A jurisdição constitucional brasileira e suas controvérsias existentes

Resumo: O presente artigo científico tem por finalidade fazer uma análise concisa sobre o modelo de jurisdição constitucional adotado pelo Brasil. Isto é, em virtude da aplicação do princípio da supremacia da constituição, serão explicitados e desdobrados todos os controles de compatibilidade a que as leis são submetidas no sistema jurídico brasileiro, que são conhecidos como os controles concentrado e difuso. Ainda dentro do tema muitas questões são discutidas a este respeito. Então, serão abordados alguns assuntos que geraram ou até agora geram controvérsias no que tange as ações específicas do controle concentrado de constitucionalidade.

Palavras-chave: controle.constitucionalidade.aspectos.controvertidos.

Abstract: This scientific article aims to make a concise analysis about the model adopted by the Brazil constitutional jurisdiction. This is due to the application of the principle of supremacy of the constitution will be explained and deployed all controls compatibility that laws are submitted in the Brazilian legal system, which are known as the controls concentrated and diffuse. Although many questions within the subject are discussed in this regard. Then, we will discuss some issues that have generated or even now generate controversies regarding the specific actions of the concentrated control of constitutionality.

Keywords: control.constitutionality.controversial.aspects.

Sumário: Introdução. 1. Controle de Constitucionalidade. 2. Breve histórico. 3. Critérios de divisão do controle de constitucionalidade. 3.1 Critério orgânico. 3.2 Critério forma. 3.3 Critério finalístico. 4. Controle Difuso. 4.1 Reserva de plenário 4.2 O papel do Senado Federal 5. Controle Concentrado. 5.1 Ação direta de inconstitucionalidade. 5.2 Ação declaratória de constitucionalidade. 5.3 Ação direta de inconstitucionalidade por omissão. 5.4 Arguição de descumprimento de preceito fundamental. 5.5 A figura do amicus curie. 5.6 O papel do Procurador Geral da República 5.7 O Advogado Geral da União 6. Conclusão

Introdução

A jurisdição constitucional brasileira é exercida através do controle de constitucionalidade das leis e para Hanz Kelsen tem como conceito ser “um elemento do sistema de medidas técnicas que têm por fim garantir o exercício regular das funções estatais”[1], ou seja, ser a outorga de poder a um órgão jurisdicional para se verificar a compatibilidade das leis ao texto constitucional.

1 Controle de Constitucionalidade

O direito constitucional brasileiro possui como um dos princípios basilares o princípio da supremacia da constituição, cuja explicação está na posição em que a Constituição se posiciona perante as demais leis; ou seja, diante deste princípio ela se comporta como Lei Maior, superior a todas as outras leis existentes no ordenamento jurídico. Por isso que ela é considerada como norma rígida, pois para que haja a sua modificação é necessário um processo muito mais dificultoso que as leis hierarquicamente inferiores. E por serem normas hierarquicamente inferiores deverão sofrer controle para verificar a sua compatibilidade para com a Constituição.

Então, caso as leis ou atos do poder público sejam contrários à Constituição, será suscitada a sua inconstitucionalidade.

A inconstitucionalidade da lei pode ser formal, em virtude de a mesma não ter cumprido o processo exigido pela Carta Magna para sua criação ou então pode ser material, quando o seu conteúdo, a sua matéria não respeita os dizeres da Constituição.

3 Breve histórico

Até 1889 este controle era exercido pelo poder moderador, isto é, pelo próprio imperador. Era ele o responsável por fiscalizar os seus próprios atos e os atos do Poder Legislativo, órgão cuja função precípua é elaborar as leis do país.

Depois da proclamação da República e a ruína da Monarquia, houve uma grande necessidade de alteração da Constituição vigente, posto que tal modelo jurisdicional não era condizente com o que se queria alcançar com a nova Constituição. Com isso, o grande intelectual e jurista Rui Barbosa, responsável pela elaboração da nova Carta Magna, se deparou com um grande dilema: qual o melhor órgão para exercer a jurisdição constitucional?

