THE NATURE OF JUDICIAL PROVISION POSTING THE ANALYSIS OF THE URGENCY CARE, AND STILL ITS EVENUAL RECORRIBILITY AND CABLE MEASURES IN THE NEW CIVIL PROCEDURE CODE.
Resumo: Este trabalho tem o propósito de tecer breves considerações acerca da natureza, da recorribilidade (ou não), e das medidas cabíveis em face dos provimentos judiciais que postergam à análise da tutela de urgência, demonstrando a importância da resposta estatal ao jurisdicionado fazendo uma análise crítica ao denominado “despacho de reserva”. Para tanto, são trazidos os conceitos dos provimentos judiciais (despacho, decisão e sentença). Além disso, neste trabalho, tais institutos jurídicos são estudados à luz doutrinária e de julgados do Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais Estaduais. A metodologia aqui utilizada enquadra-se na esfera doutrinária como Método hipotético-dedutivo.
Palavras-chave: Indeferimento. Tácito. Irrecorribilidade. Atos ordinatórios.
Abstract: This paper intends to make brief considerations about the nature, the recurrence (or not), and the appropriate measures in the face of the judicial provisions that postpone the analysis of the urgency tutelage, demonstrating the importance of the state response to the jurisdiction making a critical analysis. to the so-called “reserve order”. To this end, the concepts of court provisions (order, decision and sentence) are brought. Moreover, in this paper, such legal institutes are studied in the light of doctrinal and judgments of the Superior Court of Justice and the State Courts. The methodology used here fits into the doctrinal sphere as the hypothetical-deductive method.
Keywords: Dismissal. Tacit. Irrecorrectable. Ordinary acts.
Sumário: Introdução. 1. Dos pronunciamentos do juiz de primeiro grau. 1.1. Despacho. 1.2. Decisão. 1.3. Sentença. 2. Tutela Provisória. 2.1. Requisitos para concessão da tutela de urgência. 3. Irrelevância do “Despacho de Reserva”: Importância da resposta ao jurisdicionado em relação ao pedido de tutela de urgência. 4. Natureza do ato Judicial que posterga a análise da tutela de urgência: Prejuízos e medidas cabíveis. Conclusão. Referências Bibliográficas.
INTRODUÇÃO
Este trabalho abordará a natureza do provimento judicial que não decide, mas posterga a análise da tutela de urgência para momento posterior à contestação, no Direito Processual Civil brasileiro, pós-entrada em vigor do CPC/2015 (Lei Federal n° 13.105/2015), e, ainda, sua eventual recorribilidade e medidas cabíveis, cuja finalidade será para análise da omissão (ou não) da resposta estatal ao jurisdicionado.
Hodiernamente, é notório ser de suma importância o instituto jurídico da tutela de urgência, considerando sua maior efetividade e celeridade jurisdicional para determinado momento processual, sendo sua resposta necessária no momento pleiteado (tempore), pois dedutível, inclusive de seu próprio nome (tutela de urgência).
Nesse viés, quando o titular do direito almejado se deparar com um mero despacho não saberá qual instrumento jurídico recorrer (e se é recorrível), eis que as próprias doutrinas e jurisprudências dos Tribunais Superiores, ainda, divergem sobre aludido tema, em que pese a demora muitas das vezes ser fatal aos bens da vida do jurisdicionado.
Este estudo visa responder algumas questões problematizadoras, sendo elas: Por que o magistrado não analisa a tutela de urgência em seu primeiro ato? Quais os prejuízos trazidos ao autor da ação com o “despacho de reserva”? Qual a natureza do ato jurídico que diferi a análise da tutela de urgência? E, ainda, se existe cabimento de recursos para atos judiciais que postergam a análise da tutela de urgência?
Ao buscar os diversos entendimentos para as questões levantadas, tentará demonstrar a importância da resposta do magistrado (estatal) em sede de tutela de urgência. Nesse viés, por se tratar de aperfeiçoamento progressivo, não há uma verdade absoluta, ainda mais se tratando de tema referente ao Direito. Portanto, o tema é degustado por fases, (sujeito a novas críticas e correntes doutrinárias), não tratando de uma solução pura e acabada, mas buscando ao máximo aproximar-se da verdade.
“Isso quer dizer que uma teoria científica pode fornecer apenas soluções temporárias para os problemas que enfrenta, pois assim que uma eventual nova teoria responder de forma diferente, ou melhor, ao problema suscitado, a primeira será refutada. (MEZZAROBA; MONTEIRO, 2009, p. 69). urgência, realizando uma análise crítica sobre o denominado “despacho de reserva”.
Diante do desafio abarcado, este necessita de respostas, sendo que, para tanto, será utilizada metodologia de análises de pesquisas bibliográficas, normas, doutrinas e jurisprudências, almejando respostas com embasamento jurídico que ultrapassará os entendimentos alcançados pelo homem médio, sem, contudo tratar de uma solução pura e acabada, mas aproximando-se ao máximo da resposta do questionamento singular.
O pronunciamento judicial é a forma de comunicação do Estado, por intermédio do juiz nos autos do processo, sendo eles: despacho, decisão e sentença.
Como cediço, é vedado ao magistrado aconselhar as partes de modo verbal ou expresso conforme dispõe o inciso II, do artigo 145 do Código de Processo Civil/2015 (CPC), sendo, inclusive, um dos casos de suspeição do condutor do feito.
Quanto ao tema, cabe ponderar, especialmente, que antes de proferir os pronunciamentos judiciais é dever do juiz declarar-se impedido (elementos objetivos) ou suspeito (elementos subjetivos), sob pena de afronta ao princípio constitucional da imparcialidade.
Sendo assim, o único modo do juiz “falar” nos autos e, consequentemente, das partes tomarem conhecimento são pelos pronunciamentos judiciais nos quais abordaremos neste artigo, pormenorizadamente, os “atos” do magistrado de instância inicial.
