Resumo: Este artigo propõe-se a discutir a necessidade de motivação dos atos demissionais nas sociedades de economia mista e empresas públicas, o controle jurisdicional sobre esses atos e as tendências da jurisprudência sobre o tema.
Palavras-chave: Empresas públicas – Sociedades de economia mista – Demissão – Motivação.
Sumário: 1. Introdução. 2. Empresas públicas e sociedades de economia mista: submissão aos princípios de Direito Administrativo. 3. O princípio da motivação e a teoria dos motivos determinantes. 4. Controle jurisdicional da motivação das decisões. 5. A necessidade de motivação na demissão dos empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista. 6. As tendências atuais da jurisprudência. 7. Conclusão.
1 Introdução
Atualmente, a doutrina e jurisprudência predominantes defendem que a demissão dos empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista pode ser feita sem a necessidade de motivação.
Embora controvertido, o tema exige reflexão, uma vez que a motivação é necessidade imperiosa dos atos administrativos em um Estado Democrático de Direito. Além disso, as empresas públicas e sociedades de economia mista também estão submetidas, ainda que em parte, ao regime jurídico-administrativo e ao disposto no art. 37 da Constituição da República.
O presente estudo procura demonstrar que a necessidade de motivar o ato demissional de tais entidades é fundamental e que a jurisprudência começa a se inclinar nesse sentido.
2 Empresas públicas e sociedades de economia mista: submissão aos princípios de Direito Administrativo.
O art. 37, caput, da Constituição da República, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, impõe à Administração Direta e Indireta o respeito aos princípios ali arrolados e às disposições constantes de todo o artigo citado.
Fato é que o Estado pode desempenhar as atividades administrativas por si mesmo ou atribuí-las a outrem. No primeiro caso, tratamos da Administração direta ou centralizada, enquanto na segunda hipótese cuidamos da Administração indireta ou descentralizada. Esta última, nos termos do art. 4º, inciso II, alíneas “b” e “c”, do Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, é formada, dentre outros, pelas empresas públicas e sociedades de economia mista.
A empresa pública, de acordo com o mesmo Decreto-Lei, conceitua-se como “entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito” (art. 5º, II).
Por sua vez, a sociedade de economia mista conceitua-se como a “entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta” (art. 5º, III).
Essas entidades são, nos dizeres de Celso Antônio Bandeira de Mello (2005, p. 179) “instrumentos de ação do Estado”, criadas com o objetivo de fomentar as ações públicas, estando, portanto, submetidas ao regime jurídico administrativo, embora existam exceções.
Uma delas é o art. 173 da Constituição da República de 1988 que estabeleceu distinção entre as empresas públicas e sociedades de economia mista que prestem serviços públicos ou coordenem a execução de obras públicas e que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços. Para estas últimas, será tarefa de lei estabelecer o estatuto jurídico que disporá sobre a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários (parágrafo 1º, inciso II).
De todo modo, o fato é que mesmo que exista um regime híbrido para a atuação das empresas públicas e sociedades de economia mista, elas encontram-se submetidas primordialmente ao regime jurídico-administrativo, fundamentado pela supremacia do interesse público sobre o privado e indisponibilidade, pela Administração dos interesses públicos.
Ademais, tais entidades encontram-se subordinadas aos princípios delineados pela Constituição da República, mormente o art. 37, caput, o qual dispõe que “a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência(…)”.
Além dos princípios expressos, as empresas públicas e sociedades de economia mista estarão submetidas aos princípios gerais da Administração Pública, especificamente ao princípio da motivação, fundamental para este estudo.
3 O princípio da motivação e a teoria dos motivos determinantes.
O princípio da motivação tem como fundamento implícito, de acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello (2005, p. 100) o art. 1º, II, da Constituição, que “indica a cidadania como um dos fundamentos da República”, no parágrafo único deste mesmo artigo, segundo o qual todo poder emana do povo. Também o art. 5º, inciso XXXV, é apontado pelo autor, pois assegura o direito à apreciação judicial nos casos de ameaça ou lesão de direito.
De acordo com a corrente clássica, o dever de motivar somente se impõe aos atos vinculados ou em face de determinação legal, não sendo possível ao Judiciário o controle dos atos discricionários. Para os adeptos dessa vertente doutrinária, a discricionariedade concede ao administrador margem de liberdade para a escolha e, por essa razão, não seria necessário motivar os pressupostos de fato e de direito do ato.
