A Medida Provisória 739/2016 e o aumento do número de demandas judiciais contra o INSS em razão da alta programada

Resumo: O presente trabalho pretende demonstrar que a legalização da COPES / Alta Programa, através do §§ 8º e 9º do Art. 60 da Lei 8.213/91, inseridos pelo Medida Provisória 739/2016, ao revés do esperado – economia para os cofres públicos – servirá apenas para aumentar o número de demandas judicias contra o INSS e por consequência o aumento dos gastos.

Palavras chave: Auxílio-doença. Alta Programada. Medida Provisória 739/2016.

Abstract: This paper aims to demonstrate that the legalization of COPES / High program through §§ 8 and 9 of Article 60 of Law 8.213 / 91, entered by the Provisional Measure 739/2016, the setback than expected. – Savings for the public purse – It will only serve to increase the number of judicial claims against the INSS and consequently increased spending.

Keywords: Sickness. High Program. Provisional Measure 739/2016.

Sumário: Introdução. 1 Seguridade Social. 2 A Cobertura Previdenciária Estimada – COPES ou Alta Programada. 3. Incompatibilidade legislativa e inconstitucionalidade da alta programada. 4 Posição dos tribunais acerca da alta programada. 5 Considerações Finais. Referências.

INTRODUÇÃO

O presidente interino Michel Temer, não obstante, tratar-se de renomado constitucionalista, viu seu nome marcado definitivamente de forma negativa no universo jurídico brasileiro, após a edição da Medida Provisória 739 de 07 de julho de 2016, vez que esta além de não respeitar os requisitos básicos do art. 62 da CF, também representou um enorme retrocesso social.

A referida MP 739/2016, a grosso modo, foi editada para alterar a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, no que tange os benefícios por incapacidade – auxílio-doença e aposentadoria por invalidez – permitindo a revisão destes, não importando se a concessão foi judicial ou administrativa, fixar, para o auxílio-doença, data de cessação ou período máximo de duração, instituir o Bônus Especial de Desempenho Institucional por Perícia Médica em Benefícios por Incapacidade e também serviu para revogar o parágrafo único do art. 24 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, que permitia a recuperação da qualidade de segurado após o pagamento de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência exigida para aquele benefício.

Pois bem, a medida provisória é um instrumento inserido no sistema constitucional brasileiro por meio da atual Constituição Federal que, em seu artigo 62, possibilita ao Presidente da República emiti-la, quando diante de situações excepcionais, tidas como relevantes e urgentes, não possam ser resolvidas por outros mecanismos jurídicos. Tem força de lei, mas do ponto de vista formal não é lei, pois não advém do Poder Legislativo, este só a apreciará depois de editada, cabendo-lhe convertê-la em lei ou rejeitá-la.

E como demonstrado acima, não há nenhuma matéria excepcional ou urgente tratada na MP 739/16, o que por si só prova sua inconstitucionalidade.

Entretanto, considerando nosso passado recente, onde as igualmente inconstitucionais MP’s 664 e 665, foram convertidas em lei, imaginando que o mesmo ocorrerá com a MP 739, o presente artigo pretende tratar do aumento do número de ações no judiciário, em razão da fixação do prazo máximo de duração do auxílio-doença, trazidos nos §§ 8º e 9º do art. 60 da Lei 8.213/91, acrescidos pela MP 739.

Vejamos o que diz referidos parágrafos:

“§ 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.

§ 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação junto ao INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62”.

Pois bem, o que se observa é que houve a legalização de um procedimento inapropriado, aplicado administrativamente pelo INSS, denominado Cobertura Previdenciária Estimada – COPES, também conhecida como Alta Programada. Segundo o qual, seria possível estimar o prazo de recuperação da capacidade laborativa do segurado.

O Conselho Nacional de Justiça – CNJ apresentou em março de 2011, a conclusão da pesquisa realizada junto ao judiciário brasileiro, que teve como objetivo elaborar um ranking com os 100 (cem) maiores litigantes em todo território nacional.

