A Lei Complementar 140/2011 e o retrocesso no direito ambiental

Resumo: O licenciamento ambiental está inserido na Constituição Federal Brasileira de 1988 como um dos instrumentos de proteção do meio ambiente, além de ser disciplinado pela lei 6.938/1981 (Política Nacional do Meio Ambiental), Resolução Conama 237/97 e recentemente pela lei complementar 140/2011, em que definem a competência de cada ente público segundo critérios determinados. Contudo, há que se observar, que a Carta Magna de 1988 disciplinou em seu art. 23, inciso VI, que a proteção do meio ambiente é comum entre os entes públicos, ou seja, tanto os Municípios, Estados, Distrito Federal e União, tem competência constitucional para a defesa do meio ambiente e por conseguinte, para a própria emissão de licenças ambientais, salvo quando, conforme dispõe o parágrafo único do referido artigo, for editada lei complementar, que regulará por meio de cooperação a referida licença. Dessa forma, o presente artigo visa abordar de forma singela, mas cristalina, a competência para o licenciamento ambiental nos dispositivos que tratam sobre o tema, como a lei 6.938/1981, a Resolução Conama 237/97, bem como a recente Lei Complementar nº 140/2011, sob a ótica da Carta Maior de 1988. [1]

Palavras-chaves: Licenciamento ambiental. Competência. Lei complementar 140/2011.

Abstract: Environmental licensing is inserted in the Brazilian Constitution of 1988 as one of the instruments for the protection of the environment, besides being disciplined by law 6.938/1981 (National Environmental Policy), CONAMA Resolution 237/97 and recently by complementary law 140 / 2011, which define the responsibility of each public entity according to specific criteria. However, it should be noted that the 1988 Constitution disciplined in his art. 23, section VI, that protecting the environment is common among public entities, ie both the Municipalities, States, Federal District and Union, has the constitutional authority to protect the environment and thus to the very issue of environmental permits, unless, as has the sole paragraph of that article is edited supplementary law which will regulate cooperation through such license. Thus, this article aims to address a simple form, but crystalline, jurisdiction for environmental licensing in devices that treat on the subject, as the law 6.938/1981, the CONAMA Resolution 237/97, ​​as well as the recent Supplementary Law 140/2011, from the perspective of Carta Maior of 1988.

Keywords:  Environmental licensing. Responsibility. Complementary law 140/2011.

Sumário: 1. Meio Ambiente e Licenciamento Ambiental. 2. Competência para Licenciar. 3. Lei Complementar 140/2011. 4. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4757 face à Promulgação da Lei Complementar 140/2011. 5. Conclusão

MEIO AMBIENTE E LICENCIAMENTO AMBIENTAL

É certo que o licenciamento ambiental é um dos instrumentos de proteção do meio ambiente.

Segundo a Lei 6.938/1981 em seu artigo 3°, meio ambiente é definido como sendo “o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas”.

Nesse sentido, o meio ambiente foi consagrado, ineditamente, pela Carta Magna de 1988 em seu artigo 225, como bem de uso comum, ou seja, bem, que nas palavras de Fiorillo (2010, p. 177), "pode ser desfrutado por toda e qualquer pessoa, dentro dos limites fixados pela própria Constituição Federal. (…) Não cabe, portanto, exclusivamente a uma pessoa ou grupo, tampouco se atribui a quem quer que seja sua titularidade."

Ademais, o meio ambiente igualmente é essencial à sadia qualidade de vida. Observa-se que esta, conforme leciona Machado (2005, p.120) “só pode ser conseguida e mantida se o meio ambiente estiver ecologicamente equilibrado. Ter uma sadia qualidade de vida é ter um meio ambiente não poluído”.

Para Fiorillo (2010, p. 177), bem essencial à sadia qualidade de vida são “os bens fundamentais à garantia da dignidade da pessoa humana. Importa afirmar assim, que ter uma vida sadia é ter uma vida com dignidade”.

Dessa forma, pode-se afirmar que é através do licenciamento ambiental que se previne que empresas que realizem determinadas atividades, definidas em lei, venham a causar danos à natureza, danos estes também conhecidos como impactos ambientais.

Destaca-se, que dependendo do impacto, este é irreversível, ou seja, não existe a possibilidade da natureza voltar às suas características anteriores. Daí, a importância deste instrumento.