Segundo Raquel Melo Urbano de Carvalho ([2010?], p. 02), a partir do final da década de 70, “identifica-se uma inversão na tendência de flexibilizar o dever de motivação em relação aos atos administrativos, surgindo esta exigência nos atos restritivos de direito, sobretudo os de natureza disciplinar”. Nesse quadro, a teoria dos motivos determinantes ganhou espaço. Segundo essa teoria, os atos administrativos estariam vinculados aos motivos que o determinaram, se estes foram expostos.
Conforme ensina a mesma autora, como forma de controlar a tendência à não motivação decorrente da teoria dos motivos determinantes os autores passaram a invocar os princípios da moralidade (art. 37, caput, CR/88) e do acesso ao Judiciário (art. 5º, XXXV, da CR/88) “ambos concretizáveis apenas em face de motivação expressa dos comportamentos administrativos vinculados ou discricionários” ([2010?], p. 4).
Atualmente, a posição majoritária encontra-se com os que defendem o dever de motivar todo ato administrativo. Isso porque as condutas da administração, sejam elas vinculadas ou discricionárias, não podem ser válidas sem que exista motivação, ainda mais quando se pretende um Estado Democrático de Direito, fundado no princípio da legalidade.
Florivaldo Dutra de Araújo (2005, p. 114-115) aduz que
“A dispensa de motivação nos atos vinculados não deve ser cogitada, por duas razões principais: a necessidade de se conhecer a interpretação dada pelo administrador à lei, e a de tornar possível a verificação da correta incidência do ato na situação fática que o tenha motivado. (…) Quanto à motivação para os atos discricionários, sua dispensa é de tal inconveniência, que quase não há quem não ponha exceções a tal afirmação, reportando-se a algumas daquelas hipóteses em que a fundamentação se impõe pela natureza do ato”.
A Lei Federal nº. 9.784, de 29 de janeiro de 1999, introduziu em nosso ordenamento o dever de motivar, dispondo-o em seu art. 2º, caput, incisos VII e X, bem como no art. 50.
É importante verificar que, embora existam hipóteses arroladas pela lei, elas não são taxativas. O dever de motivar encontra-se respaldado pelo princípio da moralidade. A administração deve ser clara nas suas decisões e para que possamos verificar se estas correspondem ao dever moral ínsito a todo administrador, devem os atos administrativos ser motivados.
Ademais, o princípio-garantia do contraditório e ampla defesa, imposto pelo art. 5º, LV, da Constituição, não permite a ausência de motivação, uma vez que, sem esta, torna-se impossível ao administrado o exercício dessa garantia. Ainda necessária a motivação (CARVALHO, [2010?], p. 4) “como meio necessário à caracterização do devido processo legal, insculpido no artigo 5º, LIV da Constituição”, pois esse princípio favorece o exercício dos poderes e impede decisões arbitrárias e completamente desmotivadas, impostas pela Administração ao Administrado.
Assim, a motivação aparece como importante forma de resguardar os princípios de Direito Administrativo e os princípios fundamentais do Estado Democrático que se diz de Direito, ensejando a anulação do ato manifestado em desconformidade com os motivos apontados pelo autor, conforme a teoria dos motivos determinantes. Nesse sentido, defendemos a imperiosidade da motivação dos atos demissionais dos trabalhadores das empresas públicas e sociedades de economia mistas, pelos motivos que exporemos mais a frente. Antes, necessário verificar como se dá, atualmente, o controle jurisdicional da motivação dos atos administrativos no Brasil.
4 Controle jurisdicional da motivação das decisões.
Primeiramente, devemos destacar que nenhuma lesão ou ameaça a direito será excluída da apreciação do Poder Judiciário, conforme dispõe o art. 5º, inciso XXXV, da Constituição. Eis aí o princípio da inafastabilidade de jurisdição, que, no tocante às decisões judiciais referentes ao Direito Administrativo, evoluiu juntamente com a evolução do dever de motivar. Atualmente, a doutrina diverge nos conceitos de discricionariedade e vinculação, o que tem causado enorme celeuma em âmbito jurisprudencial. Porém, embora não sejam precisos os contornos da discricionariedade, o certo é que o Judiciário se abstém de controle sobre os chamados atos discricionários. Salvo quanto aos aspectos vinculados existentes no ato – outra controvérsia doutrinária – o Judiciário não poderá adentrar no mérito desse ato.
