A justiça sob a ótica do direito alternativo

Resumo: O dinamismo da vida social, com frequentes mutações axiológicas, necessita de uma constante cooperação visando à harmonia social. Os conflitos são inevitáveis diante das confrontações daqueles que desejam permanecer com suas necessidades supridas, juntamente com aqueles que pleiteiam mudanças radicais em busca de melhoria. Na atividade prática do jurista, o alcance da justiça é algo complexo, pois o ordenamento jurídico pátrio se presta à solução do litígio, o que não corresponde, frequentemente, à solução do conflito. A justiça seria o instrumento para a solução do conflito, e via de consequência, também solucionaria o litígio. Na empreitada da realização da justiça diante de um fato litigioso em concreto, não se pode desprezar a equidade como instrumento alternativo do Direito, principalmente para suprir lacunas do ordenamento jurídico, mantendo a coesão das normas jurídicas. Assim, merece destaque a equidade, pois a mesma visa suprir a divergência entre a norma abstrata e a sua atuação concreta, buscando realizar a justiça no caso concreto.

Palavras-chave: Direito. Alternativo. Justiça.

Abstract: The dynamism of social life, with frequent mutations axiological, requires constant cooperation for social harmony, as often found in situations of practical impossibility of its fulfillment. Conflicts are inevitable in the face of confrontation of those who wish to remain with their needs met, along with those that seek radical changes in search of improvement. In the practical activity of the jurist, the scope of justice is complex, because the national legal system lends itself to resolve the dispute, which is not often corresponds to the solution of the conflict. Justice would be the instrument for the solution of the conflict, and way of consequence, also solve the dispute. In undertaking the realization of justice before a fact at issue in particular, one can not disregard equity as an alternative of the law, mainly to fill gaps in the legal system, maintaining the cohesion of legal rules. Hence, a fairness, since it aims to address the discrepancy between the abstract norm and its concrete actions, seeking to achieve justice in this case.

Keywords: Right. Alternative. Justice.

Sumário: Introdução. 1. A Justiça na Ótica Alternativa. 2. A Aplicabilidade dos Princípios Gerais do Direito. Conclusão. Referências.

Introdução

Um dos principais questionamentos do movimento do Direito Alternativo é a associação, muitas vezes equivocada, do direito e justiça. Não é sem motivo que Bruno de Aquino Parreira Xavier (2003, p.29), assevera que "toda lei deveria expressar o ideal ético da justiça, sob pena de carecer de legitimidade e da sua própria razão de existir". Para João Maurício Adeodato (1996, p. 132), "a justiça é a virtude moral que rege o ser espiritual no combate ao egoísmo biológico, orgânico, do indivíduo".

Kant, na Critica da Razão Pura, procura mostrar que o conceito de direito não se pode ser buscado no empírico e nem através da razão especulativa, mas deve ser objeto de consideração no âmbito da razão prática. Assim, o direito deve trazer em si o conceito de liberdade e de igualdade, que são elementos constitutivos da ideia de justiça, que aparece como critério de aferição de validade de toda legislação jurídica (KANT, apud. Joaquim Carlos Salgado, 1995, p.269-270-272).

O dinamismo da vida social, com frequentes mutações axiológicas, necessita de uma constante cooperação visando à harmonia social, pois muitas das vezes encontramos em situações de impossibilidade prática de sua plena realização. Os conflitos são inevitáveis diante das confrontações daqueles que desejam permanecer com suas necessidades supridas, juntamente com aqueles que pleiteiam mudanças radicais em busca de melhoria.

O professor Miguel Reale (1994, p.67), em seus estudos da tridimensionalidade do Direito, assevera com propriedade: “Desde a sua origem, isto é, desde o aparecimento da norma jurídica, que é síntese integrante de fatos ordenados segundo distintos valores, até ao momento final de sua aplicação, o Direito se caracteriza por sua estrutura tridimensional nas quais fatos e valores se dialetizam, isto é, obedecem a um processo dinâmico (…). Dizemos-nos que esse processo do Direito obedece a uma forma especial de dialética que denominamos dialética de 'implicação-polaridade', que não se confunde com a dialética hegeliana ou marxista dos opostos. Esta é, porém, uma questão que só poderá ser mais bem esclarecida no âmbito da Filosofia do Direito. Segundo a dialética de implicação-polaridade, aplicada a experiência jurídica, o fato e o valor nesta se correlacionam de tal modo que cada um deles se mantém irredutível ao outro (polaridade), mas se exigindo mutuamente (implicação) o que da origem a estrutura normativa como momento de realização do Direito. Por isso e denominada também 'dialética de complementaridade'.”

A teoria tridimensional demonstra que o Direito é uma composição dialética de fatos e valores associados num contexto essencialmente dinâmico como assim deve ser compreendida a sociedade, que os três elementos do Direito estão sempre presentes no mundo jurídico, inseparáveis pela realidade dinâmica da essência do Direito. Por outro lado, a "dialética de complementaridade'' trabalhada por Miguel Reale não se concretiza pela ausência na norma, do elemento valorativo: o dever ser da justiça.