Por sua vez, define-se licenciamento ambiental, segundo a Resolução CONAMA nº 237/1997, em seu artigo 1º, I, como: "o procedimento administrativo pelo qual o órgão ambiental competente licencia a localização, instalação, ampliação e a operação de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou daquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental, considerando as disposições legais e regulamentares e as normas técnicas aplicáveis ao caso."

Acrescenta Fiorillo (2010, p. 205) que o licenciamento ambiental “é o complexo de etapas que compõe o procedimento administrativo, o qual objetiva a concessão de licença ambiental”.

Milaré (2004, p. 482) conceitua o licenciamento ambiental como “uma ação típica e indelegável do Poder Executivo, na gestão do meio ambiente, por meio da qual a Administração Pública procura exercer o devido controle sobre as atividades humanas que possam causar impactos ao meio ambiente”.

O licenciamento ambiental tem como principais objetivos:

• atender ao princípio da prevenção[2], tão consagrado no Direito Ambiental;

• garantir a sustentabilidade[3] das atividades ou obras através da interligação entre o desenvolvimento econômico, a proteção ambiental e a dignidade ambiental;

 • valorizar economicamente o meio ambiente e os seus recursos naturais, já que estes são limitados e devem ser preservados, principalmente por aqueles que mais os utilizam.

Antunes (2006, p. 39) disciplina com propriedade a importância do licenciamento ambiental, in verbis: "é com base no princípio da prevenção que o licenciamento ambiental e, até mesmo, os estudos de impacto ambiental podem ser realizados e são solicitados pelas autoridades públicas. Pois, tanto o licenciamento, quanto os estudos prévios de impacto ambiental são realizados com base em conhecimentos acumulados sobre o meio ambiente. O licenciamento ambiental, na qualidade de principal instrumento apto a prevenir danos ambientais, age de forma a evitar e, especialmente, minimizar e mitigar danos que uma determinada atividade causaria ao meio ambiente, caso não fosse submetida ao licenciamento ambiental."

Acrescenta com maestria Brandão (2011, p. 01), que "o escopo do licenciamento é a compatibilização da proteção do meio ambiente com o desenvolvimento econômico sustentável, com foco nos impactos ambientais da atividade/empreendimento, e não na titularidade dos bens afetados."

Dessa forma, pode se perceber que o licenciamento ambiental é um dos instrumentos que dá efetividade à proteção do meio ambiente, já que exerce um controle prévio sobre os possíveis impactos ambientais que poderiam ser causados pelas empresas, incentivamente assim a ocorrência concomitante do desenvolvimento econômico, a proteção ambiental e a dignidade ambiental.

COMPETÊNCIA PARA LICENCIAR

Após o breve exame do instrumento Licenciamento Ambiental, dá – se atenção nesse momento ao objeto do presente trabalho, qual seja, o estudo da competência para licenciar segundo a Constituição Federal de 1988, a Política Nacional do Meio Ambiente (lei 6.938/1981) e a recente lei Complementar nº 140/2011.

A Constituição Federal brasileira de 1988, em seu artigo 23, VI, disciplina que é competência comum dos entes federativos a proteção do meio ambiente e o combate à poluição em qualquer de suas formas.

Entende-se como competência comum, quando dois ou mais entes possuem competência para a mesma matéria.

Nesse sentido, Fiorillo (2010, p. 198) aduz que “competência comum é aquela atribuída a todos os entes federados, que, em pé de igualdade, exercem-na, sem, todavia, excluir a do outro, porquanto esta competência é cumulativa”.

O respeitável Professor Machado (2005, p. 267) ministra, que "o artigo 23 [da Constituição Federal de 1988] trata, entre outros temas, da função administrativa das pessoas jurídicas de Direito Público que compõem a República Federativa do Brasil. A competência, é ao mesmo tempo, direito e dever dos entes federados. O licenciamento ambiental é uma das formas de exercer a competência comum."

Esta Carta Magna acrescenta ainda em seu parágrafo único do supracitado artigo, que lei complementar fixará normas para a cooperação entre os entes federativos, sendo esta, o momento em que ambos entes públicos se interagem para um fim, um esforço, que no caso em tela, é a proteção do meio ambiente.

Cooperação, segundo Cunha (2007, p. 74) é “ato ou efeito de agir com outrem pelo mesmo objetivo”, por sua vez, Houaiss e Salles (2009, p. 190) definem cooperação como sendo “1. ajudar (alguém), contribuindo com trabalho, esforços. 2. auxiliar (em tarefa, problema etc); colaborar”.