No tocante ao controle da legalidade, o Supremo Tribunal Federal se manifestou no sentido de que “a legalidade do ato administrativo, cujo controle cabe ao Poder Judiciário, compreende não só a competência para a prática do ato e de suas formalidades extrínsecas, como também os seus requisitos substanciais, os seus motivos, os seus pressupostos de direito e de fato, desde que tais elementos sejam definidos em lei como vinculadores do ato administrativo” (STF, RDA 42/227).
Também o Superior Tribunal de Justiça manifestou-se sobre o tema, da seguinte forma:
“ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – OBRAS DE RECUPERAÇÃO EM PROL DO MEIO AMBIENTE – ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO. 1. Na atualidade, a Administração pública está submetida ao império da lei, inclusive quanto à conveniência e oportunidade do ato administrativo. 2. Comprovado tecnicamente ser imprescindível, para o meio ambiente, a realização de obras de recuperação do solo, tem o Ministério Público legitimidade para exigi-la. 3. O Poder Judiciário não mais se limita a examinar os aspectos extrínsecos da administração, pois pode analisar, ainda, as razões de conveniência e oportunidade, uma vez que essas razões devem observar critérios de moralidade e razoabilidade. 4. Outorga de tutela específica para que a Administração destine do orçamento verba própria para cumpri-la. 5. Recurso especial provido.” (STJ, SEGUNDA TURMA, REsp 429570 / GO ; Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ 22.03.2004 p. 277 RSTJ vol. 187 p. 219)
Seguindo essa linha de raciocínio, a jurisprudência caminha a fim de consagrar o dever de motivar, para que o controle sobre os atos administrativos seja cada vez mais efetivo, mais coerente com a legalidade que se impõe à sua feitura.
Nas palavras da Ministra Eliana Calmon, relatora do acórdão supracitado,
“quando o Judiciário exerce o controle “a posteriori” de determinado ato administrativo não se pode olvidar que é o Estado controlando o próprio Estado. Não se pode, ao menos, alegar que a competência jurisdicional de controle dos atos administrativos incide, tão somente, sobre a legalidade, ou melhor, sobre a conformidade destes com a lei, pois, como se sabe, discricionariedade não é liberdade plena, mas, sim, liberdade de ação para a Administração Pública, dentro dos limites previstos em lei, pelo legislador. E é a própria lei que impõe ao administrador público o dever de motivação.”
A motivação passa, assim, de mera faculdade à obrigação do administrador quando da prática do ato administrativo, servindo de parâmetro para controle. Não motivar o ato significa cair na seara da ilegalidade.
Conforme dito linhas atrás, o dever de motivar decorre do próprio Estado Democrático de Direito, do princípio da legalidade, da moralidade, cânones de interpretação. Esse dever é inerente às empresas públicas e sociedades de economia mista, as quais, embora submetidas a um regime que em parte leva em consideração normas de direito privado, estão sob o manto do regime jurídico administrativo, especialmente as normas de todo o art. 37 da Constituição da República.
Exporemos a seguir a importância da motivação nas demissões dos empregados públicos dessas entidades.
5 A necessidade de motivação na demissão dos empregados de Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista
Na Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT – há a dispensa imotivada e a dispensa motivada. A primeira, chamada também de resilição, pode ocorrer por acordo entre as partes, empregado e empregador, e ainda, conseqüência do poder que o empregador tem de demitir o funcionário desmotivadamente (faculdade inserida nos arts. 487 ao 491 da CLT). A dispensa imotivada é a que nos interessa para fins de estudo.
O fato de as empresas serem submetidas ao regime celetista faculta-lhes a possibilidade de fazerem a dispensa imotivada, como forma de evitar a imobilização o empregador, sujeito às sazonalidades da economia.
Porém, uma vez assentado que as empresas públicas e sociedades de economia mistas estão submetidas, ainda que parcialmente, a um regime jurídico-administrativo, e que a teoria dos motivos determinantes é fundamental para o controle dos atos administrativos, sustentamos a tese de que a demissão em tais entidades somente pode ser feita a partir de ato motivado, a fim de que exista um maior controle desses atos.
