A necessidade de comunicação pelo juiz do trabalho de delitos ou de danos sociais aos órgãos competentes

Palavras chave: teoria do domínio do fato; dano social; comunicação.

Abstract: This article aims to analyze anti-social practices in the consumer market and production, we seek to conceptualize the domain theory of the fact, which aims to sell at any cost of products and services, without any respect for the rights of consumers often incurring in criminal conduct. The second moment was analyzed called "social dumping" which is the practice of disrespectful conduct social rights set forth in arts. 6 and 7, the CF/88, in order to reduce production cost, increase profit at the expense of the individual worker. For this we divided the study into three parts: a) the fact that the domain theory and its application to harvest labor b) social harm, and concept examples c) the duty to notify the judge of the work to competent authorities for accountability. Outside the deductive method used to display the topic as well as Internet research, case law and legal doctrine. The topic is of great importance because these are current practices, because of capitalism that had been adopted domestically.

Keywords: domain theory of fact; damage social communication.

INTRODUÇÃO

O tema do presente trabalho está relacionado à necessidade de comunicação pelo Juiz do Trabalho, ou Desembargador do Trabalho de crimes contra as relações de consumo, ou danos sociais ao Ministério Público do Trabalho e os órgãos especializados na defesa dos consumidores.

Em razão do capitalismo que é praticado no mercado de produção ou de consumo, começa a ocorrer um desrespeito aos direitos trabalhistas dos próprios trabalhadores das empresas, e mais direitos do próprios consumidores, pois agora a prática e a produção e a venda a qualquer custo , com a finalidade de se obter lucro.

Devemos ainda salientar que o estudo do presente tema é de grande importância, pois ainda imperam no Judiciário como um todo conceitos que devem ser quebrados para que se possa alcançar a efetividade da Lei através mecanismos outorgados pelas próprias regras.

Assim este trabalho torneia a aplicação da teoria do domínio do fato na esfera trabalhista – ou seja, a obrigação de produção e venda a qualquer custo dos produtos para alcance de metas, atinge o consumidor; bem como o dano social que atinge os próprios trabalhadores.

O objetivo a analisar é o papel do julgador frente aos abusos cometidos pelas empresas, qual deve ser aplicar indenização de ofício? Ou, comunicar os órgãos responsáveis para apuração?

Neste sentir o objetivo foi alcançado através de pesquisa jurisprudencial, doutrinária, legal e na internet, sendo o tema de grande valia para os operadores do Direito, em especial do Direito do Trabalho, que diuturnamente se deparam com abusos praticados pelas empresas.

Desta forma, procuramos analisar os conceitos, as decisões recentes do TST, o posicionamento da Associação Nacional de Magistrados do Trabalho, como forma de se possibilitar a correta aplicação do Direito no seu caráter punitivo, ante o descumprimento das normas de conduta.

A TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO E SUA APLICAÇÃO À SEARA LABORAL

Verifica-se na atualidade, em razão da dinâmica que envolve as relações sociais, o aumento no cometimento de crimes, ou delitos – não só por um único autor, também denominado agente, mas sim com a presença de vários sujeitos ativos do tipo penal, cada um realizando uma forma de participação, uma conduta diferente.

Neste aspecto, criaram-se teorias no Direito Criminal no intuito de explicar o conceito de autor do delito[1]:

a) teoria extensiva – não é autor somente o sujeito que executa o crime, mas todo aquele que de alguma forma de participação possibilita a ocorrência do resultado materialístico. A crítica está na inexistência de dosimetria da pena em razão da participação de cada autor;

b) teoria restritiva – só é considerado autor do crime, o sujeito que realiza a conduta descrita no tipo penal. Para esta teoria a conduta do partícipe é considerada atípica, além de não abarcar a autoria mediata, ou intelectual do crime;

c) teoria do domínio do fato – surge esta corrente, no sentido de buscar a definição do autor de crime, mas em razão da conduta de cada praticada, sendo analisado o dominio final (e funcional também) do fato típico, quanto à realização e consumação.