Nas palavras de Machado (2005, p. 111) a cooperação há de ter duas finalidades indeclináveis, quais sejam: "o equilíbrio do desenvolvimento e o equilíbrio do bem-estar em âmbito nacional. Portanto, é uma das tarefas da lei complementar criar instrumentos que evitem que um Estado da Federação ou um Município possam descumprir a legislação ambiental ao atrair investimentos, praticando um desenvolvimento não sustentado."

Contudo, apesar da Constituição Federal deixar claro que a competência para licenciar é comum, a Lei 6.938/1981, que instituiu a Política Nacional do Meio Ambiente, bem como a Resolução CONAMA nº 237/1997, atribuem a competência para cada ente público de forma diversa.

A lei federal ordinária em seu artigo 10, ora alterado pela lei complementar 140/2011, estabelecia competência para licenciar atividades consideradas efetivas e potencialmente poluidoras, bem como as capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, para órgão estadual, sendo supletiva a competência do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e de Recursos Naturais Renováveis (IBAMA), in verbis: "Art. 10 – A construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva e potencialmente poluidores, bem como os capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, dependerão de prévio licenciamento de órgão estadual competente, integrante do Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA, e do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis – IBAMA, em caráter supletivo, sem prejuízo de outras licenças exigíveis. (…) § 4º Compete ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis – IBAMA o licenciamento previsto no caput deste artigo, no caso de atividades e obras com significativo impacto ambiental, de âmbito nacional ou regional." 

Nas palavras de Machado (2005, p. 270) “essa competência supletiva do IBAMA deveria ocorrer principalmente em duas situações: se o órgão ambiental for inepto ou se o órgão ambiental permanecer inerte ou omisso”.

Já a Resolução CONAMA 237/1997, em seus artigos 4º, 5º e 6º, disciplina a competência de cada ente público de modo também diferente, a seguir disposto: "Art. 4º – Compete ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA, órgão executor do SISNAMA, o licenciamento ambiental, a que se refere o artigo 10 da Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, de empreendimentos e atividades com significativo impacto ambiental de âmbito nacional ou regional, a saber: I – localizadas ou desenvolvidas conjuntamente no Brasil e em país limítrofe; no mar territorial; na plataforma continental; na zona econômica exclusiva; em terras indígenas ou em unidades de conservação do domínio da União. II – localizadas ou desenvolvidas em dois ou mais Estados; III – cujos impactos ambientais diretos ultrapassem os limites territoriais do País ou de um ou mais Estados; IV – destinados a pesquisar, lavrar, produzir, beneficiar, transportar, armazenar e dispor material radioativo, em qualquer estágio, ou que utilizem energia nuclear em qualquer de suas formas e aplicações, mediante parecer da Comissão Nacional de Energia Nuclear – CNEN; V- bases ou empreendimentos militares, quando couber, observada a legislação específica. Art. 5º – Compete ao órgão ambiental estadual ou do Distrito Federal o licenciamento ambiental dos empreendimentos e atividades: I – localizados ou desenvolvidos em mais de um Município ou em unidades de conservação de domínio estadual ou do Distrito Federal;II – localizados ou desenvolvidos nas florestas e demais formas de vegetação natural de preservação permanente relacionadas no artigo 2º da Lei nº 4.771, de 15 de setembro de 1965, e em todas as que assim forem consideradas por normas federais, estaduais ou municipais; III – cujos impactos ambientais diretos ultrapassem os limites territoriais de um ou mais Municípios; IV – delegados pela União aos Estados ou ao Distrito Federal, por instrumento legal ou convênio. Art. 6º – Compete ao órgão ambiental municipal, ouvidos os órgãos competentes da União, dos Estados e do Distrito Federal, quando couber, o licenciamento ambiental de empreendimentos e atividades de impacto ambiental local e daquelas que lhe forem delegadas pelo Estado por instrumento legal ou convênio."

Dessa forma, verifica-se que a Resolução CONAMA 237/1997, além de atribuir competência para determinado ente público de acordo com a magnitude do impacto ambiental, o faz igualmente levando-se em consideração o tipo de atividade do empreendimento.