Primeiramente, deve-se ressaltar novamente que essas entidades estão submetidas ao art. 37, II, da Constituição da República que prevê a necessidade de concurso público para a admissão de pessoal. Como óbvio, a CLT não dispõe sobre a necessidade de concurso público para a contratação nessas entidades, mas isso não significa que elas estejam isentas da realização do certame.
É impossível analisar as normas deslocadas de seu sistema. A conclusão de que as empresas públicas e sociedades de economia mista estão sujeitas à regra de submissão ao concurso para contratação de pessoal não derivou do art. 173 da Constituição da República, mas de uma interpretação sistemática.
Do mesmo modo, defender que a dispensa dos empregados de tais entidades deverá ser motivada não se infere, apenas, do art. 173, mas da conclusão de que os princípios acostados ao art. 37 da Constituição da República são premissas de todo um sistema administrativo.
Nesse sentido, Cláudio Dias Lima Filho (2010, p. 70) ao citar Claus Wilhelm Canaris:
“A motivação da dispensa do empregado estatal — de qualquer das entidades pertencentes à Administração Pública — é, portanto, a partir de uma visão sistemática do arcabouço normativo constitucional, uma conclusão que se impõe, a partir da adoção dessa “mesma premissa” da aplicação indistinta e ampla do art. 37 da Constituição às pessoas jurídicas mencionadas no art. 173. A diferença em relação à hipótese do concurso público é que a motivação da dispensa não está expressamente mencionada no art. 37, embora ela decorra insofismavelmente dos princípios da Administração Pública mencionados nesse dispositivo. E se esses princípios são extensíveis a todos os entes da Administração Pública, nada mais adequado do que interpretar a Constituição, nesse aspecto, imbuído da noção de que os empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista são regidos pelos mesmos preceitos aplicáveis aos empregadores privados comuns, mas com derrogações constitucionais inafastáveis, como a admissão de pessoal por concurso público e a dispensa com motivação expressa, em atendimento aos princípios constitucionais direcionados à Administração Pública”.
Defender a motivação na demissão dos empregados é defender inúmeros princípios de Direito Administrativo.
Resguarda-se a moralidade uma vez que a motivação esclarece o sentido da demissão do empregado, possibilitando o controle do Judiciário. Também devemos lembrar que a motivação é vista como princípio, de acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello e Maria Sylvia Zanella di Pietro. Ademais, a motivação protege o princípio da isonomia ou impessoalidade, impedindo que o empregado seja dispensado por razões que contrariem o interesse público primário da Administração.
Afora todos esses princípios, não podemos esquecer que vivemos em um Estado Democrático de Direito que garante o contraditório e a ampla defesa. Em caso de dispensa injusta, que viole os princípios anteriormente citados, tem o administrado o direito de defender-se, a fim de que o Judiciário avalie e manifeste-se sobre sua demissão. Outrossim, está assegurado o direito amplo de acesso ao Judiciário, para o controle das decisões administrativas.
Defender a motivação das demissões nas empresas públicas e sociedades de economia mista não significa atribuir aos empregados estabilidade. Significa dar cor ao princípio do paralelismo das formas, segundo o qual “um ato jurídico só se modifica mediante o emprego de formas idênticas àquelas adotadas para elaborá-la” (BONAVIDES, 1996, p. 182). Assim, diante da dificuldade na admissão do empregado das empresas públicas e sociedades de economia mista, também deve haver certa dificuldade para sua dispensa. O dever de motivar não “engessa” essas entidades, apenas cobra do administrador a exposição dos fatos e fundamentos de sua decisão.
Alem disso, como expõe Cláudio Dias Lima Filho (2010, p. 71) não defender a motivação nessas demissões significa “cometer, ao menos, três graves equívocos: o primeiro, que parte da Constituição deve ser aplicada e outra parte deve ser ignorada; o segundo, que a Constituição ficaria subjugada à CLT (pois a legislação não impõe expressamente a motivação da dispensa como requisito de validade do ato); e terceiro, que o administrador público teria total liberdade para afastar qualquer trabalhador, de acordo com o seu interesse pessoal, confundindo-se o interesse da Administração com o interesse do administrador, o que torna letra morta os princípios constitucionais da Administração Pública, em especial o da impessoalidade e o da moralidade. Essas três conclusões, diante do manifesto equívoco que apresentam, dispensam outros comentários”.
