to Health. Elderly. Judicialization.
SUMÁRIO: Introdução. 1. O fenômeno da transição demográfica. 2. Conceito de saúde e o Direito à Saúde. 3. Dignidade humana e o Direito à Saúde do idoso. 4. O papel do Judiciário na garantia do Direito à Saúde do idoso. 5. O mínimo existencial e a reserva do possível. Considerações Finais. Referências.
INTRODUÇÃO
A Constituição Federal inovou ao incluir os direitos sociais elencados no artigo 6º entre os direitos fundamentais do cidadão deixando claro que eles devem ser respeitados e implementados pelo Estado, conferindo-lhes aplicabilidade imediata. Dentre os direitos sociais mencionados vamos encontrar o direito à saúde.
Credita-se esta conquista a grande luta dos movimentos sociais, participação popular e o fim de um regime ditatorial, tanto que no primeiro artigo da Constituição Federal de 1988, em seu inciso III, encontra-se expresso que a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamentos, dentre outros, a dignidade da pessoa humana.
Entretanto, com relação ao aspecto prático da efetivação dos direitos sociais, encontramos grandes dificuldades, já que estão condicionadas à gestão política e econômica, dependentes de leis e recursos orçamentários para sua efetivação.
Sinal claro do que acabamos de afirmar é o protagonismo que o Poder Judiciário tem na efetivação do direito à saúde através da ampla e crescente judicialização de ações direcionadas a diversos serviços públicos e privados, tais como o fornecimento de medicamentos, tratamentos médicos, internações, cirurgias, e a ampla demanda envolvendo a saúde suplementar, com questionamentos envolvendo planos de saúde, reajustes, exclusão de cobertura de certos procedimentos, etc.
Assim, quando o Poder Público deixa de cumprir o dever de garantir o acesso a serviços essenciais ao cidadão como à saúde, permite que a população discuta através do judiciário a aplicação efetiva do seu direito reconhecido por lei, diante da total incapacidade do Estado.
- O FENÔMENO DA TRANSIÇÃO DEMOGRÁFICA
A transição demográfica, termos criado por Warren Thompson em 1929, é decorrente da alteração na composição etária de uma população pela diminuição do número de jovens de 0 a 14 anos e o aumento do contingente de idosos acima de 65 anos.
O Brasil, até então um país predominantemente jovem, passou na última década a vivenciar através de fatores de ordem social, econômica e cultural, o fenômeno do envelhecimento de sua população. “A evidência da velhice pode ser atribuída às mudanças demográficas que indicam o envelhecimento da população, processo já consolidado nos países do chamado Primeiro Mundo e prenunciado no Brasil” (GOLDMAN, 2000, p. 16).
O envelhecimento da população brasileira comparado a dos países europeus, aconteceu de forma muito rápida. Diferente da realidade européia, onde a longevidade foi desencadeada pelas excelentes condições de vida, de bem estar social e de saúde, no Brasil, além desses fatores, houve também o desenvolvimento das condições sanitárias. Contudo, outro dado relevante é a queda da taxa de natalidade, fator primordial para o crescimento da população idosa (MINAYO, 2005).
Dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), estimam que a população idosa no Brasil estará triplicada em 2050, passando dos 19,6 milhões em 2010 para 66,5 milhões, o que representa um aumento de 29,3% no total da população brasileira.
Assim, diante dos dados supra, o aumento da população idosa no Brasil vem se acelerando de forma acentuada nas últimas décadas, fato irreversível que gera impacto na sociedade contemporânea e se reflete diretamente no perfil epidemiológico.
Nesse contexto, as doenças infectocontagiosas dos últimos 40 anos deram passagem para as doenças crônico-degenerativas que acentuam a incapacidade funcional do idoso (LIMA-COSTA, BARRETO e GIATTI, 2003).