Foi a partir daí que Rui Barbosa, quando da elaboração do projeto da Constituição de 1891, inspirado nas ideias do modelo norte-americano do judicial review e dos freios e contrapesos, outorgou aos órgãos do Poder Judiciário a competência jurisdicional do controle de constitucionalidade brasileiro das leis.

“Eis as palavras utilizadas no voto de Marshall para justificar o judicial review: ‘É enfaticamente a província e o dever do ramo judiciário dizer o que é o Direito. Aqueles que aplicam as regras aos casos particulares devem, por necessidade, expor e interpretar a regra. Se duas leis estão em conflito, as cortes devem decidir sobre a aplicação de cada uma. Então, se uma lei estiver em oposição à constituição; se ambas, a lei e a constituição, forem aplicáveis ao caso particular, então a corte deve decidir o caso conforme a lei, desconsiderando a constituição; ou conforme a constituição, desconsiderando a lei; a corte deve determinar qual dessas regras em conflito governa o caso. Essa é a essência do dever judicial. Se, então, as cortes devem observar a constituição, e a constituição é superior a qualquer ato ordinário da legislatura, a constituição, e não o ato ordinário, deve governar o caso ao qual ambas são aplicáveis’”[2]

Já o controle de constitucionalidade na forma concentrada surgiu no Brasil em 1920 através da Constituição Austríaca, que conferiu a apenas um órgão do Poder Judiciário a competência de exercer o controle das leis, chamado de Tribunal Constitucional.

2 Critérios de divisão do controle de constitucionalidade

2.1Critério orgânico

Orgânico vem da palavra órgão. Então diante deste critério se verifica em qual órgão do poder judiciário se faz o controle de constitucionalidade. Para tanto, o critério orgânico subdivide-se em dois sistemas: o concentrado e o difuso. É através deste critério que as ações são mais comumente conhecidas.

Então, mediante o controle concentrado a competência se concentra na mão de um único órgão. Este critério é oriundo do modelo austríaco, conforme abordado acima, e atualmente é exercido pelo órgão máximo do Poder Judiciário, o Supremo Tribunal Federal.

Já no que se refere o controle difuso, a competência está difundida em diversos órgãos do poder judiciário. Significa dizer que qualquer órgão poderá analisar o controle de constitucionalidade. Este critério é vindo do modelo norte-americano e pode ser exercido tanto pelos órgãos de primeira quanto pelos de segunda instância, chegando ao órgão superior em última instância.

Cabe esclarecer que o Brasil adotou o critério MISTO, isto é, será usado além do controle concentrado o controle difuso.

2.2 Critério formal

O critério formal diz respeito a forma processual pela qual seve-se arguir a inconstitucionalidade, será pela via direta ou principal ou então pela via incidental ou via de exceção.

Diante da via direta, a parte pode ajuizar uma ação para se verificar a inconstitucionalidade da lei de forma direta, ou seja, a possível incompatibilidade da lei será o objeto da ação, a causa de pedir e o pedido.

De acordo com a via incidente a inconstitucionalidade é um incidente processual. Isto é, ela não é o objeto da ação. A ação é ajuizada por outro motivo e a inconstitucionalidade surge na discussão do mérito do processo. O seu julgamento influencia diretamente no mérito da questão principal, posto que a parte pede a procedência da ação diante da inconstitucionalidade da lei.

Diante disso, se o juiz verificar que a lei é compatível com a Constituição, ele julgará improcedente a ação.

2.3 Critério Finalístico

Neste critério busca-se alcançar a finalidade do controle de constitucionalidade. Há a fiscalização abstrata, em que é discutida a lei em tese e a fiscalização concreta, em que se deve demonstrar a incompatibilidade da lei dentro de uma relação jurídica.

Diante desses critérios é de se concluir que quando se discute concretamente um assunto e a inconstitucionalidade da lei aparece de forma incidental, busca-se alcançar a fiscalização concreta e, para tanto, qualquer órgão do poder judiciário, exceto o Conselho Nacional de Justiça por não possuir o poder jurisdicional, poderá assim fazer, tendo em vista o controle difuso.