1.1. Despacho
Diante de diversos atos processuais, o despacho é considerado um pronunciamento universal dado em qualquer grau de jurisdição, estando, inclusive, expresso no artigo 203 do CPC/2015, como uma das formas de manifestação do magistrado.
Deve-se partir do princípio, como vetor primordial, que o despacho é o ato que não possui caráter decisório, aliás, Daniel Amorim Assumpção Neves (2017, p. 419), leciona que os despachos “são todos os demais pronunciamentos do juiz praticados no processo”, podendo ser esses de ofício ou a requerimento das partes nos termos do § 3°, do artigo 203, do CPC.
Hodiernamente, com afinco no princípio da celeridade (artigo 4°, do CPC/2015) vários pronunciamentos que outrora eram considerados como despachos proferidos pelo magistrado, na atualidade são realizados por atos ordinatórios, praticados pelos próprios cartórios judiciais.
Em específico, a título de elucidação, no Poder Judiciário do Estado de Goiás a Corregedoria-Geral da Justiça do Estado tipificou os atos ordinatórios por intermédio da Consolidação dos Atos Normativos (CAN, 1954 a 2014, atualizada pelo provimento 38/2014). Neste viés, pontua-se que são diversas diligências que podem ser praticadas e requeridas pelo cartório judicial, sem a necessidade de intervenção do juiz.
Cabe ponderar, que consta no artigo 328B5 da CAN, que o magistrado titular ou respondente da unidade judiciária poderá delegar outros atos ordinatórios, que entender pertinentes, além dos já previstos por meio de portaria, respeitando a legislação em vigor.
O principal motivo de vários pronunciamentos que antes eram despachos se tornarem ordinatórios é pelo fato de que os despachos não possuem caráter decisório, ou seja, não tem carga valorativa, servindo apenas para darem andamento no feito conforme a legislação preconiza.
Nessa esteira, é o que alude à doutrina de MARINONI, et al. (2017, p. 250) informando que “[…] As sentenças e as decisões interlocutórias são decisões. Diferem dos despachos justamente porque esses não têm qualquer conteúdo decisório, tendo por função apenas impulsionar o feito […]”, corroborando com a ideia de que, se tiver espaço para considerações apreciativas e valorativas pelo condutor do feito, trata-se de pronunciamento judicial diverso do despacho (decisão ou sentença).
Nesse prisma, pelo fato de não terem conteúdo decisório, ao contrário da sentença e da decisão interlocutória, os despachos são irrecorríveis nos termos do artigo 1001 do NCPC, sendo inclusive, uníssono na doutrina e no Superior Tribunal de Justiça (STJ) referido entendimento.
“1. Irrecorribilidade. Os despachos ou despachos de mero expediente são atos judiciais que visam simplesmente a impulsionar o procedimento (art. 203, § 3.º, CPC). Distinguem-se dos acórdãos, das sentenças e das decisões interlocutórias porque nada decidem – são insuscetíveis de causar gravame a qualquer das partes. Daí a razão pela qual não desafiam qualquer recurso. Para aferição da natureza da manifestação judicial pouco importa o nome com que foi chamado pelo magistrado. Interessa, para esse fim, a análise do conteúdo do ato judicial.” (MARINONI et al., 2017, p. 934)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO CONTRA DESPACHO QUE DETERMINA A INTIMAÇÃO DA PARTE PARA REALIZAR O RECOLHIMENTO DO PREPARO. AUSÊNCIA DE CARGA DECISÓRIA. DESPACHO DE MERO EXPEDIENTE. NATUREZA JURÍDICA DE IMPULSO OFICIAL. IRRECORRIBILIDADE. ART. 1.001 DO CPC/2015.EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. RECURSO QUE VERSA EXCLUSIVAMENTE SOBRE A MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. GRATUIDADE DA JUSTIÇA QUE NÃO SE ESTENDE AO ADVOGADO DA PARTE CONTEMPLADA. DIREITO PESSOAL. AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO.1. O despacho que determina a intimação da parte recorrente para realizar o recolhimento do preparo nos moldes do art. 1.007, § 4º, Código de Processo Civil/2015, não é ato decisório passível de ser atacado por meio de recurso, já que a sua natureza jurídica é de mero impulso oficial, e não de decisão, a teor do que dispõe o art.1.001 do NCPC, in verbis: “Dos despachos não cabe recurso”. (…) (art. 99, §§ 4º 5º e 6º do CPC/2015).3. Agravo interno não conhecido.(AgInt no AREsp 1330266/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 08/04/2019). (BRASIL, 2019. Grifo nosso).
Por mais que as partes discordem com o desenrolar do processo, por entenderem moroso, como por exemplo, quando o cartório abre vista automática para a parte adversa ou para o representante do Ministério Público (MP), nada poderá ser questionado em sede de recurso, pois o pronunciamento praticado pelo magistrado (ou pela escrivania) é irrecorrível, devendo as partes aguardarem eventuais diligências requisitadas, respeitando o devido processo legal (due process of law), sob pena de, ocasionalmente causarem eventuais nulidades futuras, quanto ao procedimento legal (error in procedendo), podendo sedimentar, desse modo, que o CPC/2015 abarcou a teoria da irrecorribilidade dos despachos.
1.2. Decisão
As decisões interlocutórias são proferidas em qualquer grau de jurisdição, sendo elas, exclusivamente, prolatadas pelo julgador no curso da demanda, em outras palavras, não poderá o cartório decidir sobre questões levantadas pelas partes, independentemente, se controvertidas ou não.
Esses casos acontecem, por exemplo, quando o magistrado determina que seja realizada uma perícia, sanear o feito (357 CPC/2015), ao inverter o ônus probatório na demanda (§ 1º, do inciso II, do artigo 373 do CPC/2015), entre outros.
De acordo com Daniel Amorim Assumpção Neves (2017, p. 419) o conceito de decisão abordado pelo CPC trata-se de “[…] qualquer pronunciamento decisório que não seja sentença”, sendo uma decisão interlocutória no curso do processo. Ao contrário dos despachos as decisões, necessariamente, possuem caráter decisório, cuja valoração apreciativa deverá ser realizada pelo magistrado de acordo com o caso concreto, devendo ser devidamente fundamentada, nos termos do artigo § 1°, do inciso III, do artigo 489 do CPC/2015.
