A legitimidade da Defensoria Pública para a interposição de Ação Civil Pública para a Tutela de Direitos Difusos

Resumo: A legitimidade da Defensoria Pública para a interposição de Ação Civil Pública na tutela de direitos difusos. A pesquisa aborda a Instituição da Defensoria Pública, sua origem, legislação, funções e distinção funcional quanto ao Ministério Público. Buscou-se ainda, em razão da recente inovação legislativa atinente à legitimação atribuída pela Lei n. 11.448/07 à Defensoria Pública para propositura de Ação Civil Pública, alterando assim o texto da Lei n°. 7347/1985 (Lei da Ação Civil Pública – LACP), trazer à baila algumas características inerentes a este instrumento processual, tais como seu surgimento no ordenamento jurídico brasileiro, características, previsão legal e distinções entre este instrumento e a Ação Coletiva stricto sensu, apresentando-se conceituação para os direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Abordou-se a legitimidade da Defensoria Pública para propor Ação Civil Pública para a tutela dos direitos coletivos lato sensu ante as diretrizes funcionais que lhe foram conferidas pela Constituição Federal, analisando-se, assim, as várias interpretações atribuídas à Lei n. 11.448/07 e a constitucionalidade deste novel instrumento normativo.

Palavras-chave: Defensoria Pública. Ação Civil Pública. Legitimidade. Lei nº. 11.448/2007.  Constitucionalidade.

1. Introdução

No decurso da história, de longa data é possível identificar a existência da busca por formas de se proteger a efetividade dos direitos dos mais fracos perante os mais fortes.

Com este intuito, no Brasil, durante sua evolução histórica, constata-se a busca pela criação de formas de prestação de assistência judiciária gratuita e de qualidade às pessoas carentes de recursos financeiros, bem como meios de facilitação do acesso à Justiça a todos de forma igualitária, inclusive com a criação de órgão específico destinado à prestação de assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados – a Defensoria Pública.

A despeito da clara disposição constitucional acerca da finalidade institucional da Defensoria Pública (art. 134, CF/88), após a edição da Lei n. 11.448/07, que ampliou o rol de legitimados para interposição de Ação Civil Pública para incluir a Defensoria Pública dentre aqueles legitimados, destaque-se, sem realizar qualquer ressalva, a criação de forte polêmica quanto ao âmbito de atuação da mencionada Instituição para o manuseio daquele instrumento processual, surgindo assim várias formas de interpretação do mencionado dispositivo legal, razão pela qual a comunidade jurídica passou a questionar sua constitucionalidade.

Desta feita, o presente trabalho tem por escopo abordar os aspectos controvertidos no tocante à legitilidade atribuída através da Lei n. 11.448/2007 à Defensoria Pública para a propositura de Ação Civil Pública, analisando-se individualmente a possibilidade de manuseio deste instrumento processual para a tutela de direitos difusos, direitos coletivos em sentido estrito e direitos individuais homogêneos.

Para uma melhor compreensão do tema tratado nesta obra, o primeiro capítulo trata dos aspectos institucionais da Defensoria Pública, em que foram abordados seu surgimento histórico no Brasil, sua previsão legal e organizacional, suas funções, por fim, realizando-se uma breve abordagem acerca das distições funcionais entre esta instituição pública e o Ministério Público.

Já o segundo capítulo foi dedicado ao estudo do instituto processual assegurador da tutela dos direitos difusos e coletivos – a Ação Civil Pública, onde igualmente foi abordado seu surgimento histórico no ordenamento jurídico brasileiro, sua previsão legal, traçando-se ainda um paralelo distintivo entre este instrumento processual e a ação coletiva.

Feitas tais considerações, o terceiro capítulo tratou de abordar os aspectos da inovação trazida pela Lei n. 11.448/2007, que atribuiu legitimação à Defensoria Pública para propor Ação Civil Pública, e a compatibilidade desta norma em conformidade com as diretrizes estabelecidas pela Constituição Federal para aquela Instituição.

Ainda no terceiro capítulo, foram apresentadas individualmente as definições, características dos direitos difusos, dos direitos coletivos em sentido estrito, e dos direitos individuais homogêneos, analisando-se a possibilidade ou não de manuseio de Ação Civil Pública pela Defensoria Pública para a tutela de tais direitos, e, consequentemente, a constitucionalidade da Lei n. 11.448/2007 na forma em que se encontra posta.

2. A defensoria pública

No decurso da história da sociedade brasileira, de longa data é possível identificar a existência, mesmo que de forma mitigada em determinadas épocas em razão do regime governamental vivenciado, da busca por formas de se promover o acesso à justiça igualitário àquelas pessoas menos privilegiadas de recursos econômicos e culturais que tinham seus direitos violados.

A história demonstra que a função jurisdicional do Estado foi criada com o escopo de pacificar e promover melhorias na qualidade de vida da população, entretanto, circunstâncias como a desigualdade e o elevado nível de pobreza impediram os indivíduos desprovidos de recursos financeiros e culturais de fazer valer seus direitos legalmente assegurados, surgindo assim a necessidade de criação de normas e mecanismos que reduzisse o patente desequilíbrio na efetivação de direitos existentes entre as camadas sociais.

Assim, a preocupação com a proteção e defesa dos direitos dos mais necessitados, e para tanto, a facilitação de acesso à Justiça, tem registros históricos desde a antiguidade, ainda no Código de Hamurabi[1], que data de 1694 a.C, quando já era garantida a proteção dos mais fracos perante a opressão dos mais fortes, senão vejamos o que dispunha seu art. 48:

“Parágrafo 48, XIV Se um awilum[2] tem sobre si uma dívida e (se) Adad[3] inundou seu campo ou a torrente (o) carregou, ou (ainda) por falta de água, não cresceu cevada no campo, nesse ato ele não dará cevada ao seu credor. Ele umedecerá a sua tábua e não pagará os juros desse ano.” (BOUZON, 2003, p. 86).

No âmbito nacional, a tentativa de promoção de assistência jurídica e o acesso facilitado à Justiça de forma isonômica, encontra-se presente em várias normas do ordenamento jurídico pátrio, inclusive em algumas de nossas Constituições Federais, entretanto, sem uma clara definição acerca da forma como tais direitos seriam efetivados. Neste contexto, mister trazer à colação a definição de acesso à Justiça’ elaborada pelo jurista italiano Mauro Cappeletti (1988), que assim se pronunciou acerca do tema: “acesso à Justiça pode ser definido como o requisito fundamental’ – o mais básico de todos os direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar, os direitos humanos.”

De efeito, em não existindo de início uma Instituição com a premissa específica de prestar a imprescindível assistência jurídica aos necessitados, a fim de tornar eficaz a gama de direitos assegurados pela legislação pátria, após forte pressão social, o Estado brasileiro passou a patrocinar às pessoas consideradas hipossuficientes, ou seja, sem recursos para arcar com os custos inerentes a um processo judicial, assistência jurídica gratuita através de advogados remunerados pelos cofres públicos, além de outras medidas, tal como a isenção de pagamento de custas processuais e emolumentos.

Somente à partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, com o intuito de se dar maior efetividade aos direitos fundamentais das pessoas consideradas hipossuficientes, houve a institucionalização da assistência judiciária patrocinada pelo Estado, e foi criada então a Instituição da Defensoria Pública, com a primordial incumbência de concretizar o princípio da igualdade[4] e prestar assistência jurídica judicial e extra judicial gratuita aos mais necessitados, realizando assim a inclusão jurídica destes.

Na realidade, o que houve com a promulgação da Constituição Federal de 1988 foi a elevação ao status constitucional da assistência judiciária gratuita aos hipossuficientes então financiada pelo Estado, através de advogados remunerados pelo Governo, que passou a ser prestada através de Instituição específica – A Defensoria Pública.

2.1 Previsão legal

A Defensoria Pública, instituição democrática essencial à função jurisdicional do Estado, assim como o Ministério Público e a Magistratura, como entidade consubstanciadora do Estado brasileiro, possui suas diretrizes estabelecidas na Carta Magna de 1988, onde se encontram delineadas as estruturas do Estado e de seus órgãos, com suas limitações, o modo de aquisição de poder e seu exercício, dentre outros preceitos norteadores do sistema governamental e legislativo brasileiro, cuja observância, ante sua supremacia no ordenamento jurídico brasileiro, é obrigatória por todos os poderes e órgãos da nação.

Neste diapasão, assim dispõe a CF/88 em seu art. 134 ao instituir a Defensoria Pública e definir suas diretrizes: “A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV.”

Note-se que o citado dispositivo menciona expressamente a qual grupo social estão direcionadas as atividades institucionais da Defensoria Pública – os necessitados, inclusive fazendo remissão ao dispositivo que define o que sejam os necessitados, beneficiários da assistência judiciária gratuita, qual seja, o seu art. 5, LXXIV, que assim dispõe: “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.”

A despeito da Defensoria Pública, como Instituição, somente ter sido criada através da Constituição Federal de 1988, conforme comentado, imperioso frisar que a garantia à assistência judicial gratuita encontra registros pretéritos à CF/88, encontrando-se prevista desde a CF de 1934, bem como pela Lei n°. 1.060, de 05 de fevereiro de 1950, a qual trata da gratuidade de Justiça aos comprovadamente necessitados, a qual estabelece inclusive os meios de prova da hipossuficiência para que se faça jus ao citado benefício.

Destaque-se ainda que o Código de Processo Civil de 1973 também tratou do tema, dedicando capítulo especial à gratuidade de Justiça, com dispensa de pagamento de custas, taxas, emolumentos às pessoas comprovadamente necessitadas.

A Constituição Federal, ao passo que criou a Defensória Pública, delineando suas funções precípuas e nitidamente delimitando sua esfera de atuação, através do parágrafo primeiro do art. 134, determinou ao Poder Legislativo a edição de Lei Complementar, organizando e prescrevendo normas gerais para sua atuação.

Em cumprimento àquela determinação constitucional, em 12 de janeiro de 1994, foi publicada a Lei Complementar n°. 80, que tratou de organizar a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e Territórios, prescrevendo normas gerais para sua organização nos Estados, bem como dando outras providências.

