A nova garantia da empregada temporária gestante

Resumo: A nova redação da Súmula 244 do TST estende a empregada temporária a garantia de emprego em caso de gravidez.

Palavras-chaves: estabilidade, gravidez, contrato por prazo determinado.

A garantia de emprego da empregada gestante é um direito “construído em harmonia com o princípio da continuidade da relação de emprego”, nos dizeres de Maurício Godinho Delgado (2006:1104).

Há de ser ressaltado que o direito aqui estabelecido é uma garantia de emprego, e não uma estabilidade. Ambos são direitos contrários ao poder arbitrário de rescisão unilateral do empregador, mas enquanto a estabilidade pressupõe uma circunstancia sem definição de tempo, a garantia, apesar de igualmente depender de uma circunstância, sempre se dá por prazo determinado.

O artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição da República de 1988 prescreve que:

“Art. 10- Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o Art. 7º, I, da Constituição:(…)

II– fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:(…)

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.”

Por sua vez, o artigo 7º da CR/88 a que faz referencia o ADCT dispõe que:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;”

Até o momento, a referida lei complementar que protege os empregados contra dispensa arbitrária não foi promulgada pelo Congresso Nacional.

Por isto, na presente matéria, a interpretação do Tribunal Superior do Trabalho nos termos da Súmula 244 que foi recentemente editada em seu item III, dita a orientação do direito. A alteração estendeu a garantia de emprego até 05 (cinco) meses após o parto às empregadas cujo contrato de trabalho é por prazo determinado.

A nova redação é a seguinte:

“Súmula nº 244 do TST

GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).

II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.”

No julgamento, o TST acompanhou o entendimento antes já apontado pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que a norma constitucional não dependia de qualquer requisito para ser aplicada, se não apenas do estado gravídico.

Ressalta-se que não importa se a gestante sabia de tal fato ou se o comunicou ao empregador no curso do contrato de trabalho. Os tribunais inclusive já firmaram entendimento que a referida estabilidade é devida mesmo quando a gravidez ocorre no curso do aviso prévio, indenizado ou não, já que este integra o contrato de trabalho para todos os efeitos.

A novidade é que apesar de tais entendimentos, a antiga redação da súmula 244, afastava de tal garantia as gestantes admitidas por prazo determinado, que agora foram incluídas.

No voto que conduziu o julgamento, o ministro relator Dr. Maurício Godinho Delgado assegurou:

“A proteção à maternidade e à criança advém do respeito, fixado na ordem constitucional, à dignidade da pessoa humana e à própria vida (art. 1º, III, e 5º, caput, da CF). E, por se tratar de direito constitucional fundamental, deve ser interpretado de forma a conferir-se, na prática, sua efetividade”.

O i. relator citou ainda precedentes do Supremo Tribunal Federal que mostram a intenção da Corte em proteger a maternidade garantindo a estabilidade ainda que em contratos de trabalhos que vão em sentido contrário: RE-435.759, Rel. Min. Dias Toffoli, Dje 09.12.09; RE-368.460, Rel. Min. Dias Toffoli, Dje 16.12.09; RE-597.807, Rel. Min. Celso de Mello, Dje 16.04.09; RE-509775, Rel. Min. Cármen Lúcia, Dje 10.02.10; RMS 24.263/DF e RMS 21.328/DF, Rel. Min. Carlos Velloso; AI 675.851/SC e AI 547.104/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes; AI 395.255/SP, Rel. Min. Celso de Mello; RE 569.552/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia.

A decisão do TST é um avanço no direito do trabalho que realmente protege o operário massacrado pelas condutas capitalistas que dominam os empregadores.

O próprio contrato de trabalho por prazo determinado, como bem assegurou o i. Relator, não é modalidade de contrato que reafirma as normas de Direito do Trabalho, muito pelo contrário, o instituto é frequentemente usado para burlar as normas materiais e garantir mão de obra com custos reduzidos tendo em vista a redução de parcelas rescisórias nestes casos.

Outros Tribunais Regionais do Trabalho já tinham decidido neste sentido, como é o caso da 9ª turma do TRT da 4ª região ao julgar o processo 0182900-57.2009.5.04.0661 (RO), em que ressaltou o i. Relator desembargador Cláudio Antônio Cassou Barbosa:

“A garantia no emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa tem por objeto a proteção do nascituro, sendo a trabalhadora gestante mera beneficiária da condição material protetiva da natalidade. Sendo assim, não cabe estabelecer qualquer limitação ao direito garantido constitucionalmente”.

Neste julgamento específico, o i. Relator desembargador Cláudio Antônio Cassou Barbosa esclarece um ponto sobre o qual o TST não se manifestou.

A garantia de emprego seria causa de indeterminação do contrato de trabalho ou apenas prorrogaria seu término?

Para o Relator, a hipótese é de prorrogação do contrato e não de indeterminação: “Assim, a gravidez da empregada posterga o término do contrato de trabalho em proteção à maternidade e ao nascituro”, como também assegurou o Desembargador José Felipe Ledur, no julgamento do Recurso Ordinário 00574-2007-373-04-00-5: “Afirmando-se a validade do contrato de experiência e protraída sua eficácia, são indevidas parcelas típicas de um contrato de trabalho por prazo indeterminado”.

Ressalta-se aqui que este posicionamento não foi adotado pelo TST, muito embora se acredite que será o desfecho dos contratos de trabalho.

Se mantida esta linha, quando do fim da estabilidade, o contrato poderá ser rescindido independente de aviso prévio e ainda sem o pagamento da multa de 40% sobre o FGTS.

Caso não ocorra a rescisão no término da garantia, qual seja de cinco meses após o parto, o contrato se indetermina, sendo devidas todas as verbas rescisórias de um contrato por prazo indeterminado, inclusive aviso prévio, que integrará o contrato para todos os efeitos.