Por sua vez, Paulo Dourado de Gusmão (1998, p.70) leciona: “Haja leis, tendo a forma do direito, sem serem jurídicas, porquanto, do ponto de vista filosófico, se todo direito e norma, nem toda norma é jurídica, mesmo tendo a forma de lei. Há leis, ditadas pelo tirano ou por servilismo do Legislativo, que tem a forma jurídica, obrigatórias, eficazes. Mas, filosoficamente destituídas de validade por serem incompatíveis com a ideia de direito.”

A oposição entre a lei e justiça não se justifica, uma vez que o Direito Positivo visa à consecução da justiça, e esta última advém da lei. Por isso, a reciprocidade entre Direito, Lei e Justiça é imperiosa, ou seja, da mesma forma que a sociedade precisa do Direito para apaziguar uma convivência ordenada, este depende da justiça para se fazer legítimo; enquanto que a Justiça como forma de se corporificar nas leis para se tomar prática. (XAVIER, 2003, p.32-33)

1. A Justiça na Ótica Alternativa

O Direito, por ser mais amplo e abrangente que a lei, não se esgota na norma legal. Com o conceito mais amplo, o Direito contém em si o sentido do justo, do social, do humano, do legítimo, não podendo se diferir do justo, do ético (CALHEIROS, apud, Reis Friede, 1999, p.70)

Pontes de Miranda (apud, Reis Friede, 1999, p.70) disserta sobre o tema, senão vejamos: “O princípio de que o juiz está sujeito a lei e ainda onde o meteram nas Constituições, algo de guia de viajantes, de itinerário, que muito serve, mas nem sempre basta (…). Se entendermos que a palavra lei substitui a que lá deverá estar, Direito, já muda de figura. Porque Direito é conceito sociológico, a que o juiz se subordina, pelo fato mesmo de ser instrumento da realização dele. E esse é o verdadeiro conteúdo do juramento do juiz, quando promete respeitar e assegurar a lei. Se o conteúdo fosse o de impor a letra legal, e só ela, aos fatos, a função judicial não corresponderia aquilo para que fosse criada: apaziguar, realizar o Direito subjetivo. Seria perfeita em matéria de braço mecânico do legislador, braço sem cabeça, sem inteligência, sem discernimento; (…) Além disso, violaria, eventualmente, todos os processos de adaptação da própria vida social, (…) Pouco importa, ou nada importa que a letra seja clara: a lei pode ser clara, e obscura, o Direito que, diante dela, se deve aplicar. Porque a lei é roteiro, itinerário, guia (…). O Direito, e não a lei como texto, é que se teme seja ofendido.”

Para Amilton Bueno de Carvalho, (2005, p.42), "o justo emerge do caso concreto. O aplicar a lei, em si não implica justiça ou injustiça, o que definirá é a aplicação do fato concreto ante uma postura ideológica".

Na atividade prática do jurista, o alcance da justiça é algo complexo, pois o ordenamento jurídico pátrio se presta à solução do litígio, o que não corresponde, frequentemente, à solução do conflito. A justiça seria o instrumento para a solução do conflito, e via de consequência, também solucionaria o litígio. Ora, só há justiça quando comprometida com os conflitos.

Na empreitada da realização da justiça diante de um fato litigioso em concreto, não se pode desprezar a equidade como instrumento alternativo do Direito, principalmente para suprir lacunas do ordenamento jurídico, mantendo a coesão das normas jurídicas.

De acordo com Eduardo Espinola, (1999, p. 127): “A equidade se expressa na aplicação da norma à situação de fato como atenuante do seu rigor e da rigidez da lei, para que sua aplicação não demonstre como impertinente contraditório ou mesmo insensível, em contradição com o próprio fim da ordem jurídica, que é conservar a vida social mediante a justiça a exigir correção ao rigor do direito estrito, sendo a equidade, considerada a justiça do caso concreto.”

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, em seu art. 5°, aduz de forma cristalina que na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. Portanto, o julgador poderá fazer uso da equidade para os fins acima propostos, visando minimizar a rigidez da lei, adaptando ao caso concreto.

Algumas normas se ajustam perfeitamente ao caso concreto, sem necessidade de qualquer adaptação; porém, outras, necessitam de adequação ou mesmo complementação por parte do Juiz para que se adapte ao caso concreto.

Segundo Eros Roberto Grau (2001, p. 120) "a aplicação do direito não pode ser reduzida a um simples exercício de aplicação de uma regra ou de um princípio: o que se aplica é o direito e não normas jurídicas, isoladamente, o que produz, em cada decisão que tomar, é direito e não norma isolada."