Nas palavras de Brandão (2006, p. 01) a Resolução CONAMA 237/1997, disciplinou a matéria de modo diverso daquele disposto pela Lei 6.938/1981, relacionando outros critérios, a exemplo da dominialidade e da predominância do interesse[4], para definir a competência dos órgãos integrantes do Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA. Dessa forma, à União caberia as matérias de interesse nacional, aos Estados, as de interesse regional, enquanto aos municípios, as de interesse local.

Entretanto, entende-se, que tanto as disposições da LPNMA bem como a Resolução CONAMA nº 237 de 1997 ao definirem a competência de cada ente público para licenciar vão de encontro a preceito constitucional, já que este deixa límpido que tal competência é comum, ou seja, é atribuição e dever de todos os entes federativos.

Uma segunda observação, de igual importância quanto a anterior, é a de que a LPNMA é lei ordinária federal, e não lei complementar conforme aduz a Constituição Federal, sendo dessa forma, inconstitucional, pelo menos nos artigos que disciplinam a competência sobre o licenciamento ambiental comum.

A Constituição Federal é cristalina ao dispor que somente leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, a seguir disposta: "Artigo 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: (…) Parágrafo único. Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional."

Verifica-se aqui, a existência de insegurança jurídica pela presença do vício material, ou seja, matéria que deveria ser disciplina por lei complementar conforme aduz a Carta Maior, o é por lei ordinária, estando prejudicada assim, sua eficácia no mundo jurídico.

Antes do advento da Lei Complementar 140/2011, Machado (2005, p. 268) dispunha com veemência que "a lei federal ordinária não pode retirar dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios poderes que constitucionalmente lhes são atribuídos. Assim, é de se entender que o artigo 10 da Lei 6.938/1981 não estabeleceu licenças ambientais exclusivas do IBAMA, porque somente uma lei complementar poderia fazê-lo e nem a Resolução CONAMA 237/1997 poderia estabelecer um licenciamento único."

Machado (2005, p. 268) defendia assim que "enquanto não se elaborar essa lei complementar estabelecendo normas para cooperação entre essas pessoas jurídicas, é válido sustentar que todas elas, ao mesmo tempo, têm competência e interesse de intervir nos licenciamentos ambientais."

Fiorillo (2010, p. 203) igualmente compartilha do mesmo entendimento ao dispor que “enquanto não elaborada a lei complementar, a responsabilidade pela proteção do meio ambiente é comum e solidária a todos os entes da Federação”.

LEI COMPLEMENTAR 140/2011

Com o objetivo de regularizar a situação explanada no Capítulo anterior, criou-se a Lei Complementar nº 140/2011, cuja promulgação e vigência se deu em 08/12/2011, e que: "fixa normas, nos termos dos incisos III, VI e VII do art. 23 da Constituição Federal e parágrafo único, para a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios nas ações administrativas decorrentes do exercício da competência comum relativas à proteção das paisagens naturais notáveis, à proteção do meio ambiente, ao combate à poluição em qualquer de suas formas e à preservação das florestas, da fauna e da flora; e altera a Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981."

Contudo, certo é que referida LC nº 140/2011, apesar de ter estabelecido instrumentos de cooperação dos entes federados, como consórcios públicos, bem como comissão tripartite[5], ainda atribuiu competência exclusiva de cada ente público, adotando principalmente o critério da magnitude do impacto ambiental, como o fez igualmente a Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/1981). Um segundo critério adotado é da atividade do empreendimento, dessa forma os empreendimentos e atividades de caráter militar, bem como aqueles destinados a pesquisar, lavrar, produzir, beneficiar, transportar, armazenar e dispor material radioativo são de competência da União.

Compreende-se assim, que esta lei complementar instituiu competência exclusiva para os entes federados, divergindo novamente o legislador, do disposto na Constituição Federal de 1988, ao deixar de disciplinar somente e tão somente a cooperação dos entes federados. 

Dessa forma, defende-se, que a referida lei foi bem vinda ao estabelecer instrumentos de cooperação, apesar de não discipliná-los, contudo não o foi, ao atribuir competência exclusiva para cada ente público.

Cita-se, a título de exemplo, no que se refere ao entendimento anteriormente exposto, o artigo 13, a seguir colacionado: "Os empreendimentos e atividades são licenciados ou autorizados, ambientalmente, por um único ente federativo, em conformidade com as atribuições estabelecidas nos termos desta Lei Complementar."