Em contrapartida, se há a necessidade de se ingressa com uma ação em que a causa de pedir e o pedido são a inconstitucionalidade de uma lei (via direta), ou seja, há a discussão da lei em tese de maneira genérica, tem-se a obrigatoriedade de ir diretamente ao Supremo Tribunal Federal e ingressar com uma das ações do controle concentrado de constitucionalidade.

4 Controle Difuso

Qualquer pessoa da sociedade possui legitimidade para suscitar a qualquer órgão do Poder Judiciário, exceto o Conselho Nacional de Justiça, a inconstitucionalidade de lei neste controle. Como aqui existe um processo normal, tanto as partes, o Ministério Público como fiscal da lei (custus legis) e o Juiz por questão de ordem pública quanto algum terceiro que está no processo mediante uma das modalidades de intervenção de 3º poderão suscitar a sua inconstitucionalidade.

Declarada sua incompatibilidade, a decisão, em regra, terá efeitos inter partes, ou seja, somente entre as partes bem como ex nunc (não retroativos).

4.1 Reserva de plenário

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 97, impôs uma condição à declaração de inconstitucionalidade de lei pelo controle difuso.

Neste controle, cada Estado que tiver no seu Tribunal mais de 25 julgadores deverá constituir um Órgão Especial para analisar e julgar, através de voto da maioria absoluta de seus membros, a incompatibilidade da lei, isso é chamado de Reserva de Plenário. Além disso, fica claramente proibido que um órgão fracionário de Tribunal afaste a incidência desta lei como forma de se tentar declarar de forma implícita a sua inconstitucionalidade. Esta prática, conforme Súmula Vinculante no 10, viola o instituto da Reserva de Plenário.

Acontece assim: A Câmara, entendendo ser inconstitucional a lei, remete os autos do processo para o Órgão Especial, que depois, ratificando este entendimento, devolve o processo à Câmara para assim julgar o mérito da questão. Esse movimento chama-se de cisão funcional de competência. Porém, se a Câmara entender ser compatível, ela não precisará encaminhar os autos do processo ao Órgão Especial, pois o art. 97 da CRFB/88 só remete aos casos em que seja decidida a inconstitucionalidade.

4.2 O papel do Senado Federal

O papel do Senado Federal no controle difuso é em caráter excepcional, conforme expõe o art. 52, X da CRFB/88. Quando em última instância se tem uma ação em cuja causa de pedir seja pela inconstitucionalidade da lei e o STF em decisão definitiva assim decidir, poderá oficiar o Senado Federal para que suspenda a sua execução no todo ou em parte. A decisão que anteriormente teria efeitos inter partes passará a ter efeitos erga omnes, ou seja, para todos.

Cumpre ressaltar que, de acordo com o entendimento da maior parte da doutrina e do STF, a competência do Senado Federal em suspender a execução de lei declarada incidentalmente inconstitucional é discricionária; e como sendo discricionária, poderá declarar com base nos critérios de conveniência e oportunidade, podendo até, mesmo sendo declarada inconstitucional pelo STF, não suspender a sua execução. Ocorrendo isto, o STF, estando diante de reiteradas decisões sobre matérias constitucionais, terá competência para editar súmula vinculante, conforme estabelece o art. 103-A da CRFB/88, desde que seja aprovada pelo quórum de 2/3 (dois terços) de seus membros.

Ainda neste mesmo dispositivo constitucional “A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.”[3]

Como visto, se o Senado Federal em sua função atípica não suspende a execução da lei o STF, utilizando-se de competência dada pela CRFB/88, vai e edita súmula vinculante para vincular aos demais órgãos do Poder Judiciário bem como à Administração Pública direta e indireta nas esferas federal, estadual e municipal sobre o tema abordado no processo, não havendo em nenhum momento uma afronta ao princípio da separação dos poderes.

O que se percebe, portanto, é que esta função do Senado está sendo aos poucos superada, dispensada.