Esta última tem sua origem na Alemanha, criada por Wezel em 1939 – pois, adotou como autor aquele que tem o dominio final do crime – razão pela qual foi seguida majoritariamente na Alemanha, sendo a mais comum na Europa defendida por Roxin, Wessels e outros.

Por meio dela pode-se conceituar o autor do crime como sendo o sujeito que tem o poder de decisão sobre a realização do fato, ou seja, não só quem executa diretamente a ação, mas também aquele autor intelectual (mediato) – que pensa a conduta e utiliza-se de outrem para a execução do delito. Assim sendo, há uma relação especifica com o concurso de pessoas previsto nos arts. 29 a 31 do CP, embora majoritariamente entenda-se que o art. 13 encerrou conceito mais restritivo[2].

É muito comum a utilização de terceiros para o cometimento de crimes, razão pela qual o mandante do crime deve ser punido como co-autor, pois é responsável direto por incutir a ideia na cabeça do executor do delito – no sentido de que o autor intelectual formula todo o planejamento estratégico, e esconde-se atrás do agente direto do delito.

O CP adotou a teoria restritiva do conceito de autor art. 13, e nos arts. 29 e 62 faz distinção entre autor e partícipe, de forma que recebe críticas, pois não consegue resolver problemas de autoria mediata – em razão disso a teoria do domínio do fato serve com um complemento à teoria adotada, possibilitando a resolução de todos os problemas de autoria, co-autoria e participação. Inclusive, é utilizada pela legislação relativa ao meio-ambiente, uma vez que a CF consigna que a PJ comete crime.

Tem-se como campo de aplicação da teoria do domínio do fato a Lei de Crime Organizado 9.034/95 – que possibilitou configurar como autor do delito o “chefe” da organização criminosa – além da Lei de Crimes Ambientais 9.605/98, esta de grande importância na Seara Laboral, pois se permite punir a própria pessoa jurídica como sujeito ativo de crime.  

Extrai-se dos arts. 2º e 3º da Lei 9.605/98 a possibilidade de responsabilização criminal da pessoa jurídica, além de seus agentes ou prepostos, neste aspecto é de grande importância para a esfera laboral, pois atualmente pode-se perceber empresas que cometem crimes, através de seus diretores, bem como de seus prepostos ou administradores.

Cada vez mais, consegue-se verificar gerentes que vendem para os consumidores produtos de qualquer forma, inclusive com total desrespeito as normas de proteção ao consumidor, por ordem de seus superiores ou para que possam cumprir metas quase impossíveis, lesando direitos sociais e cometendo crimes de consumo.

Outro exemplo a se destacar são empresas que determinam a utilização de trabalho escravo, ou mão de obra clandestina, para burlar direitos, assim devem ser punidos criminalmente e através de sanção administrativa as pessoas jurídicas e os seus prepostos. Por fim, pode-se ainda citar a determinação de realização de terceirização ilícita, ou de mão de obra por cooperativas ou qualquer outro meio que vise, ou possibilite a burla da legislação trabalhista.

Conclui-se que a teoria do dominio do fato, ao que parece deve ser adotada na esfera laboral, como meio de proteger a própria legislação trabalhista, punir empresas e prepostos que de qualquer forma concorrem para o cometimento de infrações, além de possibilitar a regularização dos direitos dos trabalhadores e da própria sociedade que não pode permitir a fragilização das suas conquistas. Ainda, em arremate, o MTE tem tomado providências para o cadastro de empresas que realizam trabalho escravo Portaria Interministerial nº 2, de 12 de maio de 2011, além de conjuntamente com o MPT combater o trabalho clandestino.

DANOS SOCIAIS, CONCEITO E EXEMPLOS

O fenômeno da globalização trouxe consigo inúmeras modificações na economia interna de um país, pois o mercado próprio já não é capaz de satisfazer os interesses da sociedade – razão pela qual houve um processo de crescente influência da evolução tecnológica de outros Estados, com objetivo de integração dos meios de produção e consumo.

Esta integração resultou na expansão do capitalismo – que visa criação de riquezas em detrimento de quaisquer outros direitos – alterando as relações sociais já cristalizadas, em especial a relação de trabalho, pois é preciso um novo perfil de emprego, o qual não comporta respeito aos direitos sociais – surge então, o desemprego estrutural.