Mister frisar que recentemente foi editada a Lei Complementar n°. 132, de 07 de outubro de 2009, a qual alterou de forma significativa a Lei Complementar n. 80/94, bem como a Lei n°. 1.060/50, cujas mudanças agregaram ainda mais força, autonomia e independência à esta Instituição democrática.

 2.2 Funções institucionais

Conforme se depreende da leitura do já transcrito art. 134 da CF/88, trata-se a Defensoria Pública de órgão estatal incumbido de prestar assistência jurídica integral e gratuita à população que não disponha de condições financeiras para custear as despesas inerentes ao acesso à Justiça ou a uma assistência jurídica de qualidade, assim promovendo os direitos fundamentais e a defesa dos direitos individuais e coletivos das pessoas desprovidas de recursos econômicos e culturais para tal.

Neste sentido, mister que se transcreva novamente citado dispositivo constitucional: “A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV.”

Acerca da função institucional da Defensoria Pública, assim leciona Tavares (2008, p. 1225): “A ‘defensória pública’ é instituição essencial à função jurisdicional do Estado. Incumbe a essa instituição atuar junto aos necessitados, nos termos do art. 5º, LXXIV, para: 1º) orientar juridicamente e 2º) realizar a defesa técnica.”

No mesmo sentido, como não poderia deixar de ser, a Lei Complementar n°. 80/94, que organizou a Defensoria Pública, alterada pela Lei n°. 132/09, assim dispõe acerca de suas atribuições:

“Art. 1º  A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal.” 

É portanto dever da Defensoria Pública, por meio de seus membros, promover a cidadania e garantir eficácia aos direitos fundamentais das pessoas comprovadamente necessitadas, nos termos dispostos no art. 5° da CF/88 e na Lei 1.060/50.

Neste tocante, mister tecer algumas considerações acerca dos direitos fundamentais a serem efetivados pelo órgão democrático em estudo, o que se faz nas linhas que seguem.

Os direitos fundamentais do homem abrangem os direitos individuais, coletivos, sociais, políticos e econômicos referentes ao ser humano. Estão estabelecidos, inicialmente, de forma universal, na Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas (ONU), em 10 de dezembro de 1948. Contudo, só veio a ser aderida pelo Brasil a partir de 1992, não o sendo antes em razão do regime autoritário em que se vivia até a promulgação da Constituição democrática de 1988.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos estabeleceu os direitos fundamentais. Contudo, estes careciam de meios jurídicos que assegurassem sua eficácia. Surgiram então as garantias constitucionais dos direitos fundamentais, que nada mais são que um conjunto de recursos jurídicos, inscritos nas Constituições liberais democráticas, capazes de assegurar a efetividade destes direitos.

Os direitos e garantias fundamentais consistem no conjunto de direitos assegurados pela Constituição que tem por finalidade precípua o respeito à dignidade do ser humano, protegendo-o, principalmente, contra o arbítrio do poder estatal, através dos quais são estabelecidas mínimas condições de vida para o desenvolvimento da personalidade humana.

São normas, via de regra, de eficácia e aplicabilidade imediata, por força do art. 5°, § 1° da Constituição, que diz: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. A despeito de tal preceito, existem direitos previstos pela Constituição como fundamentais que, contudo, trazem expressa menção à necessidade de lei ulterior que os regulamente, como é o caso da maioria dos direitos sociais.

Os direitos fundamentais apresentam diversas características, tais quais: historicidade, inalienabilidade, indisponibilidade, universalidade, imprescritibilidade, irrenunciabilidade e relatividade.

Portanto, são direitos históricos porque foram surgindo e sendo aderidos às Constituições no decorrer do tempo e se ampliando com o passar deste. Inalienáveis, pois são inegociáveis e intransferíveis, uma vez que insuscetíveis de valoração econômica, razão esta que os torna também indisponíveis.

São direitos universais por serem conferidos a todos pela ordem constitucional. Irrenunciáveis, pois, mesmo que não exercidos, a eles não se pode renunciar. Imprescritíveis, não podendo em tempo algum deixarem de ser exigíveis. São ainda relativos, uma vez que poderão ser limitados sempre que necessário na hipótese de colisão entre direitos fundamentais.

É fato habitual doutrinadores atribuírem diversas nomenclaturas para designar os direitos e garantias individuais, dentre as mais comuns cita-se: direitos fundamentais, direitos públicos subjetivos, direitos individuais, liberdades fundamentais, liberdades públicas, direitos humanos, dentre outras.

Os direitos e garantias fundamentais encontram-se albergados no título II da Constituição, subdivididos em cinco capítulos, intitulados respectivamente da seguinte forma: I – direitos e deveres individuais e coletivos, II – direitos sociais, III – nacionalidade, IV – direitos políticos, V – partidos políticos.

Ainda a doutrina os classifica em direitos de primeira, segunda e terceira geração, considerando para tal o período histórico em que cada direito e garantia foi sendo inserido no texto constitucional. Para Bonavides (2006), tal classificação enaltece o lema da Revolução Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade.

Os direitos fundamentais de primeira geração ou primeira dimensão, inspirados nas doutrinas iluministas e jusnaturalistas dos séculos XVII e XVIII, representam os direitos de liberdade (liberdade religiosa, política, liberdades civis clássicas como: o direito à vida, à segurança, à propriedade, à igualdade, liberdade de expressão, dentre outras). Consistem numa limitação ao Poder Público. Foram os primeiros direitos a constar do instrumento normativo constitucional, a saber os direitos civis e políticos.

Já os de segunda geração ou segunda dimensão, são direitos que necessitam da intervenção positiva do Estado para sua concretização. Estão consubstanciados no princípio da igualdade, e abrangem os direitos sociais, econômicos, culturais e os direitos coletivos. Albergam, portanto, à proteção do trabalho contra o desemprego, o direito à educação contra o analfabetismo, direito à saúde, cultura, etc. Essa geração dominou o século XX.

Quanto aos de terceira geração ou terceira dimensão, assentados na fraternidade e solidariedade, se referem ao direito ao desenvolvimento, à paz, a um meio ambiente equilibrado, a uma saudável qualidade de vida, ao progresso, ao direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade, ao direito de comunicação, dentre outros. Essa geração é dotada de um alto teor de humanismo e universalidade, pois não se destinam tão somente à proteção dos interesses no plano individual dos indivíduos, de um grupo ou de um momento.

Contudo, doutrinadores, como Paulo Bonavides (2006), consideram o surgimento de uma quarta geração de direitos e garantias fundamentais, os quais consistem no direito à democracia, à informação, pluralismo, dentre outros. Esta geração surgiu dentro da última década, por causa do desenvolvimento tecnológico.

Há de se sublinhar que o surgimento de novas gerações de direitos e garantias fundamentais não suprime os que lhes antecederam. Ao contrário, cada geração corresponde somente ao momento histórico em que foram sendo conquistados e adquiridos, não implicando na anulação dos direitos anteriormente alcançados.

O rol de direitos e garantias fundamentais elencados pela Constituição Federal, a serem efetivados pela Defensoria Pública no tocante aos necessitados, não é taxativo, mas sim exemplificativo, não se limitando apenas àqueles ali formalmente expressados.

A Carta Magna admite, porquanto, outros direitos decorrentes do regime democrático e princípios por ela adotados, bem como os oriundos de tratados ou convenções internacionais sobre direitos humanos aos quais tenha o país aderido, desde que aprovados na forma estabelecida pela própria Carta Magna, conforme preceituado em seu art. 5°, §§ 2° e 3º, que se transcreve:

“Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[…]

§ 2º – Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

§ 3º – Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. […]”

Cumpre salientar que, não obstante se tratem de normas de valor hierárquico superior, não há hierarquia dentre os direitos e garantias fundamentais, pois, por estarem no mesmo plano hierárquico, logo têm o mesmo valor normativo.

Destacando sobremaneira a importância dos direitos e garantias individuais, e com o fito de atribuir-lhes proteção ainda maior, o poder constituinte originário os elencou dentre o rol das chamadas cláusulas pétreas da Constituição. Ou seja, aqueles dispositivos que abrigam certos direitos que não podem ser objeto de emendas constitucionais tendentes a suprimi-los do ordenamento jurídico. Referidas cláusulas estão elencadas, em rol taxativo, no art. 60, § 4° da Magna Carta, que preceitua:

“Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

[…]                

§ 4º – Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

[…]

IV – os direitos e garantias individuais”.

Muito embora não possam ser abolidos, excepcionalmente, os direitos fundamentais podem ter sua abrangência e aplicabilidade limitadas, como nos casos de colisão de preceitos fundamentais, uma vez que não se trata de direitos absolutos.

Há, entretanto, situações em que tais normas possam parecer conflitantes. Nestas, deve a Constituição ser interpretada como um organismo unificado, cujas normas devem coexistir de forma harmônica, partindo-se sempre do pressuposto de que não deve haver antinomias no texto constitucional.

Acerca da necessidade de prestação de assistência judicial gratuita aos necessitados, com o fim de atribuir efetividade aos direitos e direitos fundamentais, assim externou Da Silva (2006, p. 607):

“A assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos vem configurada, relevantemente, como direito individual no art. 5º, LXXIV. Sua eficácia e efetiva aplicação, como outras prestações estatais, constituirão um meio de realizar o princípio da igualização das condições dos desiguais perante a Justiça”.

Feitas tais considerações, por fim, tem-se a aduzir que a Instituição da Defensoria Pública, nos moldes delineados pela CF/88 e pela legislação que a regulamenta, trata-se de órgão público integrante do Poder Executivo Nacional, de caráter unitário, indivisível e permanente, organizado e subdivido em três esferas de atuação, a saber, Defensoria Pública da União, Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios e Defensoria Pública dos Estados, e que dispõe de autonomia funcional, administrativa e para apresentação de proposta orçamentária, dentro dos limites da legislação de diretrizes orçamentárias[5].

As atividades da Defensoria Pública são exercidas pelo Defensor Público, tratando-se este de profissional com bacharelado em Direito, com no mínimo dois anos de prática jurídica, aprovado em concurso público de provas e títulos, investido de garantias e prerrogativas para o exercício de suas atribuições legais, sendo vetado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais.