Já o Parágrafo 1o  do referido artigo declara que os entes federativos interessados podem manifestar-se de maneira não vinculante ao órgão responsável pela licença ou autorização.  Ou seja, os demais entes federativos podem até se manifestar, mas o ente licenciador responsável não tem a obrigação de acatar tal posição, transmitindo–se assim a idéia de que há superioridade entre os entes federativos em matéria de licenciamento ambiental, o que não é verdade, conforme disciplina a Carta Magna em seu artigo 23, I.

Impróprio também é o artigo 17 desta Lei Complementar, in verbis: "Art. 17.  Compete ao órgão responsável pelo licenciamento ou autorização, conforme o caso, de um empreendimento ou atividade, lavrar auto de infração ambiental e instaurar processo administrativo para a apuração de infrações à legislação ambiental cometidas pelo empreendimento ou atividade licenciada ou autorizada. § 1o  Qualquer pessoa legalmente identificada, ao constatar infração ambiental decorrente de empreendimento ou atividade utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores, pode dirigir representação ao órgão a que se refere o caput, para efeito do exercício de seu poder de polícia. § 2o  Nos casos de iminência ou ocorrência de degradação da qualidade ambiental, o ente federativo que tiver conhecimento do fato deverá determinar medidas para evitá-la, fazer cessá-la ou mitigá-la, comunicando imediatamente ao órgão competente para as providências cabíveis. § 3o  O disposto no caput deste artigo não impede o exercício pelos entes federativos da atribuição comum de fiscalização da conformidade de empreendimentos e atividades efetiva ou potencialmente poluidores ou utilizadores de recursos naturais com a legislação ambiental em vigor, prevalecendo o auto de infração ambiental lavrado por órgão que detenha a atribuição de licenciamento ou autorização a que se refere o caput." 

Assim, observando-se o caput do artigo 17 supra exposto, conclui-se que o ente público que tem competência para licenciar o tem também para fiscalizar, sendo que encontrando alguma irregularidade, lavrará auto de infração.

Percebe-se assim, que o poder de polícia ambiental é restrito, somente podendo fiscalizar aquele que tem competência para licenciar.

Nesse ponto, a lei seria mais benéfica ao meio ambiente, conseqüentemente aos cidadãos, se tal controle e fiscalização das atividades e empreendimentos fossem realizados por todos os entes federativos, sejam juntos ou cada um da forma e com os instrumentos que forem mais adequados, já que o essencial é a defesa do patrimônio natural brasileiro.

Algo que surpreende também no que se refere ainda a este artigo, é o fato de prever a hipótese do órgão responsável pelo licenciamento ou autorização não lavrar auto de infração ambiental quando necessário, bem como deixar de instaurar processo administrativo quando verificado a prática de infrações à legislação ambiental.

No caso supra exposto, estende-se a competência aos demais entes federativos. Contudo, tal competência é rescindida quando o órgão que tem competência original realiza o auto de infração e instaura o processo administrativo, mesmo após os demais entes administrativos já terem realizado estes mesmos procedimentos.

Pode-se afirmar dessa forma, que o auto de infração e o processo administrativo instaurado pelos entes públicos não competentes podem perder sua eficácia e consequentemente seus efeitos, havendo a rejeição de todo o trabalho despendido até aquele momento?

Imagina-se também a situação em que determinado órgão público verifica irregularidade ambiental, contudo, não autua o infrator, presumindo que tal situação será constatada pelo órgão que tem a competência original para autuar, dessa forma, estaria ele incorrendo em crime contra a administração ambiental elencado no artigo 68 da Lei 9.605/98?

Por sua vez, a LC 140/2011 renovou ao conferir ao cidadão que tomou conhecimento de regularidade ambiental representar, não obstante, tal ato, somente poderá ser realizado no órgão que é responsável pelo seu licenciamento. Assim, referida lei, especificamente o §1º do artigo 17, tem efeitos limitados além de ferir o direito ao meio ambiente equilibrado, pois um cidadão apesar de possuir determinados conhecimentos sobre danos ambientais, dificilmente saberá em qual órgão deverá realizar a representação, e mesmo se o soubesse, a distância poderia ser um empecilho, não incentivando-o assim a realizar tal ato.

Logo, observa-se, que a LC 140/2011 não trouxe instrumentos de cooperação entre os entes políticos no que se refere à competência para licenciar, conforme disciplina o Texto Constitucional, mas sim mecanismos de atribuição de competência exclusiva para cada ente público, revestindo-se de manifesta inconstitucionalidade.