Pondera-se que as decisões não causam resolução do feito nos termos dos artigos 485 e 487 do CPC/2015, entretanto, poderão ter questões de mérito, como, por exemplo, o julgamento antecipado parcial de mérito previsto no artigo 355 do CPC/2015, nos casos em que não haver mais necessidades de provas ou o réu for revel e não precisar de produção probatória.
“Além das sentenças, o juiz profere outro tipo de ato, que tem conteúdo decisório. Distingue-se das sentenças por seu caráter interlocutório, pelo fato de ser proferido no decurso de um processo, sem aptidão para finalizá-lo. E sem, ainda, pôr fim à fase de conhecimento em primeiro grau de jurisdição. São as decisões interlocutórias” (GONÇALVES; MARCOS VINÍCIUS RIOS, 2016, p. 319).
Diante desses contornos argumentativos, temos que o recurso cabível contra as decisões interlocutórias é o Agravo de Instrumento, sendo esses possíveis em determinados casos conforme previstos no artigo 1.015 do CPC/2015, trazendo, assim, um significado de um agravo restritivo (somente em casos permitidos por lei), eis que no inciso XIII, do artigo 1.015, do CPC/2015, preconiza que além dos casos previstos no rol do mencionado artigo, também caberá o recurso em outros casos, entretanto, desde que previstos em lei.
As decisões interlocutórias não previstas no rol do artigo 1.015 do CPC, não são irrecorríveis, o fato é que, apenas são dilatadas postergando o momento de sua impugnação devendo estas serem formuladas em preliminares de apelação ou contrarrazões nos termos do § 1°, do artigo 1.009, do CPC/2015.
“Agravo de instrumento em hipóteses taxativas ( numerus clausus ). O dispositivo comentado prevê, em numerus clausus, os casos em que a decisão interlocutória pode ser impugnada pelo recurso de agravo de instrumento. As interlocutórias que não se encontram no rol do CPC 1015 não são recorríveis pelo agravo, mas sim como preliminar de razões ou contrarrazões de apelação (CPC 1009 § 1.º). Pode-se dizer que o sistema abarca o princípio da irrecorribilidade em separado das interlocutórias como regra. Não se trata de irrecorribilidade da interlocutória que não se encontra no rol do CPC 1015, mas de recorribilidade diferida, exercitável em futura e eventual apelação (razões ou contrarrazões). Entretanto, se a interlocutória tiver potencialidade de causar imediato gravame de difícil ou impossível reparação, de tal sorte que não se possa esperar seja exercida a pretensão recursal como preliminar da apelação, pode ser, desde logo, submetida ao exame do tribunal competente para conhecer da apelação, pelo exercimento do mandado de segurança e da correição parcial” (Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, 2015, p. 897).
De mais a mais, a doutrina predominante trouxe o rol do artigo 1.015 do CPC/2015 como taxativo, conforme leciona Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, 2015, p. 912 que “No regime legal do CPC 1015, que prevê o agravo apenas contra as interlocutórias enumeradas em rol taxativo (numerus clausus)”, coadunando com tal entendimento, trazemos à baila a jurisprudência de 02 de agosto de 2019 do E. Tribunal de Justiça do Estado de Goiás (TJGO), a saber:
“AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE NÃO CONHECE DO RECURSO INTERPOSTO PELO AGRAVANTE. INADMISSIBILIDADE MANIFESTA. AÇÃO DE USUCAPIÃO. DECISÃO QUE DECLINA A COMPETÊNCIA. DECISÃO NÃO IMPUGNÁVEL POR AGRAVO DE INSTRUMENTO. TAXATIVIDADE DO ARTIGO 1015 CPC. 1. O rol do art. 1.015 do CPC é taxativo. As decisões interlocutórias agraváveis, na fase de conhecimento, sujeitam-se a uma taxatividade legal. Somente a lei pode criar hipóteses de decisões agraváveis na fase de conhecimento, não podendo o Poder Judiciário ampliar o rol taxativo. (…) (TJGO, Agravo de Instrumento ( CPC ) 5313268-73.2019.8.09.0000, Rel. GUILHERME GUTEMBERG ISAC PINTO, 5ª Câmara Cível, julgado em 02/08/2019, DJe de 02/08/2019)”. (Brasil, 2019, grifo nosso).
Nesse cenário, verifica-se que além da doutrina jurídica o Egrégio Tribunal de Justiça de Goiás, a título de exemplo, possui o entendimento da irrecorribilidade das decisões interlocutórias que não estão previstas na legislação processual, espelhando-se ao entendimento majoritário da taxatividade do rol do artigo 1.015 do CPC, não podendo, inclusive, se quer conhecer do recurso interposto pela parte eventualmente prejudicada.
1.3. Sentença
A sentença é um ato privativo do juiz de primeiro grau, sendo que somente ela coloca fim na atividade jurisdicional o que o CPC/2015 deixou de forma explícita.
“O Código de Processo Civil andou bem ao explicitar que a sentença coloca “fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução”, corrigindo uma impropriedade ocorrida na lei anterior, que induzia ao entendimento de que toda decisão que tivesse como conteúdo uma das hipóteses dos arts. 267 ou 269 (CPC/1973) seria sentença, o que nem sempre era correto. Não é o conteúdo que qualifica a decisão como sentença, mas o fato de ela extinguir ou não o processo ou uma de suas fases”( THEODORO JUNIOR, 2018).
Desse modo, reafirma-se o entendimento que o julgamento antecipado do mérito (art. 355 do CPC/2015), trata-se de decisão interlocutória parcial de mérito, pois, como a própria nomenclatura induz, não coloca fim na atividade jurisdicional.
Quando a sentença proferida, contrariam as expectativas de uma das partes ou de ambas, elas poderão interpor recurso de apelação em face da decisão de mérito do juiz de primeira instância, nos termos do artigo 1.009 do CPC/2015.