Diante de tais colocações, é importante ressaltar que a velhice, considerada um privilégio pela conquista da longevidade é também marcada como um problema das sociedades contemporâneas, onde as questões relativas ao envelhecimento tornaram necessárias a elaboração de um conjunto de medidas e intervenções do Estado (DEBERT, OLIVEIRA, 2012).
- CONCEITO DE SAÚDE E O DIREITO À SAÚDE
Para o desenvolvimento do tema, é importante refletirmos sobre o conceito de saúde, conforme adverte SCLIAR (2007):
O conceito de saúde reflete a conjuntura social, econômica, política e cultural. Ou seja: saúde não representa a mesma coisa para todas as pessoas. Dependerá da época, do lugar, da classe social. Dependerá de valores individuais, dependerá de concepções científicas, religiosas, filosóficas. O mesmo, aliás, pode ser dito das doenças.
Coube à Organização Mundial de Saúde (OMS), organismo sanitário internacional integrante da Organização das Nações Unidas (ONU), fundada em 07 de abril de 1948, conceituar a saúde como “[…] um estado de completo bem-estar físico, mental e social, e não consiste apenas na ausência de doença ou de enfermidade.”.
Com o passar do tempo, por obvio que tal definição mostrou-se incompleta e que a visão sobre o conceito de saúde deveria se afastar do individual e ser visto em sentido coletivo, ao meio ambiente e às interações sociais, onde a partir do século XX o direito à saúde se torna reconhecido como fundamental para os seres humanos.
Neste sentido, destacou WEICHERT (2004):
[…] com efeito, ainda que premiando a visão individual, o cidadão não poderá continuar saudável sem que o meio em que ele vive – e as pessoas que o rodeiam – também estejam ou possuam em condições de salubridade, especialmente diante do contágio e da contaminação pelos agentes diretamente provocadores de doenças. E, por outro lado, a tutela desse direito não pode ficar restrita ao indivíduo, pois é um bem coletivo, de todos os membros da sociedade. Logo, a saúde deve ser examinada – e tutelada – no ambiente circundante.
Analisando esta evolução no entendimento sobre os conceitos de saúde e direito à saúde, embora a Constituição Federal de 1988 evite discutir o conceito de saúde, o artigo 196, ressalta que a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação, elegendo ser de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado, nos termos do artigo 197 do mesmo diploma constitucional.
Através deste princípio, o constituinte optou claramente pela universalização do direito à saúde e a igualdade total no tratamento dos indivíduos, independentemente de suas condições individuais (nacionalidade, sexo, poder econômico).
Assim como o direito à previdência e à assistência social, o direito à saúde decorre da seguridade social que compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, competindo ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base em vários objetivos, destacando-se conforme artigo 194 da Constituição Federal, a universalidade da cobertura e do atendimento.
Também está previsto que a assistência à saúde é livre à iniciativa privada, sendo que as instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos, prevendo vedação de destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos e de participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde no País, salvo nos casos previstos em lei.
Por fim, a Constituição Federal estabeleceu no artigo 200 que compete ao Sistema Único de Saúde (SUS), além de outras atribuições, nos termos da lei: I – controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos; II – executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador; III – ordenar a formação de recursos humanos na área de saúde; IV – participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico; V – incrementar em sua área de atuação o desenvolvimento científico e tecnológico; V – incrementar, em sua área de atuação, o desenvolvimento científico e tecnológico e a inovação; VI – fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e águas para consumo humano; VII – participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos; VIII – colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.
Com o advento da Lei Orgânica da Saúde (Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990, regulamentada pelo Decreto n. 7.508, de 28 de junho de 2011), que os direitos supra citados foram detalhados, visando dispor sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, além da organização e funcionamento dos serviços correspondentes.
Além disso, referida norma definiu o Serviço Único de Saúde (SUS), como sendo um conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas Federais, Estaduais e Municipais, da Administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público, incluída nesta estrutura as instituições de controle de qualidade, pesquisa e produção de insumos, medicamentos, inclusive de sangue e hemoderivados, e de equipamentos de saúde. A iniciativa privada poderá participar do SUS, em caráter complementar. (Artigo 4º).