Segundo os dados levantados pelo Conselho, o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS ocupa o topo da lista, sendo responsável por 22,3% – contra 8,5% do segundo colocado – de todas as demandas judiciais do Brasil, e o pior, em 80% destas, figura no polo passivo.

O presente artigo pretende demonstrar que o número de ações movidas contra o INSS, que já é enorme, como dito, irá aumentar sobremaneira após a legalização da Cobertura Previdenciária Estimada – COPES / Alta Programada, demonstrando o enorme equívoco que é tal procedimento.

1 SEGURIDADE SOCIAL

Antes de tratar da alta programada, mister se faz uma pequena exposição sobre a Seguridade Social.

A Seguridade Social, expressão relativamente recente, adotada pelo constituinte de 1988 no caput do artigo 194, define uma rede protetiva formada pelo Estado e por particulares, com contribuições de todos, tendo como função precípua, nos dizeres do professor Fábio Zambitte Ibrahim (2007), estabelecer ações positivas no sustento das pessoas carentes, trabalhadores em geral e seus dependentes, providenciando a manutenção de um padrão mínimo de vida.

Pode-se visualizar a Seguridade Social como uma árvore, com três ramos independentes: assistência social, saúde e previdência social.

A Assistência Social será prestada a quem dela necessitar, independente de contribuição à seguridade social. Aqui, o requisito básico é a necessidade do assistido.

A Saúde, como preceituado no art. 196 da CF, “é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem redução de risco de doenças e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a promoção, proteção e recuperação”. O acesso à saúde independe de pagamento e é irrestrito.

A Previdência Social, por outro lado, surgiu para garantir o bem-estar dos trabalhadores que, por fatos programados ou alheios à sua vontade, não desejassem ou não pudessem mais exercer suas atividades laborais. Na verdade, a Previdência Social surgiu com um seguro sui generis, vez que é coletivo, público, compulsório e mediante contribuição.

É seguro coletivo, porque abrange uma coletividade, determinável ou não; compulsório, porque a filiação é obrigatória, decorrente do exercício de atividade remunerada; público, porque é organizado pelo Estado de forma direta ou através de entes da administração indireta; e mediante contribuição, porque os filiados são obrigados a contribuir para o sistema.

Apesar de fazer parte da Seguridade Social, juntamente com a Assistência Social e a Saúde, a Previdência Social difere em muito daqueles outros dois institutos, não só por possuir caráter contributivo, ao revés dos primeiros, mas também por possuir características próprias e marcantes que a tornam ímpar, afastando-a dos outros componentes.

Uma destas características, talvez a que mais a distancie da Assistência Social e da Saúde, é a complexidade do sistema protetivo da Previdência Social, que lhe dá um caráter inacabado, permitindo uma adequada adaptação ao contexto socioeconômico da comunidade em que está inserida, independentemente da criação de leis. Em virtude desta complexidade, sempre estão surgindo questões ou demandas novas, muitas delas como resultado dos anseios dos segurados.

2 A COBERTURA PREVIDENCIÁRIA ESTIMADA – COPES OU ALTA PROGRAMADA

Desde meados de 1980, o manual do médico perito do Instituto Nacional de Previdência Social – INPS estabelecia o procedimento de fixar a data em que se estimava estar recuperado o segurado, na qual era marcada uma nova perícia, sempre variando entre sessenta e noventa dias. Tal procedimento acabava lotando as agendas de perícias previdenciárias com estes exames intermediários, o que, com o aumento do número de benefícios em manutenção, dilatava cada vez mais o tempo de espera para a marcação de uma perícia médica.

Com o passar dos anos o problema foi se agravando com o aumento no número de concessão de benefícios por incapacidade, o que levou a Previdência Social a efetuar quase cinco milhões de perícias médicas nos anos de 2004 e 2005[1]. Com isso, buscou-se uma solução para a diminuição do número de perícias médicas. E ela foi encontrada, justamente, na administração das perícias intermediárias dos benefícios já em manutenção. Para isso, editou-se a Orientação Interna da Diretoria de Benefícios do INSS nº 130, de 13 de outubro de 2005, documento interno, não publicado em diário oficial e destinado aos médicos peritos do INSS, que estabeleceu o sistema de Cobertura Previdenciária Estimada – Copes.