2.3 Ministério Público e Defensoria Pública – semelhanças e distinções

Conforme comentado outrora, o presente trabalho tem por escopo analisar a constitucionalidade da legislação que atribuiu legitimidade à Defensoria Pública para intentar Ação Civil Pública na tutela de direitos individuais, coletivos e individuais homogêneos, que, até a citada alteração legislativa, era premissa inerente às atividades do Ministério Público. Desta feita, mister trazer à baila algumas considerações acerca da Instituição do Ministério Público, comparando-se suas funções institucionais às da Defensoria Pública, e assim destacando suas diferenças precípuas. É o que se faz a seguir.

Ab initio, cumpre destacar que as características e funções institucionais do Ministério Público encontram-se regidas pela Constituição Federal de 1988 e pela Lei n. 8.625/1993 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), que dispõe sobre normas gerais para a organização do Ministério Público dos Estados e dá outras providências.

Trata-se o Ministério Público de Instituição pertencente ao Poder Executivo, e conforme dispõe a Carta Magna em seu art. 127, de caráter permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, atuando na proteção da ordem jurídica, dos direitos indisponíveis e do interesse coletivo.

Neste sentido, mister a transcrição do art. 127 da CF/88, que assim dispõe: “O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.”.

Tal qual a Defensoria Pública, o Ministério Público dispõe de autonomia administrativa e funcional, podendo ainda apresentar proposta orçamentária.

Em sua estrutura organizacional, nos termos do art. 128 da CF/88, o Ministério Público se encontra subdividido em: Ministério Público dos Estados[6] e Ministério Público da União – que abrange o Ministério Público Federal, Ministério Público do Trabalho, Ministério Público Militar e Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios.

Os profissionais representantes do Ministério Público são denominados de procuradores e promotores, tratando-se, pois, de bacharéis em Direito, com no mínimo 03 (três) anos de atividade jurídica comprovada, que ingressam na carreira mediante concurso público de provas e títulos.

Os membros do Ministério Público possuem independência funcional assegurada pela Carta Magna, de modo a exercer com ampla liberdade suas atividades funcionais, mas sempre nos limites da lei, tendo como prerrogativas a vitaliciedade, irredutibilidade de subsídios e inamovibilidade, salvo por motivo de justificado interesse público.

No tocante às funções institucionais do Ministério Público, estas encontram-se elencadas no art. 129 da Carta Magna, que ora se transcreve:

“Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;

II – zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;

III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

IV – promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição;

V – defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas;

VI – expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva;

VII – exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;

VIII – requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;

IX – exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.”

Imperioso destacar que nos moldes do supra transcrito art. 129, inciso IX, depreende-se que o rol de funções estabelecidas àquela Instituição é meramente exemplificativo, de modo que outras poderão lhe ser atribuídas, desde que compatíveis com sua finalidade, qual seja, a defesa da democracia, do sistema jurídico nacional, dos direitos indisponíveis e do interesse coletivo. Neste sentido, assim leciona o jurista Tavares (2008, p.1222) ao tratar o tema:

“Evidentemente que, quanto ao rol, não é ele exaustivo, cumprindo à legislação comparecer para conferir outras funções ao Ministério Público. Contudo, essas demais atividades devem ser compatíveis com a finalidade institucional do MP e devem promover os valores e direitos constitucionais.”

Note-se, portanto, que em comparação às atividades determinadas constitucionalmente à Defensoria Pública, as estabelecidas ao Ministério Público possuem maior abrangência, de modo que este atua na proteção de toda a coletividade indistintamente, enquanto a Defensoria Pública tem suas atividades restringidas à coletividade de pessoas hipossuficientes, ou seja, com carência de recursos para fazer valer seus direitos porventura violados ou na iminência de o serem.

3. Ação civil pública

A Ação Civil Pública trata-se de espécie pertencente ao gênero das ações coletivas (lato sensu), do qual também integram a Ação Popular, Ação Coletiva (stricto sensu), dentre outras. Como o presente trabalho tem por escopo a análise da legitimidade da Defensoria Pública para interpor a Ação Civil Pública, desta sorte, abordou-se tão somente questões relacionadas à esta, como seu surgimento no ordenamento jurídico brasileiro, regulamentação e principais características, conforme se faz a seguir.

3.1. Origem e previsão legal

Os direitos inicialmente albergados por proteção jurídica no ordenamento jurídico pátrio, bem como os instrumentos processuais que os garantiam, eram de caráter bastante individualistas, voltados para a esfera individual de cada integrante da sociedade.

Com a evolução da sociedade, com o surgimento de atividades capazes de causar prejuízos ao interesse de grande número de pessoas, e com a consequente ampliação da gama de direitos tutelados juridicamente, foram sendo reconhecidos novos direitos, estes tipicamente voltados à proteção da sociedade, da coletividade, e não mais tão somente do indivíduo, assim considerado. Tais direitos são conhecidos como direitos fundamentais de terceira geração, já tratados do capítulo anterior, caracterizados por sua transindividualidade.

Destarte, com o surgimento destes novos direitos de caráter coletivo, surgiu então a necessidade de criação de mecanismos processuais eficazes em atender de forma adequada às novas necessidades da sociedade contemporânea.

Acerca da evolução da sociedade brasileira e da especial necessidade de criação de mecanismos adequados para a tutela nos novos direitos coletivos surgidos, assim manifestaram os juristas Marinoni e Arenhart (2008, p. 737):

“[…] A sociedade moderna abre oportunidade a situações em que determinadas atividades podem trazer prejuízo aos interesses de grande número de pessoas, fazendo surgir problemas ignorados nas demandas individuais. O risco de tais lesões, que afetam simultaneamente inúmeros indivíduos ou categorias inteiras de pessoas, constitui fenômeno cada vez mais amplo e frequente na sociedade contemporânea. Ora, se a sociedade atual é caracterizada por ser de produção e consumo de massa, é natural que passem a surgir conflitos de massa e que os processualistas estejam cada vez mais preocupados em configurar um adequado ‘processo civil coletivo’ para tutelar os conflitos emergentes”. 

Portanto, ante a necessidade de criação de mecanismos próprios para a proteção dos direitos coletivos, com base na class action[7] norte-americana, foram criadas as ações coletivas (lato sensu), com o fim específico de tutelar os direitos transindividuais e os direitos individuais que possam vir a ser violados em massa. Sobre o tema, leciona Theodoro Júnior (2007, p. 538):

“surgimento das ações coletivas é fruto da superação, no plano jurídico institucional, do individualismo exacerbado pela concepção liberal que o Iluminismo e as grandes revoluções do final do Século XVIII impuseram à civilização ocidental. O Século XX descobriu que a ordem jurídica não podia continuar disciplinando a vida em sociedade à luz de considerações que focalizassem o indivíduo solitário e isolado, com capacidade para decidir soberanamente seu destino. A imagem que se passou a ter do sujeito de direito, em sua fundamentalidade, é a ‘da pessoa humana dotada de um valor próprio, mas inserido por vínculos e compromissos, na comunidade em que vive’.”

Acerca das inúmeras benesses da tutela coletiva dos direitos, assim leciona o jurista Marinoni (2004, p.):

“[…] além de eliminar o custo das inúmeras ações individuais e de tornar mais racional o trabalho do Poder Judiciário, supera os problemas de ordem cultural e psicológica que impedem o acesso à justiça e neutraliza as vantagens dos litigantes habituais e dos litigantes mais fortes.”

Imperioso ressaltar que as ações coletivas possuem características próprias, que as distinguem por completo das ações inerentes à tutela dos direitos individuais, sendo impossível sua aplicação para a tutela individual de direitos individuais.

O primeiro instrumento criado no ordenamento jurídico brasileiro com o escopo de tutelar os direitos da coletividade, mais precisamente a proteção do patrimônio público, foi a Ação Popular, criada em 1965, através da Lei n. 4.717. Esta Ação legitimou qualquer cidadão a acionar o Poder Judiciário para a defesa do erário público contra atos lesivos eventualmente praticados pelas autoridades públicas.

A despeito de sua importância para a defesa dos interesses da coletividade, na prática, a Ação Popular se revelou insuficiente para o fito para o qual foi instituída no ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que nem sempre o cidadão comum tinha interesse ou mesmo condições econômicas, intelectuais ou financeiras para buscar a defesa do patrimônio público junto ao Poder Judiciário, ademais, o bem jurídico passível de tutela através deste instrumento processual coletivo encontrava limitações legais, surgindo assim a necessidade de criação de novos instrumentos processuais para a tutela dos interesses coletivos, condizentes com a nova realidade social do país.

Desta sorte, a tutela jurisdicional coletiva foi significativamente ampliada com a criação da Ação Civil Pública, em 1985, através da Lei n. 7.347, que alargou o rol de legitimados para a tutela dos direitos difusos e coletivos, e não só contra atos lesivos provenientes das autoridades públicas, mas sim de qualquer pessoa, bem como albergou novos bens jurídicos passíveis de se buscar sua tutela de forma coletiva.

Desta sorte, a Ação Civil Pública é o instrumento processual utilizado para a tutela do meio ambiente, do consumidor e dos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, também para a tutela da ordem urbanística, ordem econômica e da economia popular, dentre outros direitos difusos e coletivos, conforme disposto no art. 1º da Lei n. 7.347/85, que ora se transcreve:

“Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:

I – ao meio-ambiente;

II – ao consumidor;

III – à ordem urbanística;  

IV – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;

V – por infração da ordem econômica e da economia popular;

VI – à ordem urbanística.

Parágrafo único.  Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados.”

Há de se ressaltar, contudo, que no que tange à proteção dos direitos difusos e coletivos através do instrumento processual em comento, tal possibilidade não esteve sempre disposta de forma expressa na legislação.

O texto original do projeto da Lei n. 7.347, em seu art. 1º, inciso IV, previa expressamente a utilização da Ação Civil Pública para a tutela de quaisquer direitos difusos e coletivos, entretanto, por não haver expressa definição legislativa para tais direitos, o mencionado dispositivo foi vetado pelo então Presidente da República, somente sendo expressamente inserido no ordenamento jurídico pátrio em 1990, através da Lei n. 8.078 (Código de Defesa do Consumidor), que tratou de apresentar definição para os direitos metaindividuais, possibilitando sua tutela através da Ação Civil Pública. 