 Porém, a globalização não pode sobrepor aos direitos sociais, direitos humanos de 2ª dimensão – a própria OIT em seu preâmbulo afirma que sem justiça social não há paz. Os direitos sociais previstos nos arts. 6º e 7º, da CF/88 tiveram sua origem na 2ª Guerra Mundial, em razão do nazismo como se extrai do julgamento de “Nuremberg”.

Em suma, o “dumping social”, expressão de origem econômica que preceitua concorrência desleal, imperfeita baseada em práticas abusivas, pode ser caracterizado como grave violação dos direitos sociais frente à integração econômica – no interesse de se privilegiar exclusivamente a expansão do mercado em detrimento do ser humano, na busca pelo lucro, deixa-se de lado a valorização da vida humana, em especial do trabalhador. [3]

Por fim, o “dumping social” ofende diretamente os arts. 6º e 7º, da CF/88, trata-se de crime consoante Lei 8.884/94 art. 23, além de desrespeitar o preceito básico da dignidade da pessoa humana art. 1º, III, e a ordem econômica art. 170 da Carta Magna, bem como da função social d contrato art. 421, do CC.

Para definir as formas de ocorrência interna, deve-se dividir a análise nas seguintes espécies: a) pelo Estado caracteriza pela contratação sem concurso público art. 37, II, §2º, da CF; terceirização precária OJ. 383 da SDI/1, TST[4]; licitação a baixo custo, a fim de não se pagar integralmente direitos trabalhistas – b) pela Iniciativa Privada contratar empregados sem assinatura de CTPS; usar cooperativas de mão de obra; terceirização em atividade fim; baixo custo de remuneração para característica da atividade; desrespeito contínuo e deliberado dos direitos do art. 7º, da CF e outros que visem a melhoria das condições sociais do trabalhador.

Já no exterior, pode-se afirmar que o “dumping social” ocorre com imposição de sua forma de economia, sem respeitar os direitos do outro mercado em atuação no mercado, imposição do elevado custo para realização de importação, desrespeitos às normas internacionais de exploração do mercado, além de outras

Deve-se salientar que não existe no ordenamento jurídico em vigor nenhuma disposição legal específica acerca do “dumping social” – em razão disso através do ativismo judicial, buscou-se a interpretação extensiva da legislação, aumentando o alcance de sua competência, bem como dar-se o máximo de efetividade à Constituição.

Neste sentir, fora adotado 7ª Jornada da ANAMATRA[5], Enunciado nº 4 a possibilidade de condenação de ofício pelo julgador em razão do “dumping social” respeitado os requisitos: os Direitos Sociais do Trabalho são assegurados pela Constituição; a empresa ente coletivo de pessoas deve respeitar sua função social; não é qualquer violação, mas aquela deliberada ou reiterada; ofensa a própria ordem econômica concorrência desleal; aplicação do art. 84, do CDC. O magistrado, estimulado pela sua sensibilidade e convencimento, percebe que a mesma empresa pratica reiteradamente a mesma falta jurídica.

Tal condenação está pautada na aplicação da teoria das condenações punitivas, e condenações exemplares do Direito Americano, que visa coibir o reincidente em práticas abusivas de ofensa à dignidade da pessoa humana e dos direitos previstos.

Além do enunciado já citado, os mais dispositivos legais autorizam a condenação em razão da – teoria do diálogo das fontes – art.s 186, 187, 927 e 404 do CC; arts. 652, “d” e 832 da CLT; art. 84, do CDC, sendo que o STF aplicou esta teoria no seguinte julgado AI455846/RJ[6].

Porém, os argumentos contrários são a inexistência de pedido específico art. 128 e 460 do CPC, não pode ser utilizada como “vingança” judicial, além do risco de enriquecimento súbito e sem causa de particulares em razão da monta fixada na indenização.[7]

A Suprema Corte Trabalhista (TST), em sua jurisprudência não tem admitido a condenação em indenização por “dumping social” em ações individuais, quando inexistente o pedido específico, em respeito ao principio da congruência e o direito fundamental ao contraditório e ampla defesa RR-131000-63.5.04.0005[8].