Denota-se, ainda, que com a promulgação da LC 140/2011 a proteção ambiental sofreu um evidente retrocesso, conforme supra disposto, ofendendo o princípio da proibição do regresso ambiental, princípio este ainda em aperfeiçoamento na doutrina brasileira e internacional, mas que em síntese se concretiza quando, conforme ensina Ayala (2011, p. 236): "o grau de efetividade de um direito veiculado pela nova norma resulte inferior àquele que já havia sido alcançado anteriormente, de modo que somente seria possível afirmar-se uma situação de reversão proibida ou de retrocesso proibido mediante uma análise empírica e comparativa entre as realidades normativas."

Nas palavras de Prieur (2011, p. 14) a fórmula de não regressão “não se trata de uma simples cláusula, mas de um verdadeiro princípio geral do Direito Ambiental, na medida em que o que está em jogo é a salvaguarda dos processos obtidos para evitar ou limitar a deterioração do meio ambiente”.

Assim, no que tange ao referido princípio, dirigido principalmente ao poder legislativo, defende–se que uma vez alcançado determinado nível de proteção ambiental é defeso a ocorrência da sua reversão, ou seja, as normas de direito ambiental sempre devem gradativamente proteger a qualidade dos recursos naturais, o que não se verifica com a promulgação da lei complementar 140/2011.

Ademais, conforme dispõe Prieur (2011, p. 20) “reduzir ou revogar as regras de proteção ambiental teria como efeito impor às gerações futuras um ambiente mais degradado” divergindo da solidariedade intergeracional disposta na Carta Magna Brasileira.

Nesse sentido, o ilustre Prieur (p. 49) coloca com maestria a importância da não regressão: "A não regressão já está reconhecida como indispensável ao desenvolvimento sustentável, como garantia dos direitos das gerações futuras. Ela reforça a efetividade dos princípios gerais do Direito Ambiental, enunciados no Rio de Janeiro em 1992. É um verdadeiro seguro para a sobrevivência da Humanidade, devendo ser reivindicada pelos cidadãos do mundo, impondo-se, assim, aos Estados."

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 4757 FACE À PROMULGAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR 140/2011

Sobreleva-se, que recentemente a Lei Complementar nº 140/2011 foi objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4757), de autoria da ASIBAMA NACIONAL – ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS SERVIDORES DA CARREIRA DE ESPECIALISTA EM MEIO AMBIENTE E PECMA, protocolada em 09/04/2012, em que se critica, de forma didática e pormenorizada a ofensa da Lei Complementar 140/2011 à Carta Maior.

A autora da referida ADI defende que a lei impugnada apresenta vício de tramitação e diversos vícios materiais, alguns a seguir expostos:

• Presença da inconstitucionalidade formal, onde houve alteração de conteúdo do seu Projeto de Lei no Senado Federal, sem o seu retorno para a Câmara dos Deputados, Casa iniciadora do projeto, conforme previsto no artigo 65 da CF;

Aqui, se aduz que não se respeitou o processo adequado de formalização da lei. Segundo o artigo 65 da Carta Maior, o projeto de lei, submetido em discussão, votado e aprovado, deve ser enviado para a outra Casa (Casa revisora), que poderá aprová-lo, aprová-lo com emendas ou rejeitá-lo. 

Caso seja aprovado com emendas, que é a alteração do projeto inicial, o projeto de lei deve ser remetido à Casa iniciadora, para que ocorra a apreciação exclusivamente das emendas realizadas, sendo vedada a apresentação de emenda à emenda. Se as emendas realizadas forem aceitas, com elas sobe o projeto para apreciação presidencial, para sancioná-lo ou vetá-lo.

No caso em tela, o projeto de lei nº 12/2003 que resultou na Lei Complementar 140/2011, após ser aprovado com emendas no Senado Federal, deveria ter sido remetido à Casa iniciadora do projeto, qual seja, Câmara dos Deputados, afim de, como supra disposto, analisar as emendas, o que não ocorreu, acarretando assim, supressão no processo legislativo, caracterizando sua inconstitucionalidade por vício de forma.

• O Meio Ambiente ficou menos protegido com o estabelecimento de competências ambientais privativas para Estados, Distrito Federal e Municípios, uma vez que a sua maioria não está preparada para tais ações, e a União estaria impedida de agir supletivamente como antes, pois teria perdido essas atribuições com a promulgação da lei;

Aqui, a ADI faz referência à competência supletiva do IBAMA disposta no artigo 10, §4º da Lei 6.938/1981, já comentado no presente trabalho.