5. Controle Concentrado

Antes de adentrar as modalidades deste controle cumpre esclarecer que somente os atos normativos primários poderão ser declarados inconstitucionais ao passo que não ocorre o mesmo com os atos normativos secundários.

Mas o que seria ato normativo primário e ato normativo secundário?

Ato normativo primário possui seu fundamento jurídico na Constituição Federal. Havendo uma violação à Carta Maior, os atos normativos primários serão considerados inconstitucionais. Eles são, de acordo com o art. 59 da CRFB/88, as emendas à Constituição, as leis complementares, as leis ordinárias, as leis delegadas, as medidas provisórias, os decretos legislativos e as resoluções.

Em contrapartida os atos normativos secundários têm seu fundamento jurídico no ato normativo primário, na lei, sendo, então, considerados ilegais e não inconstitucionais. São atos oriundos do Poder Executivo (Decreto executivo, Portaria etc.). Então, em regra, ato normativo secundário é submetido ao controle de legalidade.

O controle concentrado possui como modalidades a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn), Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADIn por omissão) e Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).

O órgão competente para julgamento dessas ações, como dito mais acima, é o Supremo Tribunal Federal e sua decisão possuirá efeitos erga omnes e ex tunc.

5.1 Ação direta de inconstitucionalidade

Caberá ADIn contra atos normativos federais e estaduais que estejam contrários aos preceitos constitucionais. Esta ação tem como fundamento jurídico o art. 102, I, “a” da CF/88 combinado com a Lei 9868/99.

São os legitimados ativos, conforme art. 103 da CRFB/88, o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa da Assembleia Legislativa, o Governador de Estado, o Governador do Distrito Federal, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional e as confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional.

Esses legitimados se subdividem em universais e especiais. Hoje o STF entende que tanto a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal quanto o Governador de Estado ou do Distrito Federal e a confederação sindical ou a entidade de classe de âmbito nacional são os legitimados especiais e deverão demonstrar pertinência temática. Isso significa que eles deverão comprovar a relação existente entre os mesmos e o dispositivo impugnado, posto que durante muito tempo por questões políticas estes legitimados, por exemplo, de um estado utilizavam-se da ADIn para tentar desconstituir atos normativos editados por outros estados.

Os demais legitimados são os considerados universais, não precisarão, portanto, demonstrar pertinência temática.

5.2 Ação declaratória de constitucionalidade

Caberá ADC em favor de leis federais para declarar a sua compatibilidade com a Constituição Federal. Possui fulcro também no art. 102, I, “a” da CF/88 combinado com a Lei 9868/99 e a legitimidade ativa equivalente à ADIn.

5.3 Ação direta de inconstitucionalidade por omissão

Em se tratando de ADIn por omissão, será cabível para declarar a omissão de ato normativo. Tem escopo no art. 103, §2º, CF/88 combinado com a Lei 9868/99 e a legitimidade ativa equivalente à ADIn, conforme disposto no art. 12-A da lei em questão.

5.4 Arguição de descumprimento de preceito fundamental

No que diz respeito ao ADPF, será cabível, nos termos do art. 102, §1º da CF/88 combinado com a Lei 9882/99, quando houver violação de um preceito fundamental por ato normativo e não-normativo (administrativo) do Poder Público federal, estadual ou municipal, inclusive anteriores à Constituição. Então, se uma lei federal ou estadual ou municipal violar preceito fundamental, será levada ao STF por meio de ADPF. O mesmo acontece quando uma lei editada anteriormente à atual Carta Magna e viola preceito fundamental.

Primeiramente cabe esclarecer cobre o que seria um preceito fundamental. O STF entendeu que preceitos fundamentais seriam os direitos fundamentais (art. 1º ao 4º da CF/88), as cláusulas pétreas (art. 60, §4º da CF/88) bem como os princípios constitucionais sensíveis (art.34, VII da CF/88).

Ultrapassado tal explicação, cumpre abordar que esta ação, de acordo com o art. 4º, §1º da Lei em questão, tem natureza residual. Portanto, se couber qualquer outro tipo de ação do controle concentrado não caberá ADPF, mesmo nos casos de lei federal e/ou estadual que viole preceito fundamental.