Na visão de Carlos Maximiliano (1999, p 173), o mesmo disserta sobre a equidade: “(…) A Equidade abrolhou de princípios gerais preexistentes e superiores a lei, da fonte primária do Direito. É um sentimento subjetivo e progressivo, porém nem individual, nem arbitrário; representa o sentir do maior número, não o do homem que alega ou decide. Entretanto se não pode prescindir, em absoluto do coeficiente pessoal; não se evita que o indivíduo que inquire e perscruta, embora empenhado em agir com isenção de ânimo, em realizar a justiça dentro dos moldes traçados pelos Códigos e pelos costumes, sofra o ascendente, quase imperceptível para ele, das preferências teóricas; entre duas soluções possíveis se incline para a que melhor se coaduna com os seus pendores morais, anelos do qual passa da abstração à realidade pratica.”

A Equidade visa suprir a divergência entre a norma abstrata e a sua atuação concreta, buscando realizar a justiça no caso concreto. Portanto, a Equidade pode ser vista como o fim perseguido pelo Direito Alternativo, isto é, uma possibilidade de flexibilização solidária e justa da lei.

2. A Aplicabilidade dos Princípios Gerais do Direito

Os princípios gerais do direito constroem uma base hermenêutica e de aplicabilidade da norma jurídica, pois expressam valores fundamentais adotados pela sociedade política, influenciando pragmaticamente na aplicação do direito ao caso concreto, determinando como deve ser a eficácia e o limite do ato que o realiza.

A aplicabilidade dos princípios reside, principalmente, na sua função hermenêutica, permitindo aos magistrados a extração da essência normativa de determinada regra, não se desprezando os limites legais para resguardar a todos de uma ação arbitrária.

Nesta seara, importante as ponderações de Walter Claudius Rothenburg (apud Kildare, 2004, p.329), senão vejamos: “Os princípios são úteis em primeiro lugar para dirimir duvidas interpretativas ao ajudar a esclarecer o sentido de determinada disposição de norma. (…) Contudo, a singularidade dos princípios no campo da interpretação é que eles servem de guia para a sua própria aplicação. Isso acontece porque os próprios princípios carecem de interpretação, e o agente jurídico terá que primeiramente interpretar os princípios retores de sua interpretação. Os princípios cumprem ainda a função de limitação da interpretação ao restringir a discricionariedade judicial. A referenda obrigatória aos mesmos nos casos difíceis e duvidoso é racional. Porquanto de forma explícita ou implícita no ordenamento jurídico.”

Analisando o conteúdo dos princípios, os mesmos possuem função axiológica a serem preservados, bem como os fins a serem almejados. As regras contêm relatos objetivos e específicos de determinadas condutas aplicáveis a situações distintas as quais se dirigem.

Quando da criação de uma regra jurídica, o principal objetivo é a proteção de um bem jurídico que possui valor no meio social, seja permitindo, regulamentando, disciplinando ou proibindo condutas em sociedade. No entanto, a orientação axiológica e pragmática da regra, na formulação da norma a ser aplicada em um fato litigioso, se dá pelos princípios cuja ideologia coincide com os propósitos de um Estado Democrático de Direito.

Vejamos a lição de Eduardo Espínola (1999, p.111): “Os princípios gerais do direito, embora hauridos, sempre na fonte mais profunda da natureza das coisas, podem, mais direta e imediatamente, ser inferidos, por um lado, do espírito e das ideias fundamentais das leis e costumes, que formam o sistema jurídico do próprio país, e pelo outro lado, ser achados com o recurso aos trabalhos teóricos dos sábios e a análise das circunstancias históricas, que influíram sobre a própria legislação e continuam a desenvolver-se, com o estudo e a aplicação das leis vigentes e com os ensinamentos da legislação comparada.”

Logo, quanto à sua finalidade, os princípios determinam o fim a ser atingido ou o estado ideal a ser transformado em realidade, pois possui uma maior carga valorativa e ética, conduzindo a uma decisão política relevante, mediante a ponderação normativa de um caso concreto. Essa é a característica dos princípios, que permite que a norma se adapte, a diferentes realidades, inerente ao regime democrático.

Conclusão

Atualmente, diante da grande variedade das relações jurídicas e da construção axiológica acelerada, fruto da pós-modernidade, não há ordenamento jurídico completo, ou seja, que tenha uma previsão normativa que contemple todas as situações conflituosas que venham a ocorrer nos negócios e fatos com repercussão jurídica.

Logo, a aplicação subsidiária dos princípios gerais do direito, diante de uma lacuna normativa, é uma necessidade a considerar, visando à consecução da justiça sob a ótica do direito alternativo.

O processo de subsunção de fatos e atos jurídicos às normas preestabelecidas é algo ultrapassado, não sendo valorada a dogmática jurídica como único instrumento à aplicação do direito. Na maioria das vezes, a justiça está na alternatividade apresentada como forma de solução de conflito, devendo o ordenamento jurídico dar legitimidade.