Nesse aspecto, a nova legislação processualista civil abarcou grandes novidades que o CPC/73 não abordava, como, por exemplo, ressaltou que as decisões que não comportam recurso de agravo de instrumento (art. 1.015 do CPC/2015), não recairão o manto da preclusão, devendo a parte interessada, suscitar em sede de preliminar de apelação ou de contrarrazões (§ 1°, do art. 1.009 do CPC/2015).
Por consectário lógico, as questões expressas no rol do art. 1.015 do CPC/2015, que são possíveis de impugnação imediata, caso não sejam recorridas por agravo de instrumento, não poderão ser questionadas como preliminar de apelação ou de contrarrazões, estando fulminadas pela preclusão.
“Apelação contra decisão interlocutória. A principal novidade no recurso de apelação consiste na ampliação de seus limites objetivos. Conforme dispõem os parágrafos do novo dispositivo, deverá ser inserida no bojo da apelação a impugnação de todas as questões incidentais resolvidas ao longo do processo de conhecimento, desde que elas não desafiem o recurso de agravo de instrumento. Em outras palavras, se as questões controvertidas não estiverem submetidas ao recurso de agravo de instrumento, porque não constam do rol do art. 1.015, terão que ser apostas integralmente na peça recursal de apelação.
Assim, se contra a decisão interlocutória for possível a interposição de agravo de instrumento, a parte prejudicada não poderá deixar para questionar a decisão somente na apelação. Exemplo: havendo desconsideração da personalidade jurídica na forma do art. 133, o sócio poderá recorrer da decisão mediante agravo de instrumento (art. 1.015, IV). Caso não o faça, a matéria estará preclusa” (DONIZETE, 2018).
Diante desse contexto podemos observar que o recurso de apelação não tem como objetivo apenas reformar ou anular a sentença proferida pelo juiz singular, mas objetiva do mesmo modo atacar eventuais decisões interlocutórias no curso da demanda que não comportam agravo de instrumento.
O legislador optou por constar no CPC/2015 dois institutos da tutela provisória, dividindo-as em tutela de urgência (cautelar e antecipada) e tutela de evidência. Diante disso, o presente artigo elucida especialmente, a tutela de urgência, foco da presente pesquisa, não abordando a tutela de evidência preconizada no artigo 311 do CPC/2015.
Nesse viés, tem-se que, tanto a tutela cautelar quanto a tutela antecipada são espécies da tutela de urgência, com peculiaridades distintas, uma preservando o bem da vida em litígio e a outra satisfazendo. Ambas tem o mesmo objetivo, sendo esse o de assegurar o resultado útil final do processo (RIBEIRO, 2015).
Sobre referido assunto colacionamos o entendimento de Antônio Santos Abrantes Geraldes (1998) no qual de forma brilhante explica que:
Entre uma decisão, porventura mais segura, mas tardia e uma outra, mais célere e eficaz, apesar de fundada num critério de julgamento menos rigoroso e, por isso, potenciador de maiores riscos de insegurança, o legislador não hesitou em dar prevalência à celeridade, em situações em que os prejuízos emergentes da demora do processo definitivo superem os que resultem da concessão da medida cautelar.
O que se pode observar é que o legislador buscou, ainda que em cognição sumária, a celeridade da justiça tão almejada pelo jurisdicionado, que já era valorada no inciso LXXVIII da Constituição Federal da República do Brasil de 1988 (CF), e, novamente, expressa no artigo 4° do CPC/2015, conforme pondera BEDAQUE (2006).
Conforme mencionado, temos que a decisão interlocutória (já que não coloca fim no processo de conhecimento ou de execução) proferida pelo magistrado, será mediante análise sumária e não exauriente. Em outras palavras, o juiz decide conforme os teores dos documentos e dos fatos narrados sem aprofundar na matéria fática e no conteúdo probatório.
Desse modo, salienta-se que o pronunciamento judicial, em relação ao pedido de tutela de urgência, deverá ser uma decisão interlocutória (deferindo ou indeferindo), eis que o juiz deverá sopesar as questões expostas, mesmo que em caráter sumário, observando que esse ato deve ter viés precário, ou seja, poderá ser reanalisado a qualquer momento (cláusula rebus sic stantibus e princípio da provisoriedade), conforme a mudança do estado das coisas.
Conforme exposto no § 1°, do inciso III, do CPC/2015, a resposta estatal por intermédio da decisão interlocutória deverá ser devidamente fundamentada, sob pena de nulidade. Caso uma das partes ou ambas entendam que foram prejudicadas pela tutela deferida (ou não), poderão recorrer nos termos do inciso I, do artigo 1.015, do CPC/2015, no qual dispõe que das decisões que versarem sobre tutela de urgências serão recorríveis por Agravo de Instrumento.
2.1. Requisitos para concessão da tutela de urgência
Em relação à tutela provisória de urgência (cautelar ou antecipatória), os requisitos para sua concessão estão presentes no artigo 300 do CPC/2015, dispondo que esses estarão preenchidos “quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”, em harmonia ao que argumenta a doutrina.
Na hipótese do art. 300 do CPC/2015, por exemplo, cabe tutela provisória de urgência antecipada quando houver “perigo de dano”, noção que remete ao direito material subjacente. Terá cabimento a tutela provisória de urgência cautelar, por outro lado, quando houver risco ao resultado útil do processo. Com esse preceito, visa-se evitar que a tutela jurisdicional “chegue tarde”. Em ambos os casos, porém, colima-se resguardar, em última análise, o resultado útil do processo, o que remete à ideia de fungi bilidade entre uma e outra, assunto ao qual voltaremos adiante, quando tratarmos do parágrafo único do art. 305 do CPC/2015. (ALVIM, 2017).
Quanto à cognição pelo magistrado, Kazuo Watanabe (2000) preconiza que existem dois planos de análise, quais sejam, horizontal (extensão) e vertical (profundidade). No primeiro, serão analisados os elementos objetivos do processo (pressupostos processuais, condições da ação e mérito), por outro lado, no segundo caso (vertical) desdobra-se em cognição sumária (superficial) e exauriente (completa).