Dentre os objetivos do SUS previstos no artigo 5º da Lei 8.080/90, destaca-se o inciso III, que determina expressamente a assistência às pessoas por intermédio de ações de promoção, proteção e recuperação da saúde, com realização integrada das ações assistenciais e das atividades preventivas e o artigo 6º do mesmo diploma legal, que impõe a execução de ações, dentre elas, vigilância sanitária, vigilância epidemiológica, saúde do trabalhador e assistência terapêutica, inclusive farmacêutica.
Destaque fundamental, os princípios doutrinadores do SUS proclamam:
- Universalidade: universalização de acesso aos serviços de saúde em todos os níveis de assistência e a integralidade de assistência, entendida como o conjunto articulado e contínuo das ações e serviços preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os níveis de complexidade do sistema.
- Integralidade: deverão ser destinadas àqueles de que necessitem toda a assistência necessária para a recuperação da doença e sua prevenção.
- Igualdade: a todos aqueles que necessitem de atendimento deve o Estado dispensar tratamento equânime, sem discriminações de qualquer natureza e sem oferecer privilégios ou preferências.
Nas palavras de Cohn (1991, p. 25):
Constituir, portanto, a saúde como ‘um direito de todos e dever do Estado’ implica enfrentar questões tais como a de a população buscar a utilização dos serviços públicos de saúde tendo por referência a sua proximidade, enquanto para os serviços privados a referência principal consiste em ‘ter direito’. Da mesma forma, e exatamente porque essas questões remetem à tradição brasileira de direitos sociais vinculados a um contrato compulsório de caráter contributivo, contrapostos a medidas assistencialistas aos carentes, a equidade na universalização do direito à saúde está estreitamente vinculada às mudanças das políticas de saúde no interior de um processo de alteração da relação do Estado com a sociedade, o que vale dizer, da alteração do sistema de poder no país.
- A DIGNIDADE HUMANA E O DIREITO À SAÚDE DO IDOSO
Erige da Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada e proclamada pela Assembléia Geral das Nações Unidas (Resolução 217 A III) em 10 de dezembro 1948, um vasto campo de dispositivos referentes aos direitos sociais, em especial à saúde, em conformidade com o artigo 25, quando determina:
Todo homem tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar, inclusive alimentação, 16 vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, na velhice ou noutros casos de perda de meios de subsistência por circunstâncias independentes da sua vontade.
A Constituição Federal de 1988 instituiu em seu artigo 1º, a Dignidade da Pessoa Humana como princípio fundamental da República Federativa do Brasil, impondo ao poder público o dever de proteção, respeito e promoção de uma vida digna, através da criação de leis e políticas públicas voltadas a satisfação integral das necessidades básicas dos cidadãos.
Ao colocar a dignidade humana como o âmago do ordenamento jurídico, a Constituição Federal de 1988 aprofundou na criação dos direitos fundamentais voltados aos cidadãos, objetivando dar efetividade a dignidade da pessoa humana.
Sarlet (2001, p. 60), propõe o seguinte conceito para a dignidade da pessoa humana:
Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão dos demais seres humanos.
No rol dos direitos fundamentais encontram-se os direitos sociais, que exigem prestações positivas pelo Estado.
Dentre os vários direitos sociais previstos constitucionalmente encontra-se no artigo 196 e seguintes à saúde, direito fundamental que obriga o Estado na execução de prestações positivas e na formulação de políticas públicas e econômicas essenciais à sua promoção. A saúde, como direito universal e igualitário, está vinculada diretamente ao direito à vida e a proteção à dignidade da pessoa humana (OLIVEIRA, COSTA, 2011).