Portanto, a Ação Civil Pública é o instrumento processual concebido no ordenamento jurídico brasileiro para a tutela dos direitos metaindividuais, ou seja, aqueles direitos que vão além do interesse individual, categoria onde se encontram inclusos os direitos difusos, coletivos e os individuais homogêneos, estes últimos, ressalte-se, por oportuno, não tuteláveis através de Ação Civil Pública, mas sim de Ação Coletiva, conforme será melhor explanado adiante.

Feitas tais considerações, mister trazer à baila a definição e características dos mencionados direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, o que se faz nos termos que seguem.

3.2 Definição de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos

Conforme comentado, ao editar a Lei da Ação Civil Pública (Lei nº. 7.347/1985), o legislador não trouxe qualquer definição para o que seriam os direitos difusos e coletivos a serem tutelados através deste instrumento processual, limitando-se a tão somente a disciplinar processualmente a Ação Civil Pública, sua abrangência, legitimados, casos de inaplicabilidade, competência, dentre outras disposições de caráter processual.

Somente através da edição da Lei nº. 8.078/1990, o Código de Defesa do Consumidor – CDC, que alterou vários dispositivos da Lei da Ação Civil Pública e de forma inovadora no ordenamento jurídico pátrio, regulamentou a Ação Coletiva, e foi possível encontrar na legislação pátria uma expressa definição material para direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, conforme referenciado, que se encontra materializada em seu art. 81, parágrafo único. 

Há de se destacar, todavia, que embora o legislador tenha tratado de definir direitos – ou interesses, como preferem alguns doutrinadores – difusos, coletivos e individuais homogêneos (estes de forma bastante vaga), em termos práticos ainda há grande confusão por alguns juristas no momento de enquadrar determinado direito para o qual se busca tutela de forma coletiva como sendo difuso ou coletivo.

Para tais casos, como bem leciona Nelson Nery Jr. (apud FIORILLO, 2008, p. 07), mister que se analise o tipo de tutela jurisdicional que se busca ao intentar a Ação Judicial, para que então se possa identificar a natureza do direito ou interesse a que se está diante, senão vejamos: “na verdade, o que determina a classificação de um direito como difuso, coletivo, individual puro ou individual homogêneo é o tipo de tutela jurisdicional que se pretende quando se propõe a competente ação judicial.”

Feitas tais considerações, imperioso que se passe à explanação acerca da definição, características e diferenciações dos tão mencionados direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.

 3.2.1 Direitos Difusos

Os direitos ou interesses difusos encontram definição legal no art. 81, parágrafo único, inciso I, o qual estabelece que:

“Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;[…]”

Conforme se depreende da definição legal anteriormente transcrita, o direito difuso afigura-se como um direito transindividual, ou seja, um direito que transcende o indivíduo isoladamente, ultrapassando assim a esfera de obrigações e direitos de natureza individual, atingindo, portanto, dimensão coletiva. No tocante à transindividualidade do direito difuso, assim manifestou Fiorillo (2008, p. 04):

“O citado art. 81 da Lei n. 8.078/90, ao preceituar que os interesses ou direitos difusos são transindividuais, objetivou defini-los como aqueles que transcedem o indivíduo, ultrapassando o limite da esfera de direitos e obrigações de cunho individual. Como bem ensina Rodolfo de Camargo Mancuso, são os ‘interesses que depassam a esfera de atuação dos indivíduos isoladamente considerados, para surpreendê-los em sua dimensão coletiva’.”

Além de se tratar de um direito transindividual, o direito difuso se apresenta ainda como um direito indivisível, de modo que, pela sua própria natureza, é impossível separá-lo. Assim, um direito difuso, ao mesmo tempo que pertence a todos, é impossível um só indivíduo ser seu possuidor, ao exemplo do ar atmosférico. São direitos insuscetíveis de apropriação individual, de transmissão, renúncia e transação. Como exemplo para direito difuso, pode-se citar o direito a um meio ambiente sadio, assegurado pela CF em seu art. 225.

Sobre a indivisibilidade do direito difuso, de forma bastante elucidativa, assim expressa José Carlos Barbosa Moreira (apud FIORILLO, 2008, p. 05): “É uma ‘espécie de comunhão, tipificada pelo fato de que a satisfação de um só implica, por força, a satisfação de todos, assim como a lesão de um só constitui, ipso facto, lesão da inteira coletividade’ […]”.

Ainda pela leitura da definição constante do Código de Defesa do Consumidor, depreende-se que os direitos difusos são direitos cujos titulares são indetermináveis e interligados por uma situação de fato, e não por uma relação jurídica.

Para melhor vislumbrar a indeterminabilidade do titular do direito difuso, pode-se citar como exemplo o ar atmosférico, que, quando poluído, pode ser possível identificar o espaço físico imediatamente atingido pela poluição, contudo, os efeitos desta poluição afeta toda a coletividade, não sendo possível determinar individualmente todos os indivíduos atingidos, lesados.

3.2.2 Direitos Coletivos “Stricto Sensu”

A definição legal dos direitos coletivos se encontra aposta no art. 81, parágrafo único, inciso II da Lai n. 8.078/90, que possui a seguinte redação:

“Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: […]

II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; […]”

Assim como os direitos difusos, os direitos coletivos são direitos transindividuais, ou seja, que vão além dos interesses individuais, ultrapassando o limite da esfera de direitos e obrigações de natureza individual. São igualmente direitos de natureza indivisível, de modo que não podem ser satisfeitos ou lesados, senão em forma que afete a todos os possíveis titulares, bem como são direitos insuscetíveis de apropriação individual, transmissão, renúncia ou transação. Todavia, os direitos coletivos se distinguem dos difusos no tocante à determinabilidade de seus titulares.

No que concerne aos direitos coletivos, é possível identificar o grupo, categoria ou classe de pessoas titulares dos direitos para que se busca tutela jurisdicional, v.g., associação de advogados, trabalhadores portuários, associação de médicos, dentre outros, o que não é possível quando se trata de direito difuso. Acerca do tema, mister a transcrição da lição de Fiorillo (2008, p. 08)

“Entretanto, os direitos coletivos diferem-se dos difusos em razão da determinabilidade dos titulares. Como vimos, o direito difuso é aquele que se encontra difundido pela coletividade, pertencendo a todos e a ninguém ao mesmo tempo. Os coletivos, por sua vez, possuem como traço característico a determinabilidade de seus titulares. Deve-se observar que, ainda que num primeiro momento não seja possível determinar todos os titulares por conta da natureza do direito coletivo, esses titulares (que estão ligados por uma relação jurídica entre si ou com a parte contrária) são identificáveis. “

3.2.3 Direitos individuais homogêneos

Os direitos individuais homogêneos, instituídos no ordenamento jurídico pátrio de forma inovadora através do Código de Defesa do Consumidor – Lei n. 8.078/90, possuem definição legal no art. 81, parágrafo único, inciso III do mencionado diploma legal, que assim preceituou de maneira pouco explicativa:

“Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: […]

III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.”

Pela análise do supratranscrito dispositivo, depreende-se que os direitos individuais homogêneos se tratam de direitos individuais, como já denota o próprio nome, cuja origem decorre de uma mesma causa, e que em razão disto se tornam coletivos, podendo ser pleiteados conjuntamente. A título de exemplo, pode-se citar o direito indenizatório de familiares de pessoas falecidas em decorrência de um mesmo acidente aéreo.

Importante ressaltar que os direitos individuais homogêneos, ao contrário dos direitos difusos e coletivos, são direitos plenamente divisíveis, de titularidade inteiramente individualizável, que poderiam, portanto, ser pleiteados individualmente por cada titular, todavia, por questões de pertinência e economia processual, possibilitou-se sua tutela de forma coletiva.

Há de se ressaltar que, em se tratando de direitos individuais homogêneos, a satisfação ou lesão ao direito de um titular não afeta necessariamente o direito dos demais, ao contrário, portanto, do que ocorre quanto aos direitos difusos e coletivos.

Ademais, os direitos individuais homogêneos são direitos que integram o patrimônio de seus titulares, sendo, portanto, via de regra, plenamente passíveis de apropriação, de transmissão, renúncia e transação, salvo exceções, v.g., a referente aos direitos personalíssimos, direitos extrapatrimoniais.

A divisibilidade do objeto atinente aos direitos individuais homogêneos se torna clarividente no momento processual referente à liquidação de sentença, que poderá ser promovida de forma individual por cada titular ou seus sucessores.

Ante todo o exposto, cumpre frisar que a principal diferenciação entre os direitos coletivos (difusos e coletivos stricto sensu) e os individuais homogêneos reside na indivisibilidade de cada direito, isto porque, os direitos difusos e coletivos, tuteláveis através de Ação Civil Pública, trata-se de direitos indivisíveis, em que sua tutela somente pode ocorrer de forma conjunta, enquanto que os direitos individuais homogêneos são direitos divisíveis, em que é plenamente possível a tutela individual deste direito, e não necessariamente de forma conjunta. Neste diapasão, assim se manifestou Fiorillo (2008, p. 09) ao tratar o tema:

“Como se pode verificar, o legislador não trouxe elementos definidores dos direitos individuais homogêneos. Entretanto, é possível concluir que se trata de direitos individuais, cuja origem decorre de uma mesma causa. Na verdade, a característica de ser um direito coletivo é atribuída por conta da tutela coletiva, à qual esses direitos poderão ser submetidos.

A compreensão desse instituto como um direito individual e de objeto divisível somente é possível em decorrência da interpretação do sistema processual de liquidação e execução dos direitos individuais homogêneos […]”

Conforme comentado outrora, os direitos individuais homogêneos, direitos cuja tutela individual por cada titular é plenamente possível, porém, apenas por questões de política  processual (economia processual, celeridade, redução de processos judiciais, uniformização de decisões, credibilidade da Justiça, dentre outras), podem ser pleiteados de forma conjunta, já que tais direitos possuem uma origem comum.