Como se verá a seguir, os tribunais estão começando a aceitar a idéia de motivação dos atos demissionais de servidores de empresas públicas e sociedades de economia mista, pelos motivos que já expusemos.
6 As tendências atuais da jurisprudência
O Tribunal Superior do Trabalho – TST – vem enfrentando, há algum tempo, a discussão presente neste estudo. Atualmente, prevalece o entendimento de que não há necessidade de motivação, consubstanciado na Orientação Jurisprudencial – OJ – nº. 247 da SDI-1:
“OJ N. 247 da SDI-1. SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE.
I — A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade;
II — A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos — ECT está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.”
Entretanto, conforme se observa, há tendência no sentido de defender-se a motivação dos atos demissionais. Por isso, a recente alteração na citada “OJ”, a fim de condicionar a validade do ato de despedida dos empregados da Empresa Brasileira de Correios e telégrafos à motivação.
Em alguns julgados isolados o TST se manifesta no sentido de que as empresas públicas e sociedades de economia mista estão submetidas aos princípios da legalidade e impessoalidade e, especificamente, às normas consagradas no art. 37 da Constituição da República:
“EMPREGADO PÚBLICO – NÃO ESTÁVEL – NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO PARA A SUA DISPENSA – Ao administrador público não é dado proceder à dispensa de servidor independentemente do regime jurídico ao qual se vincula (estatutário ou celetista) e independentemente de ser ou não detentor da estabilidade prevista na Constituição Federal, sem a necessária motivação a justificá-la, eis que a Administração Pública encontra-se submetida aos princípios insculpidos no caput do art. 37 da Carta Magna, aplicáveis indistintamente a celetistas e estatutários, dentre os quais destacam-se a legalidade e impessoalidade. Não se pode admitir que o Administrador Público possua o direito potestativo de resilir contratos de trabalho de servidores públicos concursados sem qualquer motivação, tal como ocorre com o empregador da iniciativa privada. Se há a necessidade de realização de concurso público para o preenchimento de cargo ou emprego público, não é a mera vontade do administrador que determinará a resilição do contrato de trabalho. Recurso da reclamante a que se dá provimento determinando sua reintegração aos quadros da Administração Pública, com pagamento dos consectários legais”. (TRT 15ª R. – RO 1382-2004-007-15-00-3 – (52410/05) – 5ª C. – Rel. Juiz Lorival Ferreira dos Santos – DOESP 04.11.2005 – p. 90)
“ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA – DISPENSA DE EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA – AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO E PROCESSO DISCIPLINAR – NULIDADE – REINTEGRAÇÃO – É nula a dispensa de empregado de empresa pública procedida sem a devida motivação e sem o competente processo sumário administrativo de apuração de falta disciplinar, com as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, por ofensa às regras de direito público, às quais devem obediência os entes da Administração Pública indireta, por força de disposição constitucional.” (TRT 22ª R. – RO 00025-2004-003-22-00-4 – Rel. Juiz Manoel Edilson Cardoso – DJU 09.12.2004 – p. 11/12)
“REINTEGRAÇÃO AO EMPREGO – EMPRESA PÚBLICA – NULIDADE DA DISPENSA IMOTIVADA – Sendo a reclamada ente público da administração indireta estadual, para haver a dispensa de empregado público admitido por concurso é necessário haver motivação, conforme dispõem os princípios da legalidade e da moralidade, sem o que, deve ser declarado nulo o ato. Com efeito, se para ser admitido o empregado público precisa, necessariamente, submeter-se a concurso público, para que haja o seu desligamento, deve a reclamada instaurar o devido processo administrativo, sendo assegurado ao obreiro o direito à ampla defesa, para se evidenciar a existência de interesse público a justificar a rescisão, a fim de se evitar que o despedimento ocorra por motivo de perseguição política ou mero subjetivismo. Provimento parcial por unanimidade”. (TRT 24ª R. – RO 01110/2002-005-24-00-0 – Rel. Juiz Abdalla Jallad – J. 10.09.2003)