Além disso, o STF entende que quando a norma não for recepcionada pela Constituição, ela será revogada, ou seja, deixará de existir no ordenamento jurídico e, por isso não caberá controle de constitucionalidade via ADIn. Persistindo no mesmo raciocínio, a cada Emenda à Constituição as normas não recepcionadas serão revogadas e não caberá ADIn. Nessas situações caberá ADPF, pois, em se tratando de ADPF, lei não recepcionada é lei inválida, cabendo, portanto, a inconstitucionalidade da lei, pois ela é incompatível com a CF.

5.5 A figura do amicus Curie

O Amicus Curie, também conhecido como o Amigo da Corte, ainda é uma figura um pouco desconhecida e controvertida. Ele atua em ações do controle concentrado, isto é, nas ADIn’s, nas ADIn’s por omissão e nas ADC’s – digo nas ADC’s porque, mesmo tendo sido vetado o art. 18, §2º da lei, que admitia a figura do amicus Curie nestas ações, o STF, aplicando por analogia no art. 7º, §2º da Lei, aceitou a sua atuação; e é a possibilidade de manifestação de um Órgão ou Entidade que tem interesse em identificar os valores que a norma constitucional pretende tutelar. A atuação, contudo, nas ADPF’s ocorrerá de forma excepcional e desde que configure as hipóteses de cabimento.[4]

Pedro Lenza[5] ainda destaca dois julgados do STF para caracterizar a excepcionalidade da atuação do amicus Curie nas ADPF’s:

 “Na ADPF 46/DF, o Ministro Marco Aurélio posicionou-se pela sua admissibilidade, porém, como exceção a regra geral, nos seguintes termos: ‘… É possível a aplicação, por analogia, ao processo revelador de argüição de descumprimento de preceito fundamental, da Lei 9868/99, no que disciplina a intervenção de terceiro. Observa-se, no entanto, que a participação encerra exceção…’ (DJ, 20.06.2005, p. 7).”

“Na ADPF 73/DF, o Ministro relator, Eros Graus, aceitou a figura do amicus curie nos seguintes termos: ‘DECISÃO: (PET SR-STF n. 87.857/2005). Junte-se. 2. A conectas Direitos Humanos requer sua admissão na presente ADPF, na condição de amicus curiae (parágrafo 2°. do artigo 6°. da Lei n° 9.882/99); 3 . Em face da relevância da questão, e com o objetivo de pluralizar o debate constitucional, aplico analogicamente a norma inscrita no parágrafo 2°. do artigo 7°., da Lei n° 9.868/99, admitindo o ingresso da peticionaria, na qualidade de amicus curiae, observando-se, quanto á sustentação oral, o disposto no artigo 131, parágrafo 3°., do RISTF, na redação dada pela Emenda Regimental n° 15, de 30.03.2004. Determino à Secretária que proceda ás anotações. Publique-se. Brasília, 1° de agosto de 2005’ (DJ. 08.08.2005, p. 27).”

Muito embora, conforme expõe o art. 7º da Lei 9868/99, não se admitir espécie alguma de intervenção de terceiros nas ações do controle concentrado de constitucionalidade por se tratar de uma demanda objetiva, ou seja, não existir de fato as figuras do autor e do réu, o próprio dispositivo art. 7º, em seu §2º, destacou a possibilidade do amicus Curie caso haja, na visão do relator, a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes.

Pacificou-se, portanto, que não se trata de intervenção de terceiros a atuação do amicus Curie.