Assim, se determinado direito puder ser pleiteado individualmente por cada indivíduo, está-se diante de um direito divisível, portanto, individual homogêneo. Todavia, se determinado direito não é passível de ser pleiteado individualmente, não sendo determinável o sujeito titular individual, está-se diante de um direito difuso ou coletivo.

Nesta esteira, mister a transcrição da lição de Campos (2005, p. 189) no tocante à forma de identificação quanto à divisibilidade ou não de um direito:

“[…] devemos nos indagar se a transgressão ao interesse em exame pode ser direcionada exclusivamente a um sujeito determinado ou se é possível a qualquer um dos integrantes do grupo de pessoas invocar, isoladamente, uma prestação jurisdicional que lhe assegure o bem jurídico para si.”

No mesmo sentido, assim esclareceu Nelson Nery Jr. (apud FIORILLO, 2008, p. 09): “[…] ‘um direito caracteriza-se como difuso […] de acordo com o tipo de tutela jurisdicional e a pretensão levada à juízo[…]”.

Conforme demonstrou-se, os direitos difusos e coletivos são direitos caracterizados pela indeterminabilidade de seus titulares, bem como pela indivisibilidade de seu objeto, razão pela qual a tutela coletiva é medida que se impõe, ao passo que os individuais homogêneos são direitos cuja titularidade é plenamente passível de identificação, trazendo em seu bojo objeto divisível, cuja tutela conjunta em um mesmo processo é facultada pela legislação, quando poderia ocorrer de forma individual, todavia, por razões de política processual.

Definidos os direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, imperiosa a abordagem no tocante aos instrumentos processuais disponibilizados pelo sistema processual pátrio para a efetivação jurisdicional de tais direitos, o que se faz no tópico a seguir.

3.3 Ação Civil Pública x Ação Coletiva Stricto Sensu

A Ação Civil Pública, por suas próprias características, foi instituída no ordenamento jurídico pátrio para a tutela dos direitos difusos e coletivos, ou seja, direitos cujos titulares são indetermináveis, caracterizados pela indivisibilidade de seu objeto.

Assim, ao se tratar da tutela jurisdicional de direitos coletivos, categoria em que se encontram inclusos os difusos e coletivos stricto sensu, o instrumento processual adequado é indubitavelmente a Ação Civil Pública.

No tocante aos direitos individuais homogêneos, mister destacar que, ao instituir esta nova espécie de direitos, a lei consumerista pátria não criou nova categoria de direitos coletivos, mas tão somente, por razões de política processual, conforme relatado anteriormente, possibilitou a busca pela tutela jurisdicional de direitos de natureza intrinsecamente individual e divisível de modo coletivo, ou seja, em conjunto, através de um só processo, desde que tais direitos decorram de uma origem comum. Neste diapasão, impreterível a transcrição da lição de Theodoro Júnior (2007, p. 540) sobre o tema:

“Quando a lei consumerista cuida da proteção coletiva dos direitos individuais homogêneos não está atribuindo a eles a categoria de direitos coletivos ou difusos. Apenas, por política processual lhes confere, no âmbito das relações de consumo, um remédio que possibilite, por economia processual, tratá-las cumulativamente num só processo. Essa ação especial, portanto, não pode ser confundida com ação civil pública da Lei n. 7.347/85, que tutela os verdadeiros direitos coletivos ou difusos, inclusive os dessa categoria originados de relações de consumo. É equivocado tanto tratar os direitos individuais homogêneos como espécie de direitos coletivos ou difusos como pretender que a ação civil pública seja destinada a resolver os conflitos em torno dos direitos individuais homogêneos.”

Desta sorte, com a edição do Código de Defesa do Consumidor, não se criou nova categoria de direitos coletivos, mas sim a possibilidade de tulela conjunta de direitos individuais, criando também instrumento processual próprio – adequado – para a tutela desta nova categoria de direitos, a Ação Coletiva (stricto sensu), subespécie do gênero das ações coletivas (lato sensu), o qual também integra, paralelamente, a Ação Civil Pública. Não há, portanto, que se confundir a tutela de direitos coletivos com a tutela coletiva de direitos.

Assim, em existindo instrumentos processuais adequados e inteiramente distintos, com ritos processuais próprios, para a defesa de cada modalidade de direito, ou seja, Ação Civil Pública, cujo rito se encontra disposto na Lei n. 7.347/85, para a tutela de direitos coletivos (difusos e coletivos stricto sensu) e Ação Coletiva, cujo rito se encontra descrito no CDC, para a defesa de direitos individuais homogêneos, torna-se inconcebível a possibilidade da utilização de uma para a tutela dos direitos albergados pela outra.

Neste tocante, salutar o ensinamento de Teori Albino Zavascki (apud THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 541) que ora se transcreve: “o legislador brasileiro criou mecanismos próprios para a defesa dos chamados ‘direitos individuais homogêneos’, distintos e essencialmente inconfundíveis, dos que à defesa dos seus direitos difusos e coletivos”. E assim segue aduzindo Theodoro Júnior (2007, p. 540) com bastante riqueza:

“Diante da destinação expressa que lhe foi dada pelo legislador e pelas próprias características com que foi concebida, a ação civil pública é talhada para a defesa de direitos coletivos lato sensu, e ‘não para defender coletivamente direitos subjetivos individuais, que têm, para isso, seus próprios mecanismos processuais’.

Logo, vedada é a utilização do instrumento específico de defesa dos interesses e direitos difusos e coletivos para veicular pretensão destinada à tutela de direitos individuais homogêneos. […]

Vê-se, pois, que no ordenamento jurídico pátrio, impossível é destinar-se os instrumentos de defesa dos direitos coletivos lato sensu à tutela de direitos individuais homogêneos e vice-versa.”

Nesta esfera, a Ação Civil Pública se afigura, portanto, como instrumento processual inadequado e incompatível para a tutela de direitos individuais homogêneos, já que possui como característica intrínseca a tutela de direitos coletivos, ao passo que a Ação Coletiva é igualmente inadequada e incompatível para a tutela de direitos coletivos (lato sensu), caracterizados pela indeterminabilidade dos titulares e indivisibilidade de objeto, conforme amplamente destacado.

4. Legitimidade da defensoria pública para a interposição de ação civil pública

Delimitadas as características e atribuições da Defensoria Pública, suas distinções institucionais quanto ao Ministério Público, bem como exposta a finalidade e peculiaridades da Ação Civil Pública, realizando-se ainda profunda análise quanto aos direitos difusos e coletivos, tuteláveis juridicamente através do mencionado instrumento processual, mister que se passe a tratar da discussão acerca da constitucionalidade de recente inovação legislativa que alarga, sem qualquer ressalva, o rol de legitimados para a propositura de Ação Civil Pública, com a inclusão da Defensoria Pública.

4.1. Lei n. 11.448/2007

Publicada em 15 de janeiro de 2007, contendo em seu bojo apenas três artigos, a Lei n. 11.448 foi editada com a finalidade de alterar a Lei n. 7.347/85 – Lei da Ação Civil Pública (LACP), em especial seu art. 5º, que dispõe sobre a legitimidade para a propositura de Ação Civil Pública, para assim incluir a Defensoria Pública dentre aquele rol de legitimados.

Feitas tais considerações, mister a transcrição do texto legal da novel norma acerca da Ação Civil Pública:

“Art. 1o Esta Lei altera o art. 5o da Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, que disciplina a ação civil pública, legitimando para a sua propositura a Defensoria Pública.

Art. 2o O art. 5o da Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:

I – o Ministério Público;

II – a Defensoria Pública;

III – a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

IV – a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;

V – a associação que, concomitantemente:

a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;

b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. (…)

Art. 3o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.”

Assim, após a edição da Lei n. 11.448/2007, o art. 5º da Lei da Ação Civil Pública, que antes permitia o manuseio daquele importante instrumento processual apenas pelo Ministério Público, União, Estados, Distrito Federal e Municípios, autarquias, fundações, sociedades de economia mista, empresa pública e associações constituídas há pelo menos 1 (um) ano, passou a vigorar na forma supratranscrita, incluindo-se, portanto, a Defensoria Pública dentre aqueles legitimados.

Ocorre que, ao permitir, sem qualquer ressalva expressa, o manuseio da Ação Civil Pública – instrumento processual utilizado para a tutela de direitos difusos e coletivos, conforme destacado outrora – pela Defensoria Pública, instituição constitucionalmente criada para a defesa dos direitos pertencentes às pessoas hipossuficientes (grupo), promovendo assim a facilitação do acesso à justiça ao mencionado grupo, a Lei n. 11.448/07 criou grande celeuma junto à comunidade jurídica, que passou a questionar sua constitucionalidade na forma em que está redigida.

Destaque-se que o principal questionamento gira em torno dos limites de atuação da Defensoria Pública para manuseio daquele instrumento, em especial quando se tratar de Ação que objetive a tutela de direitos de natureza difusa, cuja titularidade é amplamente indeterminável, quando estão, portanto, bastante além da esfera de atuação da citada Instituição, haja vista as diretrizes que lhe foram delineadas pela Constituição Federal de 1988.

Desta feita, para uma melhor compreensão do tema, mister a abordagem individual acerca da possibilidade ou não de interposição de Ação Civil Pública pela Defensoria Pública para a tutela de direitos coletivos (stricto sensu) e de direitos difusos, o que se faz a seguir.

4.2. Defensoria Pública e a defesa de direitos coletivos stricto sensu

Conforme afirmado no capítulo primeiro desta obra, a Constituição Federal de 1988 instituiu a Defensoria Pública com a primazia de prestar integral assistência jurídica às pessoas que não dispõem de meios para arcar com os custos de orientação jurídica e de processo judicial (hipossuficientes), senão vejamos:

“Art. 134. A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV.

Art. 5º […]

LXXIV – O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.”

Note-se que, por expressa determinação constitucional, as atividades funcionais da Defensoria Pública estão destinadas exclusivamente às pessoas necessitadas, desprovidas de recursos econômicos e culturais para lutar pela eficácia de seus direitos fundamentais. Desta feita, a mencionada instituição possui suas atividades limitadas à existência de relação com os interesses dos necessitados.