Tem-se ainda que como Estado criador de normas como diz Flávia Piovesan[9] em respeito aos princípios que norteiam os direitos humanos – “principio da observância mínima; principio do não retrocesso social; em especial dos deveres do Estado em matéria de direito social, tem a obrigação de coibir a ofensa mediante o “dumping social”.

 Por fim, conclui-se que em razão da expansão da globalização e o crescimento do capitalismo visando aviltar os direitos sociais, seja o Estado na esfera da administração, ou na utilização da sua maior mostra de soberania Poder Judiciário art. 2º da CF/88, devem coibir o “dumping social”, porém – e por fim – (senão fica com jeito de novo desenvolvimento) parece mais prudente que o Judiciário acione o MPT para que possa promover o inquérito competente e se convencendo da ilicitude ajuizar ação cabível na defesa da coletividade, buscando a responsabilização devida.

O DEVER DE COMUNICAÇÃO PELO JUIZ DO TRABALHO ÀS AUTORIDADES COMPETENTES PARA RESPONSABILIZAÇÃO

Diante das situações descritas acima, sejam de danos sociais ou relacionadas aos crimes de consumo existem os dispositivos do art. 7º, da Lei 7.347/85 e art. 40, do Código de Processo penal, informando que o Magistrado deverá encaminhar os documentos para as autoridades competentes, que assim dispõe concomitantemente:

“Art. 7º Se, no exercício de suas funções, os juízes e tribunais tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da ação civil, remeterão peças ao Ministério Público para as providências cabíveis.”[10]

“Art. 40. Quando, em autos ou papéis de que conhecerem, os juízes ou tribunais verificarem a existência de crime de ação pública, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia.”[11]

Porém tal interpretação não foi acolhida pela ANAMATRA no enunciado nº 4[12], que possibilita o Magistrado condenar de ofício, ou seja, sem que haja pedido específico de dano moral social:

“4. “DUMPING SOCIAL”. DANO À SOCIEDADE. INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR.

As agressões reincidentes e inescusáveis aos direitos trabalhistas geram um dano à sociedade, pois com tal prática desconsidera-se, propositalmente, a estrutura do Estado social e do próprio modelo capitalista com a obtenção de vantagem indevida perante a concorrência. A prática, portanto, reflete o conhecido “dumping social”, motivando a necessária reação do Judiciário trabalhista para corrigi-la. O dano à sociedade configura ato ilícito, por exercício abusivo do direito, já que extrapola limites econômicos e sociais, nos exatos termos dos arts. 186, 187 e 927 do Código Civil. Encontra-se no art. 404, parágrafo único do Código Civil, o fundamento de ordem positiva para impingir ao agressor contumaz uma indenização suplementar, como, aliás, já previam os artigos 652, “d”, e 832, § 1º, da CLT.”[13]

Neste particular fixou-se nas disposições legais necessidade de comunicação aos órgãos competentes – ou em outro plano a imposição de condenação de ofício pelo magistrado, porém o Tribunal Superior do Trabalho em decisão de 01/03/2013 afirmou não ser possível a indenização sem pedido, pois vai contra ao principio da congruência, ou do dispositivo, nestes termos a decisão:

“O ato configura concorrência desleal em relação a empresas do mesmo ramo, e as consequências econômicas disso, ainda que não sejam imediatas, "transformam-se em prejuízos sociais", violando os princípios constitucionais do valor social do trabalho e da livre iniciativa.

Ela ressaltou, porém, que a caracterização do dumping social exige a identificação da prática antissocial e desleal da empresa em relação também a outros fatores, como a reiteração dos atos, a potencialidade e a repercussão de danos a terceiros e o porte da empresa, "inclusive para fins de arbitramento do valor da indenização". No caso, o pedido formulado pelo supervisor foi de cunho estritamente pessoal e restringiu a possibilidade de defesa da empresa quanto aos demais aspectos relativos à caracterização do dumping social – que não foi suscitado na inicial.