A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 3º, inciso IV, estabelece como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil o amparo na promoção da igualdade de condições para todos os cidadãos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Isso significa que independente de sua condição pessoal, todas as pessoas são dotadas de dignidade (TAVARES, 2011). Entende-se assim, que todos os direitos e garantias concedidos ao cidadão devem ser estendidos à pessoa idosa.
O direito social de proteção aos idosos, amparado constitucionalmente no rol dos direitos fundamentais é tratado com mais profundidade no artigo 230 da Constituição Federal de 1988, onde a família, a sociedade e o Estado possuem o dever de defender a dignidade e o bem-estar da pessoa idosa e garantindo-lhes o direito à vida.
Art. 230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.
Nas palavras de Bulos (2010, p. 783) os “direitos sociais são as liberdades públicas que tutelam os menos favorecidos, proporcionando-lhes condições de vida mais decentes e condignas com o primado da igualdade real.”
A Lei Orgânica de Saúde (Lei n. 8080/90), também dispõe em seu artigo 2º, parágrafo 1º, que o direito à saúde é um direito fundamental ao ser humano, cabendo ao Estado o dever de prover as condições indispensáveis de promoção, proteção e recuperação da saúde, além da organização e funcionamento dos serviços a ela destinados.
Art. 2º A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.
- 1º O dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e execução de políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.
- 2º O dever do Estado não exclui o das pessoas, da família, das empresas e da sociedade.
Art. 3o Os níveis de saúde expressam a organização social e econômica do País, tendo a saúde como determinantes e condicionantes, entre outros, a alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educação, a atividade física, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e serviços essenciais
Parágrafo único. Dizem respeito também à saúde as ações que, por força do disposto no artigo anterior, se destinam a garantir às pessoas e à coletividade condições de bem-estar físico, mental e social.
A partir do advento da Política Nacional do Idoso (BRASIL, 1994), o estado passou a elaborar políticas públicas e leis específicas voltadas à população idosa, com o objetivo de assegurar direitos sociais, igualitários e de autonomia da pessoa do idoso, trazendo em seu artigo 3º inúmeros preceitos assecuratórios da dignidade da pessoa humana.
Art. 3° A política nacional do idoso reger-se-á pelos seguintes princípios:
I – a família, a sociedade e o estado têm o dever de assegurar ao idoso todos os direitos da cidadania, garantindo sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade, bem-estar e o direito à vida;
II – o processo de envelhecimento diz respeito à sociedade em geral, devendo ser objeto de conhecimento e informação para todos;
III – o idoso não deve sofrer discriminação de qualquer natureza;
IV – o idoso deve ser o principal agente e o destinatário das transformações a serem efetivadas através desta política;
V – as diferenças econômicas, sociais, regionais e, particularmente, as contradições entre o meio rural e o urbano do Brasil deverão ser observadas pelos poderes públicos e pela sociedade em geral, na aplicação desta lei.
Contudo, o marco jurídico garantidor dos direitos fundamentais inerentes aos idosos foi a Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003, conhecida como Estatuto do Idoso, à qual estabelece medidas de proteção, políticas de atendimento e de acesso à justiça, ressaltando a obrigação do estado de garantir à pessoa idosa, proteção à vida e à saúde, mediante a criação e aplicação efetiva de políticas sociais públicas que permitam o envelhecimento saudável e em condições de dignidade ao idoso.
O Estatuto do Idoso inaugurou uma nova era no reconhecimento do direito do idoso, assentando definitivamente o direito à velhice como uma questão social de substancial importância, assegurando através do Sistema Único de Saúde – SUS, a prioridade de atenção integral à saúde do idoso, com atendimento preferencial imediato e individualizado junto aos órgãos públicos e privados prestadores de serviços; preferência na formulação e na execução de políticas sociais; garantia de acesso à rede de serviços de saúde local; fornecimento de medicamentos e prioridade no atendimento por profissionais especialistas em geriatria e gerontologia.