Assim, ao propor Ação Civil Pública para a tutela de interesses do grupo de pessoas necessitadas, está a Defensoria Pública agindo de forma plenamente legítima, em consonância com a sua finalidade institucional, utilizando-se, portanto, daquele instrumento processual, in casu, para a tutela de direitos coletivos (stricto sensu) pertencentes ao grupo para o qual deverão estar voltadas suas atividades.

Neste tocante, nenhuma inconstitucionalidade se vislumbra na Lei n. 11.448/07, já que ao agir em prol da tutela dos interesses dos necessitados, não há que se cogitar qualquer desvio de função pelos entes da Defensoria Pública, sendo esta parte plenamente legítima para ocupar o polo ativo de demandas coletivas, seja de forma exclusiva ou em litisconsórcio com os demais legitimados.

Note-se que a legitimidade da Defensoria Pública para ocupar o polo ativo de Ação Civil Pública na defesa dos interesses do grupo das pessoas hipossuficientes se afigura em sua modalidade extraordinária, agindo para tanto na qualidade de substituto processual, e não como representante, ao contrário do que ocorre nas demais demandas judiciais em que a Defensoria Pública representa individualmente pessoas hipossuficientes, quando se está diante de legitimidade em sua forma ordinária (necessitando neste caso de apresentação em Juízo de declaração de pobreza na forma da lei, o que não ocorre em sede de Ação Civil Pública), aqui sim, estando-se diante de verdadeira representação processual, e não substituição.

Sobre a possibilidade de tutela coletiva dos interesses dos hipossuficientes pela Defensoria Pública, imperioso trazer à baila as considerações de Ada Pellegrini Grinover (2010, on-line), que aposta no parecer jurídico emitido em 16 de setembro de 2008 por solicitação da Associação Nacional de Defensores Públicos – ANADP, onde assim declara:

“Saliente-se, ainda, que a necessidade de comprovação da insuficiência de recursos se aplica exclusivamente às demandas individuais, porquanto, nas ações coletivas, esse requisito resultará naturalmente do objeto da demanda – o pedido formulado. Bastará que haja indícios de que parte ou boa parte dos assistidos sejam necessitados. E, conforme já decidiu o TRF da 2ª Região, nada há nos artigos 5º, LXXIV e 134 da CF que indique que a defesa dos necessitados só possa ser individual. Seria até mesmo um contrassenso a existência de um órgão que só pudesse defender necessitados individualmente, deixando à margem a defesa de lesões coletivas, socialmente muito mais graves.

Conforme bem observou Boaventura de Souza Santos, daí surge ‘a necessidade de a Defensoria Pública, cada vez mais, desprender-se de um modelo marcadamente individualista de atuação’.”

Para que melhor se compreenda a atuação da Defensoria Pública em busca da tutela coletiva de direitos, mister fazer menção, no tocante à distinção entre legitimação ordinária e extraordinária, que legitimado ordinário é aquele que busca em Juízo a defesa de direito próprio, devendo para tanto haver correspondência entre a situação legitimante e as situações jurídicas submetidas ao Judiciário. Já em sede de legitimação extraordinária, busca-se a tutela de interesse de terceiros em nome próprio, ocorrendo, portanto, sempre que não houver coincidência entre o legitimado a demandar em juízo e o sujeito da relação jurídica submetida à análise do Poder Judiciário. Corroborando com as informações supra, vejamos as lições de Didier Jr. (2005, p. 190-191), que ora se transcreve:

“Há legitimação ordinária quando houver correspondência entre a situação legitimante e as situações jurídicas submetidas à apreciação do magistrado. […] Legitimado ordinário é aquele que defende em juízo interesse próprio. […]

Há legitimação extraordinária (legitimação anômala ou substituição processual), quando não houver correspondência total entre a situação legitimante e as situações jurídicas submetidas à apreciação do magistrado. Legitimado extraordinário é aquele que defende em nome próprio interesses de outro sujeito de direito”.

Acerca especificamente da legitimação extraordinária para a tutela de direitos coletivos, assim dispôs o mesmo doutrinador, Didier Jr. (2005, p. 194):

“[…] a legitimação coletiva possui as seguintes características: a) está regulada, inicialmente, por lei (art. 5º da Lei Federal n. 7.347/85; art. 82 do CDC, etc.); b) é conferida a entes públicos, a entes privados, a entes despersonalizados e, até, ao cidadão, na ação popular; c) o legitimado coletivo atua em nome próprio na defesa de direitos que pertencem a um agrupamento humano (comunidade, coletividade ou grupo de pessoas, na forma do art. 81 do CDC); d) esse agrupamento humano não tem personalidade jurídica, portanto não pode atuar em juízo para proteger seus direitos, cuja defesa cabe a legitimados coletivos, que possuem legitimação autônoma e exclusiva, embora disjuntiva (há co-legitimação).”

A legitimação extraordinária somente pode ser autorizada através de lei, conforme dispõe o art. 6º do Código de Processo Civil Brasileiro, que assim dispõe: “Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.”.

Desta feita, a legitimação extraordinária atribuída através da Lei n. 11.448/2007 à Defensoria Pública para atuar em prol da tutela coletiva dos interesses dos necessitados é plenamente válida, já que é instituída nos moldes estabelecidos pela legislação pátria, através de Lei Federal.

4.3. Defensoria Pública e a defesa de direitos difusos

Conforme demonstrado, trata-se a Defensoria Pública de ente legítimo para tutelar direitos coletivos (stricto sensu) através de Ação Civil Pública. Todavia, no que tange à tutela dos direitos difusos, dadas as suas características de indeterminabilidade dos titulares e indivisibilidade do objeto, não há como se reconhecer legitimidade àquela Instituição para figurar no polo ativo de demandas desta natureza, uma vez que o objeto destas se encontra completamente além da finalidade institucional do mencionado órgão, qual seja, a preservação dos direitos de um grupo, o dos hipossuficientes, para quem deverão estar voltadas todas as atividades da Instituição.

Corroborando com as afirmações supra, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal acerca do tema, afirmando pela limitação das atividades da mencionada Instituição à defesa dos interesses do grupo de pessoas necessitadas, sob pena de estar atuando em patente desvio de finalidade, senão vejamos o acórdão proferido na ADI n. 3022-1/RS, que adiante se transcreve:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. RITO DO ART.12 DA LEI 9.868. ART. 45 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. ALÍNEA A DO ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 9.230/1991 DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. ATRIBUIÇÃO, À DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, DA DEFESA DE SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS PROCESSADOS CIVIL OU CRIMINALMENTE EM RAZÃO DE ATO PRATICADO NO EXERCÍCIO REGULAR DE SUAS FUNÇÕES. OFENSA AO ART. 134 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

1. Norma estadual que atribui à Defensoria Pública do estado a defesa judicial de servidores públicos estaduais processados civil ou criminalmente em razão do regular exercício do cargo extrapola o modelo da Constituição Federal (art. 134), o qual restringe as atribuições da Defensoria Pública à assistência jurídica a que se refere o art. 5º, LXXIV.

2. Declaração da inconstitucionalidade da expressão ‘bem como assistir, judicialmente, aos servidores estaduais processados por ato praticado em razão do exercício de suas atribuições funcionais’, contida na alínea a do Anexo II da Lei Complementar estadual 10.194/1994, também do estado do Rio Grande do Sul. Proposta acolhida, nos termos do art. 27 da Lei 9.868, para que declaração de inconstitucionalidade tenha efeitos a partir de 31 de dezembro de 2004.

3. Rejeitada a alegação de inconstitucionalidade do art. 45 da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul.

4. Ação julgada parcialmente procedente”. (grifou-se)

Assim, não há que se considerar legítimo que a Defensoria Pública estenda suas atividades para promover a defesa de direitos de natureza difusa, estes caracterizados pela indeterminabilidade de seus titulares, pois, se ao contrário fosse, estar-se-ia negando conhecimento à regra constante da Constituição Federal, em especial aquela que delimita as funções institucionais da Defensoria Pública (art. 134), para reconhecer eficácia a texto de lei ordinária, o qual amplia de forma ilimitada as funções daquela Instituição, destaque-se, por oportuno, criada pela Constituição Federal de 1988 com a premissa de prestar assistência judiciária gratuita aos necessitados, conforme bem asseverado inclusive pelo próprio STF, conforme se depreende dos acórdãos supratranscritos.

Por mais que os direitos difusos possam albergar direitos também ligados aos interesses de pessoas hipossuficientes, já que são direitos que pertencem a todos, daí a sua indeterminabilidade quanto ao titular (v.g., direito a um meio ambiente saudável), isto não autoriza a Defensoria Pública a promover a sua tutela, pois tal possibilidade se afigura como verdadeiro desvio de finalidade da Instituição.

4.4. Constitucionalidade da Lei n. 11.448/07

Há de se destacar que apesar de as teses ora defendidas encontrarem respaldo na maioria da doutrina que trata do tema, conforme transcrições retro, alguns juristas, em especial os integrantes de carreira do Ministério Público, defendem a completa impossibilidade de interposição de Ação Civil Pública, seja para a tutela de direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos (estes últimos, ressalte-se, sequer tuteláveis por meio de ACP, conforme demonstrado outrora), questionando assim a constitucionalidade da Lei n. 11.448/07.

Para tais juristas, a impossibilidade da Defensoria Pública manusear aquele instrumento processual para a tutela de qualquer tipo de direito que seja se firma no fato de que estaria a mencionada Instituição invadindo a esfera de atuação exclusiva do Ministério Público – propositura de ACP, bem como agindo em desacordo com sua finalidade institucional, pois não estaria autorizada pela Constituição a agir em prol dos direitos, senão de pessoas comprovadamente necessitadas na forma da lei (art. 5º, inciso da CF/88), o que requer individualização de cada pessoa, para que se apure seu estado de pobreza.

Com fulcro nos argumentos acima expostos, a Associação Nacional dos Membros do Ministério Público – ANADEP, ingressou com Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3943-1) perante o Supremo Tribunal Federal – STF, impugnando o teor da Lei n. 11.448/2007 que alterou o art. 5º da Lei da Ação Civil Pública. Referida ADI ainda se encontra em tramitação perante a Corte Suprema, pendendo, portanto, de julgamento.