“SERVIDOR PÚBLICO CELETISTA – DISPENSA – EMPREGADO PÚBLICO CELETISTA – DISPENSA IMOTIVADA – IMPOSSIBILIDADE – A empresa pública, entidade estatal ligada à administração indireta, submete-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, por força do artigo 173, § 1º, da Constituição da República, mas não está, em razão disso, isenta de observar os princípios de direito administrativo, dentre eles os da legalidade e da motivação, aplicáveis aos atos administrativos em geral (artigo 37 da CR/88). Considerando-se que a contratação de seus servidores só pode se dar por meio de concurso público, em decorrência da sujeição de seus atos aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, também o ato de dispensa (que, a princípio, um ato arbitrário) deve ser motivado, pois quem não tem liberdade para contratar também não a tem para dispensar. Por essa razão, a dispensa sem motivação não tem validade”. (TRT 3ª R. – RO 8166/02 – 1ª T. – Rel. Juiz Jos Marlon de Freitas – DJMG 20.09.2002 – p. 14)
Seguindo essa linha alguns ministros manifestam seu entendimento na defesa da motivação dos atos demissionais dessas entidades, conforme se observa nos arestos colacionados abaixo:
“Diante desse complexo principiológico e normativo, parece irrefutável a conclusão de que o art. 173 da Magna Carta não equiparou, de modo incondicional e absoluto, o empregador público ao contratador privado, decorrendo daí a constatação de que os atos praticados pelos entes que compõem a Administração Pública Indireta não podem ser praticados à margem dos princípios constitucionais que a informam. Nesta perspectiva, não se deve reconhecer aos entes jurídicos submetidos à disciplina do 73 art. 37 da Constituição Federal a possibilidade de rescisão imotivada dos contratos de trabalho regularmente constituídos. Não se trata, cumpre frisar, de assegurar estabilidade aos empregados das empresas integrantes da Administração Indireta. Antes disso, busca-se evitar que os mecanismos de ação do Poder Público sejam manipulados, em detrimento do interesse da coletividade e dos princípios reitores da administração pública. A importância do concurso para o acesso a cargos e empregos públicos é singular, sobretudo no atual estágio de desenvolvimento da sociedade brasileira. Há que se reconhecer, portanto, aos que lograram acesso à Administração Pública Indireta, o direito de permanência em seus empregos, enquanto não sobrevierem circunstâncias objetivas que possam determinar o desfazimento dos contratos celebrados em estrita consonância com as regras constitucionais da impessoalidade, da moralidade e da legalidade. Nada obstante, fato é que a questão foi pacificada no âmbito desta Corte (OJ n. 247 da SBDI-I/TST), em sentido contrário ao acima anotado, razão pela qual, com ressalvas de entendimento pessoal, a controvérsia deve ser decidida de modo diverso”. (RR 104900-58.2004.5.09.0021, julgado em 3.6.09, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, 3ª Turma, divulgado no DEJT de 26.6.09.)
“O reclamante alega que, tendo sido admitido mediante concurso público, não poderia ter sido despedido de forma imotivada. Aponta violação do art. 37, caput, da CF e colaciona arestos para confronto de teses. Em princípio, seria receptivo à tese obreira, uma vez que o art. 173, § 1º, II, da Constituição Federal regula, especificamente, a
proteção da empresa privada contra o ente paraestatal que com ela concorre por exercer atividade econômica. Não seria, portanto, a hipótese de desembaraçar a administração pública (indireta) de suas obrigações (a ver: os princípios consagrados no art. 37 da CRFB e o princípio da motivação que deles deriva) a pretexto de se cumprir a gramaticalidade de dispositivo constitucional que somente trata de obrigação trabalhista para não permitir que as haja apenas para o setor privado da economia.
A interpretação contextual do art. 173, § 1º, II, da Constituição Federal não conduziria jamais ao desdenhamento dos princípios administrativos constitucionais pelos entes da administração pública, dado que a vontade constitucional quis, nessa ordem de ideias, apenas sacrificá-los, ou restringir-lhes a atuação, na relação concorrencial ou de mercado, plenamente econômica. Sem embargo, fora outra a confirmação constitucional que toda a instância extraordinária emprestou à matéria, servindo-lhe de orientação o entendimento consubstanciado na OJ n. 247, I, da SBDI-1 do TST.” (RR 96200-66.2005.5.01.0026, julgado em 9.6.10, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, divulgado no DEJT de 18.6.10.)