• A atuação do IBAMA (Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis) permitia à União atuar em qualquer hipótese quando a legislação ambiental não era cumprida, já com a promulgação da Lei complementar 140/2011, a limitação das competências ambientais dos entes federativos dificulta a atuação da União em um cenário em que os demais órgãos ambientais carecem de infraestrutura adequada;

• Perda de competência do SISNAMA (Sistema Nacional do Meio Ambiente) e do CONAMA (Conselho Nacional do Meio Ambiente), órgão consultivo e normativo do SISNAMA com a criação da Comissão Tripartite, cuja atribuição é genérica;

A lei federal 6.938/1981 que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, instituiu o SISNAMA – Sistema Nacional do Meio Ambiente, constituído, segundo o artigo 6ª da referida lei, pelos órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, bem como as Fundações instituídas pelo Poder Público, responsáveis pela proteção e melhoria da qualidade ambiental.

O Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONAMA, é um dos quatro conselhos que integram o Ministério do Meio Ambiente. É órgão consultivo e deliberativo que tem como finalidade, nos termos do artigo 6º, inciso II, da Lei 6.938/1981, assessorar, estudar e propor ao Conselho de Governo, diretrizes de políticas governamentais para o meio ambiente e os recursos naturais e deliberar, no âmbito de sua competência, sobre normas e padrões compatíveis com o meio ambiente ecologicamente equilibrado e essencial à sadia qualidade de vida.

Há que se observar que o Conselho de Governo, por força da Lei 10.683/2003, tem como competência assessorar o Presidente da República na formulação de diretrizes da ação governamental.

Observa-se, igualmente, que o estabelecimento de normas e critérios no que se refere ao licenciamento, é competência do CONAMA, consoante o artigo 8º I, da Lei 6.938/1981. Fazendo jus a esta competência, o CONAMA cria resoluções, entre elas, a Resolução 237 de 1997, que regulamenta o licenciamento ambiental.

Dessa forma, a ADI que ora se apresenta, aduz que com a criação da Comissão Tripartite pela lei complementar 140/2011, houve supressão da competência do SISNAMA e CONAMA, já que foi dado o poder genérico para aquela de fazer proposição sobre licenciamento. Houve, também, a transferência de atribuições da União para Estados e Municípios. Assim, se dispôs, que o enfraquecimento do órgão máximo do SISNAMA é por si só um retrocesso e uma inconstitucionalidade por rebaixamento do nível de proteção legal.

• Não priorização da cooperação, deixando-a para segundo plano, violando ordens constitucionais ambientais contidas no artigo 225 e princípios básicos como o da segurança jurídica, devido processo legal, eficiência e legalidade;

Aqui, fala-se que o § 3ª do artigo 17, da LC 140/2011, viola os incisos LIII e LIV, do artigo 5º, da Constituição Federal, precisamente, a segurança jurídica, o devido processo legal (artigo 5º, inciso LIV) e o princípio de que ninguém será processado senão pela autoridade competente (artigo 5º, inciso LIII).

A segurança jurídica é atingida pelo fato de que o infrator quando autuado por um ente público incompetente e posteriormente por outro ente público que é dado por competente, a primeira autuação torna-se ineficaz e por conseguinte a sua própria defesa.

Sobreleva-se, que no momento que ainda não há a autuação pelo ente competente, o processo administrativo instaurado pelo ente incompetente é absolutamente instável, inseguro, condicional e indevido, violando aqui também o inciso LII, do artigo 5º da Constituição Federal, que dispõe que ninguém será processado nem sentenciado se não pela autoridade competente.

Ocorre igualmente a afronta à segurança jurídica em norma que permite haver a triplicidade de processos administrativos (federal, estadual, e municipal) sobre o mesmo dano ambiental. Dessa forma, o autuado terá insegurança sobre qual processo administrativo se defender, podendo ser estes transitórios, imperfeitos e até mesmo incerto quanto aos efeitos da coisa julgada.

Por fim, a LC 140/2011 atinge as duas facetas do devido processo legal, a formal e material, a seguir explicadas:

O sentido formal do devido processo legal foi atingido, porque foram violadas as garantias processuais mínimas do administrado. O § 3º, do artigo 17 viola o direito ao procedimento adequado com todos os rituais inerentes. De forma sintética, o uso da garantia processual de todos os meios de defesa existentes passa pelo direito de ser processado administrativamente uma única vez por cada infração.