Imperioso esclarecer, com a devida venia, que não merecem prevalecer tais argumentos uma vez que, ab initio, embora seja um dos legitimados para a propositura de ACP, tratando-se, pois, de uma de suas funções essenciais a tutela dos direitos difusos e coletivos, o Ministério Público não possui exclusividade sobre o manuseio deste instrumento processual, mas apenas integra o rol de legitimados, conjuntamente com a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, as autarquias, as fundações, as sociedades de economia mista, as empresas públicas, as associações com pelo menos 1 (um) ano de constituição, e agora, após a vigência do novel texto do art. 5º da LACP, igualmente com a Defensoria Pública. 

Aliás, neste diapasão, cumpre frisar que a própria Constituição Federal de 1988, ao elencar dentre as atribuições do Ministério Público a promoção da Ação Civil Pública, deixou assente que não se trata de mister exclusivo desta Instituição, prevendo inclusive a possibilidade de inclusão de novos legitimados através de Lei, senão vejamos o que determina em seu art. 129, parágrafo primeiro:

“Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: […]

III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; […]

§ 1º – A legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei.”

No tocante ao argumento de que seria necessária a individualização dos supostos necessitados para apuração deste estado, não podendo haver benesses através desta Ação senão para este grupo, cumpre frisar que a Defensoria Pública, ao agir em prol da tutela de interesses diretamente ligados ao grupo dos necessitados, o que deverá ser devidamente demonstrado quando da propositura da ação, por óbvio, qualquer medida só aproveitará aos integrantes deste grupo, não podendo se beneficiar desta ação pessoas não albergadas pelo grupo defendido, igualmente como ocorre nas Ações Civis Públicas propostas por outros legitimados em benefício de determinados grupos outros.

Destaque-se que somente seria plausível e exigível se buscar a apuração do estado de necessitado ou não dos integrantes do grupo dos necessitados para os casos em que se busca não a tutela de direitos coletivos, mas sim a tutela coletiva de direitos, quando, aliás, se estaria diante de direitos individuais homogêneos (distinção realizada no capítulo segundo deste trabalho), os quais sequer são tuteláveis por meio de Ação Civil Pública ou nas demandas individuais, caso de representação processual.

Assim, em sede de Ação Civil Pública, tal medida se afigura explicitamente incompatível e prescindível para a defesa do grupo dos necessitados, dadas as próprias peculiaridades do instituto processual em comento, quando os legitimados possuem legitimidade extraordinária, conforme destacado outrora, atribuída por Lei, de modo que para tal fim basta a Defensoria demonstrar estar agindo em prol da defesa de interesses do grupo ao qual por determinação constitucional está vinculada – os hipossuficientes.

Cumpre destacar por fim que, ao contrário do posicionamento manifestado sobre os representantes do Ministério Público, existe ainda o posicionamento em contrário manifestado, em grande maioria, pelos integrantes da Defensoria Pública, que entendem pela irrestrita possibilidade de interposição de Ação Civil Pública, seja para a tutela de direitos difusos ou coletivos em sentido estrito, mesmo que o direito à que se busca proteção não guarde relação direta com os interesses do grupo dos necessitados.

Igualmente tal interpretação, literal do texto da lei, não guarda respaldo com as normas constitucionais, por não albergar, as atividades da Instituição, a tutela de direitos de natureza difusa, conforme fartamente comentado outrora.  

Resta assente, portanto, que a Defensoria Pública possui legitimidade para a propositura de Ação Civil Pública, mas que tenha por objeto a proteção de direitos pertencentes ao grupo de pessoas hipossuficientes (direito coletivo stricto sensu), atuando, nestes casos, a mencionada Instituição, como verdadeira substituta processual quanto aos seus constituintes, revelando-se, tal possibilidade, como poderoso instrumento de ampliação do acesso à justiça e de garantia à eficácia dos direitos fundamentais, o que só tem a agregar à democracia brasileira.

4.4.1. Constitucionalidade. Interpretação conforme a Constituição

Conforme visto, trata-se de grande avanço para o sistema jurídico brasileiro a inovação legislativa inserida pela Lei n. 11.448/2007, com a inclusão da Defensoria Pública dentre o rol de legitimados para a propositura de Ação Civil Pública.

Todavia, para que se possa considerar válida tal norma, esta deverá ser interpretada em consonância com os preceitos estabelecidos pela Carta Magna, e no caso, com o modelo institucional preconizado pela CF/88 para a Defensoria Pública. Isto porque a legitimidade atribuída através de lei ordinária deve ser interpretada em consonância com as demais normas existentes no ordenamento jurídico, em especial na Constituição Federal da República, por se tratar esta de norma suprema do ordenamento jurídico brasileiro. Acerca da supremacia da Constituição Federal, assim declara Canotilho (2002, p. 245-246):

“O estado de direito é um estado constitucional. A constituição confere à ordem estadual e aos atos dos poderes públicos medidas e formas. Precisamente por isso, a lei constitucional não é apenas – como sugeria a teoria tradicional do estado de direito – uma simples lei introduzida no sistema ou no completo normativo-estadual. Trata-se de uma verdadeira odenação normativa fundamental dotada de supremacia – supremacia da constituição – e é nesta supremacia normativa da lei constitucional que o ‘primado do direito’ do estado de direito encontra uma primeira e decisiva expressão.”

Desta sorte, sob a perspectiva de interpretação da Lei n. 11.448/07 que considera ampliada a abrangência de atuação da Defensoria Pública, para considerá-la legítima a intentar Ação Civil Pública para a tutela de direitos difusos, e não só para atuar na defesa de interesses de direitos do grupo de hipossuficientes, a Lei n. 11.448/07 há de ser considerada inconstitucional, pois tal interpretação está em patente desacordo com preceito constitucional, a saber, o art. 134 da CF/88.

Igualmente deve ocorrer no caso da interpretação em que se considera a Defensoria Pública parte ilegítima para a interposição de Ação Civil Pública, seja qual for o objeto da demanda (direitos difusos ou coletivos em sentido estrito), pelos argumentos elencados outrora.

Todavia, quando há interpretação no sentido de reconhecer a legitimidade da Defensoria Pública para a interposição de Ação Civil Publica para a tutela dos interesses pertencentes ao grupo de pessoas necessitadas, para quem a Constituição Federal voltou as atividades daquela instituição, não há qualquer inconstitucionalidade na Lei n. 11.448/07, pois, sob tal aspecto, a mencionada norma se encontra em total consonância com a Carta Magna, razão pela qual deverá ser mantida no ordenamento jurídico.

Há de se destacar que, através das técnicas de controle de constitucionalidade das leis, ao se deparar com norma vigente que aparentemente se encontra em desacordo com o texto constitucional, mas, havendo meios desta ser interpretada de maneira que a torne compatível com a Constituição, sem que seja necessário realizar qualquer alteração em seu texto legal, deve-se buscar o modo de interpretação que possibilite a permanência da lei infraconstitucional no ordenamento jurídico, buscando-se assim manter a norma vigente válida.

Ante as várias interpretações atribuídas à Lei n. 11.448/07, cabe ao Supremo Tribunal Federal, como guardião da Constituição Federal, ao realizar controle de constitucionalidade da mencionada norma, declarar sua inconstitucionalidade, e, sem realizar qualquer alteração de seu texto legal (pois ao contrário estaria o STF usurpando as funções do Poder Legislativo), determinar que a norma em comento seja interpretada conforme a Constituição, a fim de assim evitar que a Lei n. 11.448/07 seja excluída do ordenamento jurídico brasileiro. Trata-se, portanto, de hipótese de cabimento de declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto.

Tal hipótese de controle de constitucionalidade consiste na possibilidade de o Supremo Tribunal Federal declarar que o vício existente em determinada norma que o torna incompatível com a Carta Magna reside em uma determinada forma de aplicação da norma, ou em determinado sentido interpretativo que lhe é aplicado, e assim indicar a forma como a norma deverá ser interpretada, a fim de evitar sua expulsão do ordenamento jurídico. Neste sentido, vejamos a doutrina de Lenza (2008, p. 200):

“Muitas vezes, o STF pode declarar que a mácula da inconstitucionalidade reside em uma determinada aplicação da lei, ou em um dado sentido interpretativo. Neste último caso, o STF indica qual seria a interpretação conforme, através da qual não se configura a inconstitucionalidade.”

Há de se destacar que a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto só encontra espaço para os casos em que o legislador tenha deixado espaço para que a Suprema corte assim haja, pois não pode o supremo Tribunal se usurpar das funções atribuídas ao Poder Legislativo e passe a editar normas. Neste diapasão, leciona Lenza (2008, p. 200):

“Importante notar que, em hipótese alguma poderá o STF funcionar como legislador positivo. A interpretação conforme só será admitida quando existir um espaço para a decisão do Judiciário, deixado pelo Legislativo. A interpretação não cabe quando o sentido da norma é unívoco, mas somente quando o legislador deixou um caampo com diversas interpretações, cabendo ao Judiciário dizer qual delas se coaduna com o sentido da Constituição. O Judiciário, ao declarar a inconstitucionalidade de determinada lei, deve sempre atuar como legislador negativo, sendo-lhe vedado, portanto, instituir norma jurídica diversa da produzida pelo Legislativo.”

No caso em tela, ao editar a Lei n. 11.448/07 e atribuir legitimação à Defensoria Pública para a demanda coletiva, o legislador não fez qualquer ressalva, silenciando, portanto, quanto ao âmbito de atuação da Instituição, o que gerou diversas formas de interpretação da norma pelo meio jurídico, conforme demonstrado. Assim, tornou-se possível, portanto, que o STF possa declarar sua inconstitucionalidade, não para promover sua exclusão do ordenamento jurídico, mas para que a norma seja interpretada, levando-se em consideração as limitações já impostas pela Constituição Federal, norma suprema.