Portanto, Cobertura Previdenciária Estimada (Copes), Data Certa ou Alta Programada são denominações dadas ao procedimento adotado pela perícia médica da Previdência Social para a concessão de benefícios, em que o tempo de afastamento do segurado é estabelecido desde o início.

A alta programada ou data de cessação estimada do benefício está prevista no artigo 1º, do Decreto nº. 5.844, de 13 de julho de 2.006, que alterou o artigo 78, do Decreto nº. 3.048/99 e consiste como dito, na prefixação de data de alta médica pelo perito da autarquia previdenciária, independentemente de submeter o segurado a novo exame médico.

Simplificando, a alta programada funciona da seguinte forma: o trabalhador passa por uma perícia na qual o médico confronta o código da enfermidade ou lesão diagnosticada com o tempo estimado de permanência em gozo do benefício apresentado pelo programa de computador utilizado pela autarquia e que se baseia em estudos estatísticos de diagnóstico, tratamento e tempo de recuperação de milhares de benefícios concedidos, sendo lançado no sistema informatizado do INSS a data de alta do segurado e o consequente encerramento do benefício.

A finalidade do procedimento administrativo deixou de ser o de habilitar o segurado para percepção do auxílio-doença e transmutou-se em entrave para a obtenção do benefício, vez que, independentemente da presença da inaptidão, o que se passou a buscar com o processo é, pura e simplesmente, a não-renovação do benefício, ou seja, que o segurado permaneça o menor tempo possível afastado, desonerando os cofres previdenciários, a despeito de retornar ao mercado de trabalho sem suficientes condições para exercer sua atividade laboral.

3 INCOMPATIBILIDADE LEGISLATIVA E INCONSTITUCIONALIDADE DA ALTA PROGRAMADA

O art. 60 da Lei nº 8.213/1991 dispõe que o benefício de auxílio-doença será devido ao segurado "enquanto ele permanecer incapaz", sendo certo que a aferição da cessação dessa incapacidade só poderá ocorrer mediante a realização de nova perícia.

Interpretando o disposto no art. 62 da mesma lei, onde se lê que não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não-recuperável, for aposentado por invalidez, conclui-se pela indispensabilidade da realização da perícia.

No mesmo sentido, o art. 101, ao estabelecer a obrigatoriedade de submissão do segurado ao exame médico, traz a implicação lógica de que esse exame é necessário para a verificação da continuidade ou da cessação do benefício.

Portanto, a lei autoriza a cessação do auxílio-doença em três casos: cessação da incapacidade, reabilitação para outra atividade ou concessão de aposentadoria por invalidez. Em todas elas, é imprescindível a realização de um exame médico pericial para atestar sua ocorrência, por decorrência lógica e por imposição legal. Assim, qualquer procedimento tendente a eliminar tal perícia, determinando a cessação automática do benefício em uma data predeterminada, contraria toda lógica protetiva previdenciária.

Apesar da mudança legislativa, no momento que concede alta ao segurado ainda incapacitado para o trabalho, obrigando-o a reassumir seu labor para manutenção de sua subsistência e de sua família, em face da cessação do pagamento do benefício, a autarquia previdenciária viola literalmente a Constituição Federal, que estabelece em seu artigo 1º os fundamentos que regem a República Federativa do Brasil, merecendo destaque o princípio da dignidade da pessoa humana.

Tal violação acontece porque o que se observa neste nefasto procedimento é uma tentativa de desonerar os cofres previdenciários, em detrimento dos filiados da Previdência Social, já que o Estado deixa de garantir proteção contra o risco social incapacidade laborativa, ao não possibilitar ao trabalhador efetivamente incapacitado para o trabalho condições mínimas de sobrevivência, desrespeitando-o na sua existência (vida, corpo e saúde) e degradando-o na sua condição de pessoa humana.

A alta programada desrespeita, ainda, o princípio abarcado no inc. I do artigo 194, qual seja, a universalidade da cobertura, segundo o qual a proteção social deve alcançar todos os eventos cuja reparação seja premente, a fim de manter a subsistência de quem dela necessite.