Como se vê, o amicus Curie passou a ser:

“um fator de legitimação social das decisões da Suprema Corte, enquanto Tribunal Constitucional, pois viabiliza, em obséquio ao postulado democrático, à abertura do processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade, em ordem a permitir que nele se realize sempre sob uma perspectiva eminentemente pluralística, a possibilidade de participação formal de entidades e de instituições que efetivamente representem os interesses gerais da coletividade ou que expressem os valores essenciais e relevantes de grupos, classes ou estratos sociais. […] Assim, ao admitir a figura do amicus curiae, nas hipóteses previstas na lei e de acordo com a jurisprudência que vem se firmando, […] não só garantirá maior efetividade e atribuirá maior legitimidade as suas decisões, mas, sobretudo, valorizará, sob uma perspectiva eminentemente pluralística, o sentido essencialmente democrático dessa participação processual, enriquecida pelos elementos de informação e pelo acervo de experiências que o amicus curiae poderá transmitir à Corte Constitucional, notadamente em um processo – como o de controle abstrato de constitucionalidade – cujas implicações políticas, sociais, econômicas, jurídicas e culturais são de irrecusável importância e de inquestionável significação”[6]

5.6 O papel do Procurador Geral da República

O Procurador-Geral da República (PGR), chefe do Ministério Público da União (art. 128, §1º, CF/88), atua em todas as ações do controle concentrado não só como um dos legitimados ativos (art. 103, VI, CF/88) universais, mas também como fiscal da lei (art. 103, §1º, CF/88) ou então chamado de custos legis. Nesta última função, o PGR será sempre escutado antes do julgamento da ação, segundo o qual emitirá um parecer sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da norma, ou seja, o PGR atuará desvinculada e independentemente.

5.7 O Advogado Geral da União

O Advogado Geral da União (AGU) atua como o “advogado da lei”, isto é, ele ocupa a posição de órgão defensor da constitucionalidade da norma que está sendo questionada perante o STF (art. 103, §3º, CF/88), tendo em vista que o papel fiscalizador e opinativo é exercido pelo PGR, como abordado acima. Então o AGU atua somente nas ações direta de inconstitucionalidade nos casos em que há uma óbvia e evidente ameaça a presunção de inconstitucionalidade da lei.

Muito se questiona a atuação do AGU nas ações direta de inconstitucionalidade por omissão. Porém, com as alterações na lei 9868/99, tornou-se expresso a possibilidade de o relator da ação solicitar a manifestação deste órgão nos casos, cabe ressaltar, em que há uma omissão parcial da norma, tendo em vista que não faz sentido algum chamá-lo para defender ato normativo inexistente.

Todavia, nas ações declaratórias de constitucionalidade não há que se falar em defesa do texto impugnado, e isso é que vem sendo aceito pelos Tribunais, porque o legitimado ativo já entrou com esta ação para defender a constitucionalidade da norma e não impugná-la. Portanto, não caberá atuação do AGU nestas ações.

“[…] entendeu-se desnecessária a intervenção do Advogado-Geral da União, porquanto ‘no processo da ação declaratória de constitucionalidade, por visar à preservação de constitucionalidade do ato normativo que é seu objeto, não há razão para que o Advogado-Geral da União atue como curador dessa mesma presunção. Aliás, o silêncio da Emenda Constitucional nº 3 a esse respeito, não obstante tenha incluída um § 4º no art. 103 da Carta Magna, é um silêncio eloqüente, a afastar a idéia de que houve omissão, a propósito, por inadvertência.’”[7]

Ocorre que as ADC’s, assim como as ADIn’s, são ações que possuem caráter dúplice, conforme evidenciado no art. 24 da Lei 9868/99. Isto é, em se julgando procedente a ação, a norma será declarada constitucional. Em contrapartida, em se julgando improcedente a ação, a norma será automaticamente declarada inconstitucional, fato este que leva alguns doutrinadores, como Pedro Lenza[8], a questionar a não atuação do AGU, posto que estamos diante de uma inconstitucionalidade de lei declarada. E como se decretará a inconstitucionalidade de ato normativo sem atuação do AGU, haverá claro desrespeito ao art. 103, §3º, CF/88.

6. Conclusão

 A jurisdição constitucional, formalizada através do controle de constitucionalidade, como visto ao longo deste artigo, possui uma grande importância ao mundo jurídico, para suprir qualquer espécie de irregularidades nas normas publicadas em desacordo com a Carta Magna de 1988.