Sob tal perspectiva, se afigura como melhor interpretação a ser atribuída à Lei n. 11.448/07, aquela que reconhece a Defensoria Pública como ente legitimado para a propositura de Ação Civil Pública, todavia, que tenha por objeto a tutela de direitos coletivos em sentido estrito, ou seja, direitos pertencente ao grupo de pessoas necessitadas, pois este é o limite de atuação idealizado pela Carta Magna para aquela Instituição democrática. Acerca do tema, bem preconiza Garcia (2009, p. 03):

“Nessa linha, impõe-se um novo questionamento: se o art. 5º, II, da Lei nº 7.347/1985, com a redação dada pelo art. 2º da Lei nº 11.448/2007, destoa da Constituição, qual a solução? Reconhecer-lhe a invalidade, alijando a Defensoria Pública do processo coletivo? À evidência que não. A única solução que se harmoniza com o sistema e os mais comezinhos padrões de justiça é dispensar ao preceito uma interpretação conforme a Constituição. […]

Corolário natural da supremacia das normas constitucionais, a interpretação conforme a Constituição indica que todo e qualquer preceito jurídico deve ser interpretado de modo a identificar o sentido compatível com a Constituição, excluindo, em conseqüência, aquele que não o seja. O operador do direito, ao separar a interpretação conforme a Constituição daquela que considera inconstitucional, preserva a disposição, mas limita ou estende o alcance da norma, neutralizando as violações constitucionais. […]

Conclui-se, assim, pela necessidade de se conferir interpretação conforme a Constituição ao art. 5º, II, da Lei nº 7.347/1985, de modo a excluir a possibilidade de a Defensoria Pública promover a defesa de interesses difusos.”

Por fim, tem-se a aduzir que se a Constituição Federal, norma suprema, ao instituir a Defensoria Pública, determina que esta deverá agir em prol dos interesses dos necessitados, por conseguinte, lei infraconstitucional não poderia dispor de modo diverso.

Assim, reforçando-se a ideia de presunção relativa de constitucionalidade que goza toda lei introduzida no ordenamento jurídico, pode-se considerar que se a Lei n. 11.448/2007 silenciou quanto aos limites de atuação da Defensoria Pública, é porque estes já estão expressos na Constituição Federal (art. 134), e todo o conteúdo desta norma infraconstitucional, como das demais existentes no ordenamento jurídico pátrio, devem estar de acordo com os preceitos constitucionais, já que a estes são subordinados, fazendo-se, portanto, desnecessário conter expressamente em seu texto legal tal limitação. Desta feita, sob tal perspectiva, nenhuma razão assiste para que se cogite a exclusão daquela norma do ordenamento jurídico.

Contudo, ante as diversas interpretações existentes na comunidade jurídica sobre o tema, mister que o Supremo Tribunal Federal, como guardião da Carta Magna, ao julgar a ADI n. 3943-1, proposta pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público – ANADEP, declare a inconstitucionalidade da Lei n. 11.448/07, sem redução de texto, todavia, determinando que esta seja interpretada conforme a Constituição Federal, para, assim, considerar aquela Instituição parte legítima para propor Ação Civil Pública que objetive a tutela de interesses pertencentes ao grupo de hipossuficientes (direito coletivo em sentido estrito), entretanto, declarando-a parte ilegítima para manusear o mencionado instrumento processual, quando se tratar de tutela de direitos de natureza difusa, já que tal hipótese se afigura incompatível com as suas finalidades institucionais, nos moldes declinados retro.

Conclusão

No Brasil, a despeito da função jurisdicional do Estado ter sido criada com o escopo de pacificar e promover melhorias na qualidade de vida da população, circunstâncias como a desigualdade e o elevado nível de pobreza impediram os indivíduos desprovidos de recursos financeiros e culturais de fazer valer seus direitos legalmente assegurados, surgindo assim a necessidade de criação de normas e macanismos que reduzisse o patente desequilíbrio na efetivação de direitos existente entre as camadas sociais.

Ante aquela situação de desigualdade, o Estado brasileiro passou a patrocinar, às pessoas necessitadas, ou seja, sem recursos para arcar com os custos inerentes a um processo judicial, assistência jurídica gratuita por meio de advogados remunerados pelos cofres públicos, além de outras medidas, tal como a isenção de pagamento de custas processuais e emolumentos.

Tal medida se revelou ainda insuficiente para assegurar de forma efetiva o acesso à justiça às pessoas hipossuficientes. Então, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, houve a institucionalização da assistência judiciária patrocinada pelo Estado, criando-se, portanto, a Instituição da Defensoria Pública, com a finalidade de concretizar o princípio da igualdade e o acesso à Juistiça, para assim prestar assistência jurídica gratuita aos mais necessitados, realizando a inclusão jurídica destes.

Trata-se, portanto, a Defensoria Pública, de órgão essencial à Justiça, tal qual o Ministério Público, dentre outros. Neste diapasão, mister frisar que, em comparação às atividades determinadas constitucionalmente à Defensoria Pública, às estabelecidas ao Ministério Público possuem maior abrangência, de modo que este atua na proteção de toda a coletividade indistintamente, enquanto a Defensoria Pública tem suas atividades restringidas à coletividade de pessoas hipossuficientes, ou seja, com carência de recursos para fazer valer seus direitos porventura violados ou na iminência de o serem.

Como o presente trabalho tem por escopo a análise da legitimidade da Defensoria Pública para interpor a Ação Civil Pública, viu-se que o surgimento deste instrumento processual se deu ante a necessidade de criação de mecanismos próprios para a proteção dos direitos coletivos, com o fim específico de tutelar os direitos transindividuais que possam vir a ser violados em massa.

Desta sorte, a Ação Civil Pública é o instrumento processual utilizado para a tutela do meio ambiente, do consumidor e dos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, também para a tutela da ordem urbanística, ordem econômica e da economia popular, dentre outros direitos difusos e coletivos, conforme disposto no art. 1º da Lei n. 7.347/85.

A definição para direitos difusos e direitos coletivos stricto sensu se encontra aposta no art. 81 do Código de Defesa do Consumidor, que define os direitos difusos como direito transindividual, ou seja, um direito que transcende o indivíduo isoladamente, ultrapassando assim a esfera de obrigações e direitos de natureza individual, atingindo, portanto, dimensão coletiva. Já os direitos coletivos são os direitos transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base.

Note-se, portanto, que os direitos coletivos se distinguem dos difusos no tocante à determinabilidade de seus titulares, pois no caso de um direito coletivo é possível identificar o grupo, categoria ou classe de pessoas titulares dos direitos para que se busca tutela jurisdicional.

A Lei n. 7.347/85, que trata da Ação Civil Pública, permitia o manuseio daquele importante instrumento processual apenas pelo Minitério Público, União, Estados, Distrito Federal e Municípios, autarquias, fundações, sociedades de economia mista, empresa pública e associações constituídas há pelo menos 1 (um) ano.

Contudo, em 15 de janeiro de 2007 foi publicada a Lei n. 11.448, a qual alterou a Lei n. 7.347/85 para incluir a Defensoria Pública dentre aquele rol de legitimados, sem fazer qualquer ressalva quanto ao âmbito de atuação daquela Instituição.

Tal possibilidade gerou grande inquietação junto à comunidade jurídica, que passou a questionar a constitucionalidade da Lei n. 11.448/07, na forma em que está redigida, em especial quanto à possibilidade de interposição de Ação que objetive a tutela de direitos de natureza difusa, cuja titularidade é amplamente indeterminável, quando estão, portanto, bastante além da esfera de atuação da Defensoria Pública, haja vista as diretrizes que lhe foram delineadas pela CF/88.

Conforme restou demonstrado, ao propor Ação Civil Pública para a tutela de interesses do grupo de pessoas necessitadas, está a Defensoria Pública agindo de forma plenamente legítima, já que em consonância com a sua finalidade institucional, utilizando-se, portanto daquele instrumento processual, in casu, para a tutela de direitos coletivos (stricto sensu) pertencentes ao grupo para o qual deverão estar voltadas suas atividades.

No que tange à tutela dos direitos difusos, dadas as suas características de indeterminabilidade dos titulares e indivisibilidade do objeto, não há como se reconhecer legitimidade àquela Instituição para figurar no polo ativo de demandas desta natureza, pois, se ao contrário fosse, estar-se-ia negando conhecimento à regra constante da Constituição Federal, em especial aquela que delimita as funções institucionais da Defensoria Pública (art. 134), para reconhecer eficácia a texto de lei ordinária, o qual amplia de forma ilimitada as funções daquela Instituição, qual seja, a preservação dos direitos de um grupo, o dos hipossuficientes, para quem deverão estar voltadas todas as suas atividades.

Trata-se de grande avanço para o sistema jurídico brasileiro a inovação legislativa inserida pela Lei n. 11.448/2007, com a inclusão da Defensoria Pública dentre o rol de legitimados para a propositura de Ação Civil Pública.

Todavia, para que se possa considerar válida tal norma, esta deverá ser interpretada em consonância com os preceitos estabelecidos pela Carta Magna, e no caso, com o modelo institucional preconizado pela CF/88 para a Defensoria Pública. Isto porque a legitimidade atribuída através de lei ordinária deve ser interpretada em consonância com as demais normas existentes no ordenamento jurídico, em especial na Constituição Federal da República, por se tratar esta de norma suprema do ordenamento jurídico brasileiro.

Ante as diversas interpretações existentes na comunidade jurídica sobre o tema, mister que o Supremo Tribunal Federal, como guardião da Carta Magna, ao julgar a ADI n. 3943-1, proposta pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público – ANADEP, declare a inconstitucionalidade da Lei n. 11.448/07, sem redução de texto, todavia, determinando que esta seja interpretada conforme a Constituição Federal, para, assim, declarar aquela Instituição parte legítima para propor Ação Civil Pública que objetive a tutela de direitos coletivos em sentido estrito, e, por outro lado, declarando-a parte ilegítima para manusear o mencionado instrumento processual, quando se tratar de tutela de direitos de natureza difusa, já que tal hipótese se afigura incompatível com as suas finalidades institucionais.

Informações Sobre o Autor

Odete Mendes Alves

Advogada; Pós-Graduada em Direito Processual Civil pela Universidade de Fortaleza – Unifor.