Por fim, mas não menos importante, deve-se registrar que a alta programada viola também, o art. 196, da Carta Magna, que traz o princípio segundo o qual é dever do Estado e direito de todo cidadão a saúde, a ser garantida mediante políticas sociais e econômicas que visem a redução do risco de doença e de outros agravos, isto porquanto a permanência do trabalhador incapacitado no meio ambiente do trabalho enseja o natural desgaste físico e psicológico, aviltando a previsão constitucional de promoção, proteção e recuperação da saúde do cidadão e, principalmente, dos objetivos da própria seguridade social.

4 POSIÇÃO DOS TRIBUNAIS ACERCA DA ALTA PROGRAMADA

Como dito alhures, a alta programada é responsável por um imenso número de ações intentadas contra o INSS. Contudo, os tribunais têm se mostrado atentos e rechaçado de pronto a pretensão da autarquia, declarando a inviabilidade da alta programada.

Os julgados abaixo, ilustram esta afirmação, vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. PARCELAS EM ATRASO COMPREENDIDAS ENTRE A CESSAÇÃO DE UM BENEFÍCIO E A CONCESSÃO ADMINISTRATIVA DE OUTRO. ALTA PROGRAMADA. ILEGALIDADE. OFENSA AO ART. 62 DA LEI 8.213/91. CONSECTÁRIOS LEGAIS 1. A cessação de benefício previdenciário que decorre de fator incapacitante não poderá ocorrer por meio de alta programada, sendo imprescindível a realização de perícia médica para decidir pela manutenção ou extinção do benefício em questão, em respeito ao art. 62 da Lei 8.213/91, que prescreve que não cessará o benefício até que o segurado seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta subsistência. 2. No caso concreto, faz jus o segurado ao recebimento das parcelas do benefício de auxílio-doença, no período de 01/08/2007 a 08/05/2008. 3. Juros de mora e correção monetária incidentes sobre as parcelas vencidas, de acordo com os critérios de atualização e de juros estabelecidos no 1º-F da Lei 9.494/97, na redação conferida pela Lei n. 11.960/2009. 4. Os honorários advocatícios devem ser compensados pelas partes litigantes em face da sucumbência recíproca, nos termos do art. 21 do CPC/1973, vigente à época de interposição do recurso. 5. Custas na forma da lei, observando-se a gratuidade da Justiça deferida ao autor e a isenção do INSS (art. 4º, I da Lei 9.289/1996). 6. Apelação da parte autora provida.” (AC 0009381-98.2009.4.01.3800 / MG, Rel. JUIZ FEDERAL MURILO FERNANDES DE ALMEIDA, 1ª CÂMARA REGIONAL PREVIDENCIÁRIA DE MINAS GERAIS, e-DJF1 de 29/06/2016) 

“PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. TRABALHADOR RURAL. COMPROVAÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO ESPECIAL. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE LABORAL. 1. A incapacidade laboral da parte autora, de forma parcial e temporária, foi comprovada pela perícia médica realizada (fls. 91/93). A qualidade de segurado especial, por sua vez, restou demonstrada pelo INFBEN (fl. 61), indicando a concessão de auxílio-doença rural no período de 01/06/2011 a 17/09/2012. 2. Em relação à qualidade de segurado especial da parte autora, deve ser registrado que alguns documentos públicos constituem prova plena dessa condição, tornando assim desnecessária a produção da prova testemunhal. Assim, por exemplo, a existência de anotações na CTPS em relação a vínculos rurícolas, registros no CNIS e documentos comprobatórios da concessão de benefício anterior (auxílio doença, por exemplo) demonstram cabalmente a vinculação ao RGPS. 3. A cessação do pagamento do benefício previdenciário de auxílio-doença através do simples procedimento de "alta programada" viola o art. 62 da Lei 8.213/91, ainda que a data da cessação do benefício tenha sido definida pelo Juiz. A perícia médica é condição indispensável à cessação do benefício de auxílio-doença, pois, somente ela poderá atestar se o segurado possui condição de retornar às suas atividades ou não. 4. O auxílio-doença será mantido até que a parte autora restabeleça a sua capacidade laborativa, após a submissão a exame médico-pericial na via administrativa, que conclua pela inexistência de incapacidade. 5. Remessa oficial e apelação da parte autora parcialmente providas”. (AC 0055743-87.2014.4.01.9199 / RO, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO NEVES DA CUNHA, Rel.Conv. JUIZ FEDERAL WALDEMAR CLAUDIO DE CARVALHO (CONV.), SEGUNDA TURMA, e-DJF1 de 26/04/2016) 