O direito a envelhecer com dignidade é um direito humano básico que se fundamenta na compreensão da velhice como uma etapa natural da existência humana. Requer atenção prioritária do poder público e exige investimentos em programas que visem qualidade de vida, inserção e o resgate social do idoso.
Assim, o conjunto de direitos sociais descritos em nossa Constituição, garantidores de uma vida com dignidade, só podem ser exercidos com atuação positiva do Estado.
- O PAPEL DO JUDICIÁRIO NA GARANTIA DO DIREITO À SAÚDE DO IDOSO
No Brasil, diante do acentuado aumento do contingente de idosos, disponibilizar atendimento necessário, específico e eficaz à essa camada populacional é o grande dilema da sociedade moderna.
Os serviços de saúde prestados pelo Estado aliados a falta de políticas públicas se apresentam pouco eficazes na garantia da efetivação do direito à saúde do idoso. Existem falhas na assistência farmacêutica para aquisição e fornecimento de medicamentos e de insumos terapêuticos, insuficiência de profissionais e de equipamentos adequados. Esses fatores contribuem significativamente que essa camada populacional procure garantir seu direito à saúde através do judiciário. Não se trata apenas de fornecer medicamentos e atendimento especializado, mas de proteger e preservar a integridade física e moral da pessoa idosa, sua dignidade enquanto pessoa humana e acima de tudo à vida, bem maior protegido por nosso ordenamento jurídico.
O idoso necessita de uma atenção especial devido as particularidades inerentes à sua condição de vulnerabilidade, o que exige significativos investimentos em programas específicos de atenção à pessoa idosa.
Cabe ao Sistema Único de Saúde executar ações de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêuticas com o emprego de condutas que previnam, protejam e recuperem a saúde da população idosa.
Segundo Faleiros (2004), o Estado que deveria ser o garantidor do direito à saúde do idoso, é o maior transgressor:
A falta de acesso à saúde e a remédios é uma das graves violências praticadas pelo Estado contra os idosos, pois o nega como outro, como sujeito na especificidade e descumpre o pacto de direitos da cidadania. As queixas contra os Planos de Saúde são frequentes por parte dos idosos que vêem sua capacidade de pagamento erodida pelo aumento dos custos e arrocho dos rendimentos […]
A violência da desigualdade corta potencialidades de realização do idoso, de seus projetos e da condição de uma vida autônoma.
Em razão da omissão ou inércia por parte do Estado, busca-se por intermédio do Poder Judiciário, em todas as suas instâncias, a efetivação através de demandas judiciais individuais e coletivas, o cumprimento legal da norma constitucional do direito fundamental à saúde, não na perspectiva de punição ao ente estatal, mas como forma de garantir a dignidade humana, em especial, do idoso, diante do seu nítido estado de vulnerabilidade.
Assim, o acesso à Justiça é a forma mais ampla de garantir uma prestação jurisdicional justa e efetiva na resolução do conflito. Cabe ao Poder Judiciário intervir coercitivamente diante da inércia do Estado e assumir o importante papel de acesso pelo idoso aos serviços de saúde.
Nas palavras de Schwartz (2001, p. 162):
A atuação judicial far-se-á em um momento posterior ao da constatação de que as ações positivas estatais não garantiram o Direito a Saúde. E, portanto, uma atuação secundária (mas não suplementar) em relação ao dever dos Poderes Públicos – especialmente o Executivo, pois inexistiria necessidade de uma decisão derivada do sistema jurídico caso tais Poderes cumprissem o seu papel.
A busca pela prestação jurisdicional para que o idoso tenha acesso à saúde, se apresenta como situação limite que “condensam a radicalidade das expressões da questão social em sua vivência pelos sujeitos” (IAMAMOTO, 2004, p. 286).
Nesse contexto, a autora é contundente ao afirmar que somente após serem exauridos todos os recursos administrativos é que o indivíduo procura a proteção através do Poder Judiciário para garantir materialmente o resguardo do direito à saúde.