Ao analisar no plano vertical, ou seja, superficialmente, deverá ser observado se a petição (inicial ou interlocutória) preenche os requisitos necessários da fumaça do bom direito ou plausibilidade do direito alegado conhecido como fumos boni iuri e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo sendo esse o periculum in mora, bastando, somente, a possibilidade de eventual procedência (verossimilhança das alegações) dos pedidos exordiais (mesmo que mínimas), pois o direito em sua integralidade somente será verificado quando da sentença de mérito em análise aprofundada (Ribeiro, 2015).
Observa-se que se trata de requisitos cumulativos, sendo necessário apenas o convencimento prefacial do magistrado, por isso é extremamente importante que o titular do direito almejado colacione aos autos (no momento do pedido) o máximo possível de provas documentais, sendo que na falta de qualquer um deles (fumus boni iuris e periculum in mora) não será possível o deferimento do pleito tutelar.
Deve ser lembrado, que a presente medida deve ter status de provisoriedade, ou seja, como é em caráter provisório a medida não pode ser irreversível (perigo da demora inverso), deve ter a possibilidade de ser modificada a qualquer momento. Se por outro lado, o magistrado verificar que a decisão pleiteada esgota o mérito da questão em litígio, sem possibilidade de reversão, essa não deverá ser concedida.
Entretanto, se mesmo assim for concedida, o fato é que o CPC/2015 em seu artigo 302 alude que, sem prejuízo da reparação dos danos processuais, a parte responderá pelos malefícios que a efetivação da tutela de urgência causar a outra parte, por simples motivo, é notório que o pleito concedido em caráter antecipatório ou cautelar poderá causar, se não observado os requisitos necessários (ou mesmo se observando), danos irreversíveis.
Restou pontuado em linhas pretéritas, conforme entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, no que consistem os pronunciamentos judiciais (despacho, decisão e sentença) e, em caso de pedido (ou requerimento) de tutela de urgência, qual ato o magistrado deveria utilizar para deferir ou indeferir, caso considere (ou não) preenchido os requisitos, sendo esse, portanto, uma decisão interlocutória.
Diante disso, imaginemos os seguintes fatos hipotéticos:
Conforme pontuado no capítulo I desse trabalho, nos termos do artigo 203 do CPC/2015, o legislador infraconstitucional deixou positivado 03 (três) formas de o juiz singular comunicar no processo, quais sejam, despacho, decisão interlocutória e sentença.
Se considerarmos as premissas superiores, para ter uma análise, mesmo que sumária, dos fatos afirmados e dos documentos colacionados pelo jurisdicionado, o magistrado deverá fazer uma valoração, ou seja, fazer um juízo de cognição das alegações do caso concreto, conforme seu livre convencimento motivado e, sendo assim, terá que decidir.
Por consectário lógico, ao decidir, proferirá uma decisão interlocutória, mas não basta utilizar o princípio da persuasão racional, esse deverá valorar argumentativamente suas razões de decidir conforme preconizado no artigo 298 e no § 1º, do inciso III do artigo 489, ambos do CPC/2015.
“[…]A fundamentação deve ser concreta, vale dizer, tem de dizer respeito à situação jurídica deduzida em juízo pelas partes. Por essa razão, não se considera fundamentada a decisão que simplesmente indica, reproduz ou faz uma paráfrase de texto normativo (simples alteração de determinados termos sem descaracterização do significado) sem mostrar qual é a relevância do dispositivo citado para a solução do caso concreto […]” (MARINONI et al., 2015, p. 492).
Agora, imaginemos as duas situações hipotéticas levantadas anteriormente (residência sem energia elétrica e pedido de autorização para transfusão de sangue), o que aconteceria se em vez de proferir uma decisão o juiz proferisse um despacho? E se nesse despacho não abarcasse nenhum conteúdo de valoração dos pedidos em sede de tutela de urgência?
Consideramos, por exemplo, duas possibilidades de teor do despacho quanto aos pedidos formulados: a) deixar para analisar em momento posterior; b) postergar a análise para após a apresentação da contestação ou podemos considerar situações ainda piores, como, por exemplo, simplesmente, nada manifestar quanto ao pedido de tutela de urgência.
Se considerarmos somente o CPC/2015, devemos entender que o inciso I, do artigo 1.015, verbera que somente caberá agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre tutelas provisórias.
Entretanto, nos exemplos retromencionados, nada ponderou o magistrado quanto aos pedidos formulados, tratando, somente, de um provimento jurisdicional que não é uma decisão e também não é uma sentença, sendo assim, a partir dessa análise, leva, ao menos de forma superficial a entendermos que se trataria de um despacho e, portanto, não caberia recurso conforme preconiza o artigo 1.001 do CPC/2015.
Observando que o legislador nada pontuou, entramos agora em uma celeuma doutrinária e jurisprudência. Vejamos, inicialmente, o que dispõe o E. Tribunal de Justiça do Estado de Goiás (TJGO):
“AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE NÃO CONHECE DO RECURSO INTERPOSTO PELO AGRAVANTE. INADMISSIBILIDADE MANIFESTA. AÇÃO DE USUCAPIÃO. DECISÃO QUE DECLINA A COMPETÊNCIA. DECISÃO NÃO IMPUGNÁVEL POR AGRAVO DE INSTRUMENTO. TAXATIVIDADE DO ARTIGO 1015 CPC. 1. O rol do art. 1.015 do CPC é taxativo. As decisões interlocutórias agraváveis, na fase de conhecimento, sujeitam-se a uma taxatividade legal. Somente a lei pode criar hipóteses de decisões agraváveis na fase de conhecimento, não podendo o Poder Judiciário ampliar o rol taxativo. (…) (TJGO, Agravo de Instrumento ( CPC ) 5313268-73.2019.8.09.0000, Rel. GUILHERME GUTEMBERG ISAC PINTO, 5ª Câmara Cível, julgado em 02/08/2019, DJe de 02/08/2019) (
BRASIL, 2019, grifo nosso)”.