Já o devido processo legal material ou substantivo foi violado, porque o conteúdo de uma decisão administrativa proferida por um órgão ambiental de um ente federativo incompetente não é minimamente razoável ou adequado.

Há que se convir que o dispositivo legal que ora se discute também afronta o princípio da celeridade e da eficiência, tão consagrados no direito brasileiro.

• Agressão violenta ao princípio e ao dever constitucional da cooperação a um meio ambiente ecologicamente equilibrado que sustenta a vida e impõe a todos o dever de preservá-lo conjuntamente, consagrado na cabeça do artigo 225 da Constituição Federal quando, em vários dispositivos, isola, limita e segrega competências ambientais de fiscalização (uma forma de proteção do meio ambiente) em um ou outro ente federativo;

Fala-se neste ponto sobre o dever do poder público e de toda a coletividade em proteger o meio ambiente para as futuras e presentes gerações, disposto no caput do artigo 225 da Constituição Federal.  

Nas palavras de Machado (2005, p.123) “a Constituição foi bem-formulada ao terem sido colocados conjuntamente o poder público e a coletividade como agentes fundamentais na ação defensora e preservadora do meio ambiente. Não é papel isolado do Estado cuidar sozinho do meio ambiente, pois esta tarefa não pode ser eficientemente  executada sem a cooperação do corpo social”.

Dessa forma, a LC 140/2011 teria delimitado esse dever, caracterizando assim sua inconstitucionalidade.

 • Esvaziamento, por sua vez, das atribuições da União, além da LC nº 140/2011 não discorrer sobre como as competências comuns dos incisos III, VI e VII, do artigo 23 seriam exercidas. Diversamente, a LC 140/2011 ignorou o federalismo cooperativo e dividiu atribuições de forma privativa em flagrante agressão ao princípio da cooperação e do significado da palavra comum prevista na cabeça do artigo 23 da CF.

Os autores da citada ADI também realizam uma breve contextualização histórica sobre a importância ambiental, bem como recordam as críticas realizadas à LC nº 140/2011, quando ainda era esta Projeto de Lei. Tais críticas foram realizadas pela AGU (Advocacia Geral da União), pelo IBAMA (Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis) e pelo Ministério do Meio Ambiente.

CONCLUSÃO

Destarte, após essa breve e singela apresentação sobre o licenciamento ambiental, que se espera ser útil para os operadores de Direito e demais estudiosos, pode se concluir que a Lei Complementar nº 140/2011 terá efeitos desastrosos na tutela do meio ambiente.

A assertiva supra exposta se vislumbra pelo fato de que a LC nº 140/2011 não obstante estabeleceu instrumentos de cooperação para licenciar, conforme aduz a Carta Magna 1988, se contrapôs ao dispositivo constitucional ao instituir competência exclusiva para cada ente público, como também o fez anteriormente a Lei 6.938/1981, apresentando ambas, dessa forma, vício material, já que tal competência é comum.

Assim, impondo competência exclusiva para cada ente público para o licenciamento ambiental, a LC 140/2011 não concede proteção plena ao patrimônio nacional brasileiro, ferindo o direito ao meio ambiente sadio e equilibrado tão consagrado Constituição Federal Brasileira de 1988.

Ademais, além da inconstitucionalidade material, a LC 140/2011 apresenta igualmente inconstitucionalidade formal, uma vez que, conforme apresentado pela ASIBAMA NACIONAL, autora da ADI 4757, não se respeitou o processo adequado de formalização da lei, conforme dispõe a Constituição Federal de 1988, em seu art. 65, em que houve alteração de conteúdo do Projeto de Lei no Senado Federal, sem o seu retorno para a Câmara dos Deputados, casa iniciadora do projeto.

Cumpre observar ainda, que com a promulgação da LC 140/2011 ocorreu ofensa ao princípio do não retrocesso ambiental, já que houve, conforme exposto no presente artigo, um regresso na defesa dos recursos naturais, que passaram a estar menos protegidos, divergindo assim da solidariedade intergeracional disposta no Texto Constitucional.

Acredita-se dessa forma, que enquanto não se criar lei complementar que discipline efetivamente sobre a cooperação para licenciar, a competência será comum, conforme preceito da Constituição Federal de 1988, especificamente, caput e parágrafo único do seu artigo 23.