De acordo com Barison (2014), o Poder Judiciário atua tanto na perspectiva do indivíduo que busca a garantia de satisfação do direito violado, quanto da Justiça que através da judicialização efetive o cumprimento dos direitos sociais previstos constitucionalmente.
Sobre essa nova atuação do Poder Judiciário, Maulaz (2010), afirma:
Do Poder Judiciário exige-se uma aplicação construtiva do direito material vigente de modo a alcançar seus fins últimos na perspectiva do ordenamento jurídico positivo. No paradigma do Estado social, cabe ao juiz, no exercício da função jurisdicional, “uma tarefa densificadora e concretizadora do direito, a fim de se garantir, sob o princípio da igualdade materializada, a Justiça no caso concreto”.
São inúmeros os desafios do Poder Judiciário para responder àqueles que clamam por uma prestação jurisdicional integral do serviço de saúde, principalmente quando se tratam de indivíduos vulneráveis como os idosos, nos quais o processo natural de envelhecimento, por si só os colocam em condições limítrofes de autonomia e saúde.
Desta forma, aparecem indagações com relação ao direito à saúde e às condições financeiras do Estado. É o antagonismo entre o mínimo existencial em contraponto com o princípio da reserva do possível.
- O MÍNIMO EXISTENCIAL E A RESERVA DO POSSÍVEL
No rol dos Direitos Fundamentais, a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 7º, inciso IV, abrange os Direitos Sociais imprescindíveis à uma vida com dignidade, delimitando prestações materiais que assegurem condições mínimas de sobrevivência como o direito à educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância, assistência aos desamparados e outros.
De acordo com Nunes Junior (2009, p. 70), os direitos sociais podem ser conceituados como:
[…] o subsistema dos direitos fundamentais que, reconhecendo a existência de um segmento social economicamente vulnerável, busca, quer por meio da atribuição de direitos prestacionais, quer pela normatização e regulação das relações econômicas, ou ainda pela criação de instrumentos assecuratórios de tais direitos, atribuir a todos os benefícios da vida em sociedade. (grifo do autor)
Através dessa abordagem, surge o Mínimo Existencial o qual mais do que o mínimo vital, abarca os Direitos Sociais assecuratórios das condições mínimas de sobrevivência, com respeito à uma vida digna, livre e participativa do indivíduo na sociedade, ou seja, permeada pelos direitos fundamentais inerentes à dignidade da pessoa humana.
Considerando tais colocações, é importante ressaltar que o mínimo existencial, como direito fundamental, deve ser assegurado a todos, em especial, ao idoso diante de sua nítida condição de vulnerabilidade social. O direito à saúde da pessoa idosa, está vinculado ao princípio da dignidade humana e ao direito à vida (PERLINGEIRO, 2014), cabendo ao Estado administrar de forma adequada os recursos arrecadados objetivando atender as necessidades específicas desta camada populacional.
Ocorre que para a integral satisfação do direito à saúde é necessário grande investimento e em contraponto os recursos são limitados, onde desponta a Teoria da Reserva do Possível, como excludente da responsabilidade do Estado, na omissão ou limitação estatal, em implementar os direitos sociais que dependam de disponibilidade orçamentária.
A prestação de serviços de saúde pelo Estado se depara inúmeras vezes com o déficit orçamentário, impedindo o cumprimento integral e efetivo dos direitos fundamentais dos cidadãos. Para que ocorra a garantia efetiva dos direitos fundamentais, em especial os direitos sociais que exigem uma prestação de fazer, a Reserva do Possível utiliza-se com o observância dos limites da razoabilidade das possibilidades financeiras dos cofres públicos.
Para Sarlet (2013, p. 27-30), a reserva do possível possui três dimensões, sendo elas: (i) disponibilidade fática de recursos; (ii) disponibilidade jurídica de recursos; (iii) proporcionalidade/razoabilidade – exigibilidade da prestação; concluindo ser a Reserva do Possível um limite fático e jurídico dos direitos de segunda dimensão, não sendo assim, absoluto, pois caso o Direito à saúde seria mera norma programática (2007, p. 13).