Nesse primeiro entendimento do TJGO de 02 de agosto de 2019, observa-se que sopesa ser o rol do artigo 1.015 do CPC/2015 um rol taxativo, sendo assim, somente a lei poderia criar outras possibilidades de decisões agraváveis, pontuando, ainda, que não cabe ao Poder Judiciário expandir tais hipóteses.
Nesse contexto, verifica-se que não seria possível agravar o “despacho que não decide”, pois a legislação não trouxe referida situação. A jurisprudência denomina o ato de postergar a análise do pedido formulado de “Despacho de Reserva”, o que cabe ressaltar, não consta dos provimentos judiciais do artigo 203 do CPC/2015, afirmando, inclusive, que esses pronunciamentos não seriam agraváveis.
“(…) DECISÃO QUE POSTERGA A ANÁLISE DA LIMINAR PARA DEPOIS DA CITAÇÃO DA PARTE CONTRÁRIA. DESPACHO DE MERO EXPEDIENTE. AUSÊNCIA DE CONTEÚDO DECISÓRIO. IRRECORRIBILIDADE. O ato do Juiz que posterga a apreciação do pedido de antecipação dos efeitos da tutela para após a apresentação da peça de defesa pela parte Réu constitui despacho de mero expediente, sendo, portanto, irrecorrível. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO CONHECIDO. (TJGO, AGRAVO DE INSTRUMENTO 326619-43.2015.8.09.0000, Rel. DES. FRANCISCO VILDON JOSE VALENTE, 5A CAMARA CIVEL, julgado em 29/10/2015, DJe 1905 de 09/11/2015) (BRASIL, 2015, grifo nosso).”
AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO DECISÃO QUE POSTERGA ANÁLISE DO PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA PARA APÓS A APRESENTAÇÃO DA RESPOSTA DO RÉU. QUESTÃO NÃO DECIDIDA NA INSTÂNCIA DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. O pronunciamento judicial que apenas posterga a apreciação do pedido de antecipação de tutela para depois da contestação é despacho de mero expediente, contra o qual não cabe recurso (…) (TJ-AM – AGT 00055990520188040000 AM 0005599-05.2018.8.04.0000, Relator: Airton Luís Corrêa Gentil, Data de Julgamento: 11/03/2019, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 11/03/2019) (BRASIL, 2019, grifo nosso).
Se não bastasse, as jurisprudências dos tribunais superiores entendem que além de ser uma prerrogativa do magistrado e não caber recurso contra o “despacho de reserva”, não poderia o tribunal ad quem decidir sobre a tutela pleiteada sob pena de supressão de instância, considerando que o juízo ad quo não analisou tal requerimento. Cabe pontuar que referida discricionariedade de decidir em momento posterior (ou não), como se fosse uma hipótese de conveniência, não é dada ao julgador, não podendo esse alterar ou modular o tempo de proferir sua decisão.
Nos termos do inciso XXXV, do artigo 5° da CF/88 não se trata de uma faculdade, mas de um dever do magistrado decidir sobre as questões levantadas pelas partes e levadas a seu conhecimento, sob pena de afronta ao princípio da indeclinabilidade da jurisdição. Ao não decidir ou postergar, o juiz torna o processo mais moroso e perigoso (irreversível), deixando de lado o princípio constitucional da razoável duração do processo.
Nos termos do inciso XXXV, do artigo 5° da CF/88 a lei não excluirá da tutela jurisdicional, lesão ou ameaça a direito, além disso, em caso de ameaça deverá ser utilizado procedimento adequado (tutela provisória), sob pena de concretizar-se o que antes era uma possibilidade de dano.
Para que cesse a ameaça a direito, deverá a resposta estatal ser no tempo adequado, pois como diria o saudoso jurista intelectual Rui Barbosa em 1920 na “Oração aos Moços” que “Justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta”, em harmonia ao que leciona a doutrina atual, no qual frisa que “a demora de concessão de alguma medida em prol do direito evidente implicaria, por si só, na lesão a ser evitada.”(MEDINA, 2018).
Considerando as hipóteses mencionadas o advogado contratado, prontamente articulará e manejará sua petição com um pedido (ou requerimento) de tutela de urgência considerando as peculiaridades do caso concreto, aguardando uma resposta estatal e explicará sua estratégia utilizada e sua expectativa de prazo para solução provisória a sua cliente. Imaginemos, ainda, que o magistrado demore analisar o processo (em condições extremamente favoráveis) 04 (quatro) dias após o encaminhamento dos autos ao seu gabinete.
No primeiro caso, a família já estaria a 04 (quatro) dias sem energia elétrica, não podendo desfrutar de atividades básicas como, por exemplo, tomar banho em água quente, conservar os alimentos em sua geladeira, ligar aparelhos domésticos, aguardando a decisão do juiz singular.
Finalmente, após 04 (quatro) dias de espera, o advogado ao analisar o processo receberá um despacho do magistrado informando que postergará a análise da tutela provisória para momento posterior a resposta da concessionária de energia elétrica.
Ao ser questionado pela sua cliente se o juiz concedeu a liminar, esse não responderá que sim e também não poderá dizer que não, apenas mencionará que o pedido simplesmente não foi analisado, e em um estudo raso, superficial que o referido despacho não caberá recurso.
Sendo assim, considerando a celeridade almejada pelo legislador repassada ao sistema processual civil, a parte deverá aguardar o dia da audiência de conciliação (artigo 334, do CPC/2015). O magistrado verificando que preenche todos os requisitos da petição inicial (artigo 319, do CPC/2015) designará audiência de conciliação com antecedência mínima de 20 (vinte) dias da citação.