É importante ressaltar que o entendimento da OJ 247 da SDI-1 do TST cristaliza patente discriminação, uma vez que privilegia os empregados da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos em detrimento dos empregados de outras entidades pertencentes à Administração Pública indireta.
Em face do princípio da impessoalidade, tal discriminação não é possível, o que poderá ensejar uma reforma no entendimento dos Tribunais no que toca à matéria.
A decisão do TST usada como fundamento para a alteração na OJ foi objeto de Recurso Extraordinário (RE 589998), ainda em apreciação pelo Supremo Tribunal Federal – STF. Conforme noticiado no informativo 576 do STF[1] o Min. Ricardo Lewandowski
“Asseverou, em passo seguinte, que o dever de motivar o ato de despedida de empregados estatais, admitidos por concurso, aplicar-se-ia não apenas à ECT, mas a todas as empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos, em razão de não estarem alcançadas pelas disposições do art. 173, § 1º, da CF, na linha de precedentes do Tribunal. Observou que, embora a rigor, as denominadas empresas estatais ostentarem a natureza jurídica de direito privado, elas se submeteriam a regime híbrido, ou seja, sujeitar-se-iam a um conjunto de limitações que teriam por escopo a realização do interesse público. Assim, no caso dessas entidades, dar-se-ia uma derrogação parcial das normas de direito privado em favor de certas regras de direito público.
Citou como exemplo dessas restrições, as quais seriam derivadas da própria Constituição, a submissão dos servidores dessas empresas ao teto remuneratório, a proibição de acumulação de cargos, empregos e funções, e a exigência de concurso para ingresso em seus quadros. Ao afastar a alegação de que os dirigentes de empresas públicas e sociedades de economia mista poderiam dispensar seu pessoal no uso do seu direito potestativo de resilição unilateral do pacto laboral, independentemente de motivação, relembrou que o regime jurídico das empresas estatais não coincidiria, de forma integral, com o das empresas privadas, em face das aludidas restrições, quando fossem exclusiva ou preponderantemente prestadoras de serviços públicos. Ressaltou que o fato de a CLT não prever realização de concurso para a contratação de pessoal destinado a integrar o quadro de empregados das referidas empresas, significaria existir uma mitigação do ordenamento jurídico trabalhista, o qual se substituiria, no ponto, por normas de direito público, tendo em conta tais entidades integrarem a Administração Pública indireta, sujeitando-se, por isso, aos princípios contemplados no art. 37 da CF. Rejeitou, por conseguinte, a assertiva de ser integralmente aplicável aos empregados da recorrente o regime celetista no que diz respeito à demissão.
Afirmou que o objetivo maior da admissão de empregados das estatais por meio de certame público seria garantir a primazia dos princípios da isonomia e da impessoalidade, o que impediria escolhas de índole pessoal ou de caráter puramente subjetivo no processo de contratação. Ponderou que a motivação do ato de dispensa, na mesma linha de argumentação, teria por objetivo resguardar o empregado de uma eventual quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de demitir, razão pela qual se imporia, no caso, que a despedida fosse não só motivada, mas também precedida de um procedimento formal, assegurado ao empregado o direito ao contraditório e à ampla defesa. Rejeitou, ainda, o argumento de que se estaria a conferir a esses empregados a estabilidade prevista no art. 41 da CF, haja vista que tal garantia não alcançaria os empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos de orientação já fixada pelo Supremo, que teria ressalvado, apenas, a situação dos empregados públicos aprovados em concurso público antes da EC 19/98.