Além de milhares de ações individuais, a alta programada causou a propositura também de dezenas de Ações Civis Públicas, entre elas citamos:

– Bahia: 2005.33.00.020219-8 – ACP proposta pelo Sindicato dos Bancários da Bahia e 2006.33.00.006577-3 – ACP proposta pelo Procurador da República Sidney Pessoa Madruga,

– Pernambuco: 2006.83.00.001305-7 – ACP proposta pelo Sindicato dos Empregados em Estabelecimento de Crédito;

– Minas Gerais: 2006.38.00.019240-3 – ACP proposta pelo Procurador da República Felipe Peixoto Braga Netto.

Em comum as Ações Civis Públicas supramencionadas, tem a concessão de liminar, determinando ao INSS, que suspenda a aplicação da alta programada e submeta os segurados à perícia médica, antes de suspender seus benefícios.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Considerando que o Direito Previdenciário é um ramo relativamente novo do direito, que detém características próprias, conceitos jurídicos e princípios norteadores incomuns aos demais ramos do direito, razão pela qual se tem uma autonomia didática deste segmento jurídico. Sua interpretação e aplicação são fontes constantes de dificuldade para os operadores do direito.

Considerando que ele está inserido dentro da técnica de proteção social denominada Seguridade Social. Tem como objetivo disciplinar a Previdência Social administrando a relação jurídica de benefício e de custeio previdenciário, além de regrar a relação jurídica de previdência complementar.

E que no Direito Previdenciário, na maioria das vezes, faz-se necessária uma leitura da norma, de forma que se tenha uma interpretação sistemática, onde a lei seja vista dentro de seu conjunto, o que sempre dará melhor solução ao caso concreto. É comum neste ramo do direito, encontrar-se a expressão “o que for mais vantajoso” para o segurado, sendo está a tônica da interpretação previdenciária.

Lembrando que a fonte básica do Direito Previdenciário brasileiro são normas constitucionais inseridas na Constituição Federal de 1988 e emendas posteriores, sendo este um ponto crucial, já que toda interpretação previdenciária deve partir deste ponto, valorando princípios como o respeito à dignidade da pessoa humana, proteção ao trabalho, saúde e inclusão previdenciária entre outros.

E considerando que de acordo com o Mestre Marcus Orione[2] a leitura do sistema depende de uma interpretação essencialmente de princípios e que os princípios revelam os conceitos constitucionais dentro de um patamar de unidade político-constitucional. Obtido o conceito, a partir dos princípios, tem-se que todo sistema infraconstitucional, e também a atuação da administração pública, deve-se submeter a esse conceito constitucional. Assim, a interpretação deve-se fazer à luz desta perspectiva e daquela segundo a qual os direitos sociais são direitos fundamentais: portanto, ao lado dos direitos fundamentais individuais, existem os direitos fundamentais sociais, e a estes deve ser aplicada toda a metodologia de interpretação e de dicção do direito que é aplicável aos direitos individuais, no sentido da maximização de resultados.

É possível concluir que a COPES ou alta programada é uma completa aberração, que não poderia, em hipótese alguma, ter sido tratada pela MP 739/2016.

A Alta Programada, não obstante toda clareza quanto a incompatibilidade com o sistema previdenciário, como restou demonstrado, será aplicada e obrigará os segurados a recorrem ao já tão saturado judiciário, em razão da recente legalização.

Contudo, a litigiosidade do INSS está proporcionalmente ligada à observância dos pilares abarcados nos princípios – constitucionais ou próprios – razão pela qual, o desrespeito aos mesmos irá aumentar o número de ações, não obstante a legalização destes.