De forma utópica, no melhor cenário, supondo que o requerido seja citado no dia posterior, teremos, além dos 04 (quatro) dias de conclusão, no mínimo, mais 20 (vinte) dias para audiência de conciliação e, após a audiência o requerido terá mais 15 (quinze) dias úteis para contestar nos termos do artigo 335 do CPC/2015, para só depois os autos voltarem concluso para o juiz decidir, ou seja, a autora, considerando os dias úteis, ficará, aproximadamente, 50 (cinquenta) dias sem energia elétrica aguardando a resposta estatal.
Os danos no caso hipotético são incalculáveis, ultrapassando os danos materiais, ferindo os direitos da personalidade da parte. Imaginemos, então, se o juiz por livre iniciativa utilizar a mesma regra de análise (postergar), em nome da segurança jurídica nos demais casos, como no pedido de transfusão de sangue, manutenção na posse, matrícula escolar, etc.
Conforme explanado o magistrado deve enfrentar o mérito do pedido de tutela de urgência, ainda que de forma superficial. Não se trata de uma prerrogativa subjetiva de escolha e, sim, repisa-se, de um poder-dever de análise estatal.
Entretanto, se o juiz utiliza do denominado “despacho de reserva”, eventualmente, se resguardando para analisar em momento posterior, o pleito formulado pelo jurisdicionado, por intermédio de seu defensor, as partes não poderão ficar aguardando por tempo indeterminado a resposta do Estado-Juiz, considerando, ainda, que essa decisão poderá vir contrária aos seus interesses.
Nesse aspecto, cabe ponderar, inicialmente, que não existe uma fórmula mágica e uníssona encontrada pela doutrina e pela jurisprudência. Como visto no capítulo anterior desse trabalho, vários são os entendimentos das cortes superiores e dos juristas que não caberiam recursos quanto ao despacho de reserva proferido pelo julgador.
Em que pese tornar-se um trabalho de garimpo jurisprudencial, nos quais são divergentes os entendimentos, o fato é que existem posicionamentos diversos no universo jurídico brasileiro, nos quais serão apontados nas linhas em que se seguem.
O primeiro entendimento é que se trata de uma prerrogativa do magistrado deixar para momento futuro analisar o pedido formulado pela parte, não podendo, em caso de eventual recurso, o tribunal ad quem deferir ou não o pleito, sob pena de supressão de instância, o que em nossa análise poderia trazer um prejuízo sem precedentes ao titular do direito conforme verberado.
Fazemos um parêntese de raciocínio nesse momento, para ressaltar que o sistema processual civil trouxe diversos artigos nos quais sancionam os atos meramente protelatórios praticados pelas partes no curso do processo como, por exemplo, considerar como litigante de má-fé aquele que interpõe recurso com finalidade procrastinatória (inciso VII, do artigo 80, do CPC/2015), podendo a multa chegar até 10% (dez por cento) do valor da causa. Frisa-se, ainda, que entre os poderes e deveres do juiz incumbe ao julgador indeferir as postulações meramente protelatórias (inciso III, do artigo 139, do CPC/2015).
Nessa mesma esteira, temos que cabe ao magistrado, indeferir as provas consideradas inúteis e meramente protelatórias formulada pelas partes, em decisão fundamentada nos termos do Parágrafo Único, do artigo 370, do CPC/2015. De mais a mais, no capítulo referente aos embargos à execução é considerado ato atentatório a dignidade da justiça o oferecimento de embargos meramente protelatórios, essa conduta, caso violada, poderá ser punida pelo Estado, sem prejuízo de sanções cíveis e criminais, em até 20% (vinte por cento) do valor da causa (§ 2°, do inciso VI, do artigo 77, do CPC/2015).
Não menos importante, em sede de segundo grau de jurisdição, quando forem considerados protelatórios os embargos de declaração formulados por uma das partes, o juiz em caso de decisão monocrática ou o próprio tribunal, condenará o embargante, em decisão devidamente fundamentada, no valor de até 02 (dois) salários-mínimos, a serem pagos ao embargado, ressaltando, ainda, que se reiterar tal conduta a multa poderá ser elevada em até 10 (dez) salários-mínimos (§§ 6° e 7°, do artigo 1.060 do CPC/2015).
Se considerarmos todos os 12 (dose) casos de condutas protelatórias, elencadas no decorrer do CPC/2015, que podem ser ocasionadas pelos jurisdicionados no processo, em abordagem imediata, poderíamos dizer, que em nada referido assunto (atos protelatórios) somaria ao tema proposto por esse trabalho – postergar análise da tutela de urgência.
Entretanto, em visão paralaxe, o caso a ser questionado é, e se o ato protelatório for ocasionado pelo magistrado, em outras palavras, poderíamos considerar que não analisar o pedido formulado pela parte em sede de tutela de urgência, postergando referido provimento judicial, seria um ato meramente protelatório ou somente as partes são suscetíveis de tal desídia processual e, sendo assim, passíveis de repressão?
Se utilizarmos, por analogia, os casos não raros em que profissionais de diversas áreas (médicos, dentistas, advogados, etc), cometem “erros” por ações ou omissões no exercício de sua profissão, por dolo ou culpa, em diversas ocorrências, notamos que as partes prejudicadas acionam a justiça em busca de seus direitos à reparação pelos danos causados pelos experts.
Pondera-se que no judiciário brasileiro, encontramos diversas ações de indenização por perdas e danos contra advogados por questões que, em tese, esses deveriam ter praticados e não praticaram, denominado como teoria da “perda de uma chance”.
Podemos suscitar que, do mesmo modo, quando não há resposta em tempo hábil pelo magistrado, a parte que pleiteia poderá ter diversos prejuízos, como nos casos de manutenção na posse, religamento de energia elétrica, transfusão de sangue, etc. São casos que a própria nomenclatura do instituto jurídico já menciona, ou seja, processos de caráter urgente e, quando o juiz não analisa, poderá causar prejuízos aos requerentes.
A pedra de toque para aproximarmos de uma segunda possibilidade (no caso de não análise pelo magistrado) e fazermos um paralelo, encontra-se, no inciso II, do artigo 49, da Lei Complementar n° 35/79 (Lei Orgânica da Magistratura Nacional), no qual preconiza que o juiz responderá por perdas e danos quando “recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento das partes.” (grifo nosso).