Aduziu que o paralelismo entre os procedimentos para a admissão e o desligamento dos empregados públicos estaria, da mesma forma, indissociavelmente ligado à observância do princípio da razoabilidade, porquanto não se vedaria aos agentes do Estado apenas a prática de arbitrariedades, mas se imporia também o dever de agir com ponderação, decidir com justiça e, sobretudo, atuar com racionalidade. Assim, a obrigação de motivar os atos decorreria não só das razões acima explicitadas como também, e especialmente, do fato de os agentes estatais lidarem com a res publica, tendo em vista o capital das empresas estatais — integral, majoritária ou mesmo parcialmente — pertencer ao Estado, isto é, a todos os cidadãos. Esse dever, ademais, estaria ligado à própria idéia de Estado Democrático de Direito, no qual a legitimidade de todas as decisões administrativas tem como pressuposto a possibilidade de que seus destinatários as compreendam e o de que possam, caso queiram, contestá-las. No regime político que essa forma de Estado consubstancia, seria preciso demonstrar não apenas que a Administração, ao agir, visou ao interesse público, mas também que agiu legal e imparcialmente. (…) Destarte, disse não se haver de confundir a garantia da estabilidade com o dever de motivar os atos de dispensa, nem de imaginar que, com isso, os empregados teriam uma “dupla garantia” contra a dispensa imotivada, eis que, concretizada a demissão, eles terão direito, apenas, às verbas rescisórias previstas na legislação trabalhista.
Em seguida, ao frisar a equiparação da demissão a um ato administrativo, repeliu a alegação de que a dispensa praticada pela ECT prescindiria de motivação, por configurar ato inteiramente discricionário e não vinculado, havendo por parte da empresa plena liberdade de escolha quanto ao seu conteúdo, destinatário, modo de realização e, ainda, à sua conveniência e oportunidade. Justificou que a natureza vinculada ou discricionária do ato administrativo seria irrelevante para a obrigatoriedade da motivação da decisão e que o que configuraria a exigibilidade, ou não, da motivação no caso concreto não seria a discussão sobre o espaço para o emprego de um juízo de oportunidade pela Administração, mas o conteúdo da decisão e os valores que ela envolve. Por fim, reiterou que o entendimento ora exposto decorreria da aplicação, à espécie, dos princípios inscritos no art. 37 da CF, notadamente os relativos à impessoalidade e isonomia, cujo escopo seria o de evitar o favorecimento e a perseguição de empregados públicos, seja em sua contratação, seja em seu desligamento. Após o voto do Min. Eros Grau que acompanhava o relator, pediu vista dos autos o Min. Joaquim Barbosa.”
Embora os argumentos do Exmo. Ministro estejam, em parte, em consonância com o exposto neste trabalho, ousamos discordar com o fato de que somente as empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público devem motivar as demissões de seus empregados. Pensamos que toda a Administração Indireta, inclusive as sociedades de economia mista e as empresas públicas estão submetidas às normas do art. 37, caput, da Constituição e, logo, estão obrigadas a motivar seus atos. Todas estão submetidas ao princípio da legalidade e como dito, motivar é garantir ao administrado o contraditório e ampla defesa e o devido processo legal, possibilitando ao Judiciário o controle dos atos administrativos.
Embora o julgamento desse Recurso Extraordinário não esteja finalizado, vemos que há esperanças de que esta tese, em futuro próximo, seja adotada, fazendo prevalecer os interesses primários da Administração Pública.
7 Conclusão
A importância da motivação na totalidade dos atos administrativos é sabida. Mais ainda no tocante aos atos demissionais das empresas públicas e sociedades de economia mista, uma vez que tais atos interferem profundamente na esfera dos atingidos.
Tais entidades, submetidas ao regime jurídico-administrativo e ao disposto no art. 37 da Constituição da República, devem motivar as demissões de seus empregados. Primeiramente porque isso significa cumprir os princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade. Segundo porque descumprir o dever de motivar significa colocar a Consolidação das Leis do Trabalho acima da Constituição. Em terceiro lugar, conceder essa liberdade ao administrador é conceder, na verdade uma liberalidade, deixar as decisões que competem ao interesse público primário recaírem sobre a visão do administrador, totalmente subjetiva.
Felizmente, há luzes que indicam o caminho certo na jurisprudência. O julgamento do RE 598.998 pode significar uma profunda alteração no pensamento atual, caso seja decidido pela necessidade de motivação dos atos demissionais.
Mais importante, ainda, será estender não só aos empregados da Empresa Pública de Correios e Telégrafos ou aos empregados de entidades prestadoras de serviços públicos, mas a todos os empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista.
O dever de motivação é de toda a Administração Pública, mas é também direito do administrado. Sua garantia é a garantia de efetividade do Estado Democrático de Direito.
Informações Sobre o Autor
Juliana Ferreira Inhan
Técnica Judiciária do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, graduada em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais, pós-graduada em Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho pela Universidade Cândido Mendes
