A nulidade absoluta do devido processo legal pela inobservância do contraditório e da ampla defesa no âmbito processual penal brasileiro.

Resumo: O Código de Processo Penal Brasileiro apresenta de maneira meramente exemplificativa, título especificamente dedicado ao tema das nulidades. As nulidades têm demonstrado tema dos mais controversos, principalmente ao que diz respeito aos entendimentos e suas aplicações no direito. O presente trabalho busca analisar a nulidade absoluta do devido processo legal, pela inobservância do contraditório e da ampla defesa no âmbito penal brasileiro. Vícios processuais tidos como nulidades absolutas pela positivação expressa do texto legal vêm sofrendo a atuação do princípio da instrumentalidade das formas, e, em nome da economia processual, têm sido relativizados, o que é inadmissível. Diante desta realidade, o referido estudo apresentou as principais características norteadoras deste instituto processual, objetivando demonstrar por uma analise critica, que a ampla defesa e contraditório são princípios essenciais para a aplicação da nulidade, e a violação deles, sempre acarretará nulidade absoluta no processo penal. Sendo assim, desenvolveu-se uma pesquisa bibliográfica em livros, artigos, códigos, legislações e doutrinas especificas. Diante das pesquisas e estudos feitos para realização deste trabalho, verificou-se que na teoria os conceitos sobre a ampla defesa e o contraditório, bem como das nulidades na processualística brasileira, estão pacificados, ocorre que na pratica vem sendo aplicado de forma diversa e irregulares por alguns tribunais, acarretando prejuízos irreparáveis.

Palavras-chaves: Nulidade Absoluta. essencialidade da ampla defesa e do contraditório. devido processo legal brasileiro. Processo Penal Brasileiro.

Abstract: The Brazilian Code of Criminal Procedure has merely exemplary way, title specifically dedicated to the topic of annulments. Nothings have shown the most controversial issue, especially with regard to the understandings and their applications in the right. This study aims to analyze the absolute nullity of due process, for breach of the adversarial and legal defense in the criminal justice context. Procedural defects seen as expressed by absolute nullity of the legal text positivization have suffered the action of the principle of instrumentality of forms, and in the name of judicial economy, have been relativized, which is unacceptable. Faced with this reality, the study aims to present the main features of this procedural guiding institute, aiming to demonstrate by a critical analysis, the legal defense and contradictory principles are essential to the implementation of invalidity and infringement of them, will certainly lead to absolute nullity in criminal proceedings. Therefore, we developed a literature in books, articles, codes, laws and specific doctrines. Given the research and studies for the realization of this trabal, it was noted that in theory the concepts of legal defense and contradictory, as well as nonentities in Brazilian processualistic are pacified, that occurs in practice is being applied differently, causing damages irreparable.

Keywords: Absolute Nullity, essentiality of defense and of the adversarial due Brazilian legal process, Brazilian Criminal Procedure.

Sumário: 1. Introdução. 2.. Apresentação histórica acerca do princípio do devido processo legal penal e nulidades. 2.1 breve histórico das garantias constitucionais. 2.1.1. Devido Processo Legal. 2.1.2.Nulidades Penais. 2.1.3. Princípios e considerações das nulidades no processo penal.2.1.4. Espécies de vícios no processo penal. 2.1.6. Momento e meios para a declaração da nulidade penal. 3. Conceito e importância da necessária observância da ampla defesa e do contraditório na processualistica brasileira. 3.1. Conceitos e entendimentos à respeito do princípios do contraditório e da ampla defesa. 3.2. Principio do contraditório. 3.3. Princípio da ampla defesa. 4. A influência da ampla defesa e contraditório nas nulidades da processualistica brasileira. 4.1. Importância dos princípios da ampla defesa e do contraditório na aplicação da nulidade absoluta, para o processo penal brasileiro. 4.2. Essencialidade da ampla defesa e do contraditório. 4.3. Nulidades segunda fase do júri. Considerações finais. Referências.

1 Introdução

O presente trabalho teve inicio em estudos aprofundados em nulidades processuais, pela violação de princípios norteadores para o Processo Penal, tornando invalido ou destruindo o valor do ato, de forma parcial ou total.

A esse respeito, Nucci (2007, p. 771) ensina que a nulidade “é o vício que contamina determinado ato processual, praticado sem a observância da forma prevista em lei, podendo levar a sua inutilidade e conseqüente renovação”.

Os Princípios, da Ampla Defesa e do Contraditório, colorários do devido processo legal tem extrema importância para o Processo Penal. Sua ausência no processo viola texto expresso de nossa Constituição Federal, ensejando a Nulidade Absoluta, tema Abordado nessa obra, onde se percebe sua essencialidade.

Dessa forma a violação de tais princípios, que ensejarem a defeitos, vícios ou erro, sendo prejudicial ao andamento do processo, que permita surtir duvida na regular aplicação da lei, gera a Nulidade Absoluta no Processo Penal. Importante salientar, que não existe nulidade, sem prejuízo.