Do mesmo modo, tal dispositivo foi novamente positivado no inciso II, do artigo 143, do CPC/2015. A única diferença encontra-se no Parágrafo Único do mesmo dispositivo legal no qual preconiza que para o magistrado infringir referido dispositivo, esse somente será verificado, após a parte requerer ao juiz que determine tal providência e esse não for apreciado no prazo de 10 (dez) dias.
Pondera-se que não é razoável que o advogado que formulou devidamente e tempestivamente o pedido de tutela de urgência, ter que arcar em conjunto com o jurisdicionado os prejuízos causados pela inércia estatal.
Da mesma forma, o dolo ou a culpa, não poderão ser aplicadas a parte adversa, considerando que o pedido formulado foi antes do conhecimento desse (que poderia cumprir após concessão liminar) e, somente o julgador teria o poder de deferir ou indeferir os pedidos exordiais em momento oportuno.
Nesse aspecto, uma das possibilidades para a parte prejudicada, estaria no ressarcimento integral dos danos causados (pela não análise dos pedidos), devendo ajuizar uma ação a título de indenização por perdas e danos, podendo essa ser segundo, em face do Estado, Juiz ou Estado e Juiz. (MONTENEGRO FILHO, 2018)
Entendimento diverso, quanto ao sujeito do polo passivo na indenização por perdas e danos, encontra-se a doutrina de Elpídio Donizetti (2017) e do Supremo Tribunal Federal (STF), por exemplo, no RE 327.904/SP, ao atribuir “Dupla Garantia” ao agente público, em outras palavras, o prejudicado deverá acionar a responsabilidade objetiva estatal (§ 6°, do artigo 37, da CF), sendo que o magistrado somente poderá ser cobrado pelo Estado em ação de regresso.
Entretanto, essa corrente (ação em face de omissão estatal no caso de tutela de urgência) não é muito praticada pelos juristas conforme tabela de fonte do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, in São Paulo, Juízes respondem a ações de danos morais por causa de decisões; em que aponta que somente uma ação foi ajuizada no Estado de São Paulo contra juízes por perdas e danos.
De mais a mais, passamos para terceira proposta, eis que, conforme elucidado no item 2.3 do capítulo 2 desse trabalho, para concessão da tutela de urgência são necessários dois requisitos, quais sejam, fumus boni iuris e periculum in mora. Sendo assim a corrente tratada por Alexandre de Freitas Câmara dispõe que:
“Enquadra-se entre as decisões agraváveis por versar sobre tutela provisória aquele pronunciamento judicial que, diante de um requerimento de concessão de medida inaudita altera parte (isto é, sem prévia oitiva da outra parte), decreta que o requerimento só será examinado após manifestação da parte contrária”. “É que, no caso de se requerer a concessão da medida inaudita altera parte, o ato do juízo de primeiro grau afirmando que só apreciará o requerimento após manifestação do réu equivale, rigorosamente, ao indeferimento da concessão sem prévia oitiva da parte contrária da medida”. (CÂMARA, 2015, p. 521)
Podemos observar diante da proposta apresentada pelo doutrinador que, no caso em que o juiz postergar a análise do pedido de tutela de urgência formulado nos autos, é porque em análise sumária dos fatos e documentos probatórios faltou algum dos requisitos para sua valoração no plano vertical.
Sendo assim, provavelmente, o magistrado não verificou de imediato a presença da verossimilhança dos fatos alegados ou considerou que não existe perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Se os documentos fossem plausíveis e sua decisão tivesse de ser imediata para não causar prejuízo para parte (e existisse a possibilidade de reversibilidade da medida), não seria necessário requerer diligências ou postergar sua análise para momento posterior podendo deferir o pleito em primeira análise (DIDIER JUNIOR, 2016).
Em harmonia com os entendimentos desses doutrinadores está o enunciado nº 29 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (2013) no qual mencionam que “A decisão que condicionar a apreciação da tutela provisória incidental ao recolhimento de custas ou a outra exigência não prevista em lei equivale a negá-la, sendo impugnável por agravo de instrumento”, sendo assim, nesse viés ao postergar sua análise o magistrado de forma tácita indeferiria o pleito formulado pela parte e, por consectário lógico seria uma decisão recorrível por agravo de instrumento nos termos do inciso I, do artigo 1.015 do CPC/2015.
Do mesmo modo o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais em 19 de julho de 2019 se posicionou no sentido de que se trata de indeferimento tácito quando postergada a apreciação da pretensão postulandi, em outras palavras, não estão presentes os requisitos necessários (TJMG – Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.19.036855-5/001, Relator(a): Des.(a) Estevão Lucchesi , 14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 18/07/2019, publicação da súmula em 19/07/2019).
CONCLUSÃO
Diante do exposto, conclui-se que quando o magistrado se utiliza do que a doutrina e a jurisprudência denominam de “despacho de reserva”, postergando à análise da tutela de urgência para momento posterior a determinados atos (ofícios, relatórios, laudos, estudos, etc) ou até mesmo após o efetivo contraditório (resposta), independentemente da nomenclatura utilizada (despacho ou decisão), esse deve ser considerado como uma decisão que indefere, ou seja, indeferimento tácito.
Nessa esteira, ao ter uma omissão da resposta estatal, com caráter de indeferimento, a parte poderá impugnar essa com Agravo de Instrumento nos termos do inciso I, do artigo 1.015 do CPC/2015, garantindo ao cidadão o acesso à justiça em sua plenitude para uma efetiva tutela jurisdicional.
Entretanto, caso essa não seja agravada (ou seja) por interpretação diversa do advogado, em caso de prejuízo da parte peticionante, pela omissão da concessão (ou não) da tutela de urgência, essa poderá ajuizar ação de perdas e danos em face do Estado nos termos dos artigos 49, da Lei Complementar n° 35/79 (Lei Orgânica da Magistratura Nacional) e 143 do CPC/2015.
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