Vale ressaltar o entendimento de Sarmento (2010, p. 411), no qual a Reserva do Possível fática representa a razoabilidade da universalização da prestação exigida em face dos recursos existentes pela administração pública. Por outro lado, a dimensão jurídica da reserva do possível deve levar em conta um “meio termo”, onde o Poder Judiciário não deve ignorar as leis orçamentárias e estas não podem ser inflexíveis, pois devem apreciar a especificidade do caso concreto.
Diante dos posicionamentos supra, é relevante enfatizar que a reserva do possível passou a ser um argumento muito utilizado pelo Estado para o não cumprimento das garantias constitucionais.
Consonante salienta o Ministro Marco Aurélio no Recurso Extraordinário n. 368.564/DF de 2011:
Essa denominada reserva do possível, no tocante ao Estado, leva-me à indignação como contribuinte, como cidadão, como juiz, pois, se for realmente empolgada e aceita, teremos desculpa para tudo, porquanto, desde que me conheço, o Estado, em que pese à grande carga tributária, luta com escassez de receita, mas luta porque tem despesas excessivas, principalmente com a máquina administrativa e a dívida interna.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A partir de tudo o que foi explanado e dos dados observados no presente artigo, conclui-se que o rápido processo de envelhecimento populacional no Brasil, associado a necessidade de uma assistência especializada e de alto custo decorrentes principalmente pelo aumento no risco do desenvolvimento de doenças crônicas ou de deficiências inerentes a idade avançada, impõem ao Estado uma série de desafios relacionados ao direito à saúde do idoso tanto no sistema público quanto no sistema suplementar de saúde.
Apesar dos muitos avanços no que diz respeito ao Sistema Único de Saúde (SUS) e das diversas leis que garantam o direito à saúde da pessoa idosa, ainda existem muitas dificuldades a serem vencidas para a real efetivação e implementação de qualidade dos serviços públicos de saúde, como a burocracia e verticalização, a desqualificação dos profissionais no que diz respeito às necessidades específicas da população idosa, a falta de instalações adequadas, além da carência de programas e de recursos humanos associados a omissão, inércia e escassez de recursos financeiros do Estado destinados a garantir o direito da saúde do idoso, estimulam essa camada da população a procura do Poder Judiciário para a satisfação integral do seu direito à saúde.
Assim, a saúde e o orçamento são os motivos ensejadores que movem o Poder Judiciário nas questões que envolvem a judicialização do direito da saúde, contudo, a saúde, como direito fundamental, deve ser integralmente garantida, sob pena de se estar violando a ordem constitucional, principalmente quando se trata do direito à saúde de pessoas vulneráveis como é o caso da pessoa idosa e, quando o Estado não cumpre seu papel social, não resta outra alternativa ao idoso que não seja buscar a intervenção do poder Judiciário, a fim de garantir a efetivação de seu direito constitucional.
Devemos relembrar que a universalidade significa acesso aos serviços de saúde em todos os níveis de assistência e a integralidade de assistência, entendida como o conjunto articulado e contínuo das ações e serviços preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os níveis de complexidade do sistema. Do mesmo modo, a integralidade diz respeito a toda a assistência necessária para a recuperação da doença e sua prevenção aos necessitados e, por fim, a igualdade significa que a todos aqueles que necessitem de atendimento deve o Estado dispensar tratamento equânime, sem discriminações de qualquer natureza e sem oferecer privilégios ou preferências, e diante do descumprimento de tais princípios, evidencia-se um iminente retrocesso social na garantia constitucional de concretização do direito fundamental à saúde e dignidade da pessoa humana.
REFERÊNCIAS
BARISON, M. S. A judicialização e a despolitização da questão social: duas faces de uma mesma moeda. Rev. O Social em Questão, v. 31, 2014.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.
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