Outro aspecto assinalado pela relatora é o fato de que, de acordo com os artigos 128 e 460 do CPC, "o juiz decidirá a lide nos limites em que fora proposta", não lhe cabendo tratar de questões que não foram suscitadas, para as quais a lei exige a iniciativa da parte, ou proferir sentença de natureza diversa da pedida ou condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que foi demandado. Por unanimidade, a Turma conheceu do recurso e excluiu da condenação os R$ 200 mil da indenização por dumping social.”[14]

Já em relação à punição a ser imposta a Lei é mais rigorosa, neste sentido nos termos do art. 8º, da CLT necessária a responsabilização de todos os envolvidos nos atos, seja a pessoa jurídica, ou as pessoas físicas que concorreram para a prática:

“Art. 75. Quem, de qualquer forma, concorrer para os crimes referidos neste código, incide as penas a esses cominadas na medida de sua culpabilidade, bem como o diretor, administrador ou gerente da pessoa jurídica que promover, permitir ou por qualquer modo aprovar o fornecimento, oferta, exposição à venda ou manutenção em depósito de produtos ou a oferta e prestação de serviços nas condições por ele proibidas.”[15]

Neste sentido o Promotor de Justiça Heron José de Santana[16] afirma:

“O Código de Defesa do Consumidor veio regulamentar um dos direitos fundamentais estabelecidos na Constituição de 1988: os direitos do consumidor, e já no art. 4º, IV, prevê como um dos seus princípios básicos, a repressão aos abusos praticados no mercado de consumo, criminalizando algumas condutas consideradas graves e prejudiciais aos consumidores. Uma das suas inovações foi a responsabilização criminal do diretor, gerente ou administrador da pessoa jurídica pela promoção, permissão ou aprovação do fornecimento, oferta, exposição à venda ou manutenção em depósito de produtos ou a oferta de prestação de serviços nas condições proibidas pelo referido estatuto legal.”

Não se pode permitir que uma empresa se utilize de seus prepostos para praticar crimes de consumo e aviltar direitos sociais, e estes não podem aderir a ordens ilegais e ilícitas e praticar a conduta delituosa, ofendendo trabalhadores ou impondo metas abusivas, ou qualquer outra prática lesiva[17]:

“Acontece que o artigo em exame não se refere à responsabilidade dos diretores, gerentes ou administradores independente de culpa, mas impõe a eles o dever jurídico de, tendo conhecimento do fato, impedir que os seus subordinados pratiquem os crimes definidos no Código do Consumidor.”

Neste toar à responsabilidade civil e criminal deve ser imposta solidariamente à pessoa jurídica, e ainda mais aos prepostos da empresa que comentem a conduta delituosa, porém o Juiz do Trabalho deve comunicar aos órgãos competentes para a respectiva apuração.

CONCLUSÃO

O presente estudo teve como objetivo analisar as práticas atuais realizadas pelas empresas, em razão do capitalismo que se opera no mercado de consumo e de produção brasileiro.

Verificamos a existência de determinações das empresas de cumprimento de metas abusivas, ou até de práticas criminosas contra as relações de consumo no interesse de vender seus produtos de qualquer forma, aproveitando-se da vulnerabilidade do consumidor.

Além da conduta acima citada analisou uma ainda pior o chamado “dumping social”, caracterizado pela prática de não cumprir os direitos sociais da constituição com a finalidade de baratear o custo da produção para aumento do lucro em detrimento da pessoa humana do trabalhador.

A Justiça do Trabalho tem no momento do conhecimento da conduta ilícita perpetrada pela empresa encaminhar comunicação imediata aos órgãos responsáveis em apurar tais danos, ao invés de promover uma condenação de ofício, pois o Tribunal Superior do Trabalho vem reformando todos os julgados que impuseram penalidades monetárias de ofício, sem requerimento da parte na petição inicial.

De qualquer, a conduta do Corte Trabalhista não esvazia o poder dos Juízes do Trabalho de realizar o encaminhamento de ofícios, e neste sentir todos os órgãos do Poder Público atuarão harmonicamente na busca pela pacificação social.