Isto nos leva ao artigo 563 do Código de Processo Penal, o qual determina que “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa” (BRASIL, 2014).

O presente trabalho justifica-se na aplicação equivocada das nulidades no processo penal, por alguns tribunais, que por muitas vezes esta se mostrando distante do que se tem pacificado na teoria.

Para tanto,levantou-se a seguinte questão problematizadora: Os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, corolários do devido processo legal, estão sendo observados na aplicação das nulidades absoluta no âmbito penal brasileiro?

Conforme será demonstrado, o conceito sobre os princípios constitucionais, bem como das nulidades, está pacificado na teoria, por doutrina e jurisprudência, ocorre que na pratica, alguns tribunais ainda violam tais princípios, por manterem decisões de primeiro grau já viciada. Alguns tribunais urgem por decisões mas coerentes e uma aplicação correta do direito.

As nulidades absolutas não se convalidam em nenhuma hipótese, pois ocorrem com a violação de norma de ordem publica, por defeitos no processo, prejudicando seu andamento.

O que ocorre contemporaneamente são decisões de 1ª grau com vícios aparentes e mantidas pelo tribunal, por muitas vezes. Os vícios que podem tornar nulos atos processuais, muitas vezes são despercebidos pelos advogados da defesa, como pelo próprio tribunal, como será mostrado nesse estudo.

Sendo assim, o objetivo geral deste trabalho foi analisar a nulidade absoluta do devido processo legal, pela inobservância do contraditório e da ampla defesa no âmbito penal brasileiro. E os objetivos específicos foram: discorrer sobre o princípio do devido processo legal, bem como das nulidades no âmbito processual penal brasileiro; Apresentar o conceito e observância da ampla defesa e do contraditório na processualística brasileira; analisar a influencia da ampla defesa e do contraditório nas nulidades da processualística brasileira, mostrando ainda de que forma decisões viciadas estão sendo proferidas ou mantidas pelo tribunal.

Ressalta-se que esse estudo tem importante relevância para a sociedade, pois decisões sem a observância dos princípios da ampla defesa e do contraditório, influenciam em um estado democrático de direito. Esses princípios são garantias mínimas oferecidas ao acusado.

A relevância científica e doutrinária, bem como a acadêmica, está na observação de tais violações, e na aplicação correta e coerente acerca das nulidades e sua essencialidade, qual seja os princípios corolários do devido processo legal.

Para melhor elucidação da temática em questão, o trabalho em questão foi realizado através de uma pesquisa bibliográfica, baseada livros, revistas, dissertações, leis, artigos localizados na internet e por análise da jurisprudência dos tribunais superiores.

Cumpre pormenorizar as principais bibliografias utilizadas, contida neste trabalho, foram Pacheco (2006); Capez (2008-2012); Nucci (2007); Fernandes (2002-2005); Vainer (2010), entre outros.

Assim, o trabalho monográfico foi dividido em três capítulos onde o primeiro capítulo discutiu-se.

2 Apresentação historica acerca do principio do devido processo legal penal e nulidades

O objetivo deste capitulo é demonstrar como surgiram as garantias constitucionais, gerados do devido processo legal, em seu contexto histórico, sob o pilar do contraditório e ampla defesa, bem como a importância das nulidades no processo penal, para um processo justo e regular.

No decorrer do referido capitulo será percebido que as garantias constitucionais surgiram como um “grito” pela justiça; pela irregularidade dos processos e das leis aplicadas ao povo, que ate então, sofria com excessos dos reis e daqueles que detinham-se de um poder maior, seja hierárquico ou financeiro.

As nulidades vieram aparecer no mundo jurídico após as garantias constitucionais; visto que, de nada adiantava ter leis ou regulamentos, na qual, não se era observado as garantias mínimas, menos ainda, era dado ao povo uma defesa sobre o que lhe era imputado. As irregularidades no processo suplicavam por uma sanção, na qual o ato irregular seria “refeito” e os seus vícios sanados; em busca do desenvolvimento de um processo justo e regular, a luz do direito e a justiça.

Nota-se que as nulidades no processo penal, em determinada época era tão rigorosa, que qualquer desobediência acarretaria a sua nulidade. Contemporaneamente, as nulidades existem observando os pilares do devido processo legal, qual seja o contraditório e a ampla defesa.

2.1 Breve histórico das garantias constitucionais

Antigamente, no inicio da civilização os litígios eram resolvidos sem o desenvolvimento de um processo; apenas com a vontade de uma autoridade superior. Muitos confundem a origem do contraditório, e do devido processo legal, entretanto vai ser demonstrado que o surgimento do contraditório vem após o do devido processo legal. Consoante a evolução no estudo do principio do devido processo legal, as pessoas terão mais direitos, os quais não tinham reconhecimento de quase direito algum.

As ilhas britânicas eram da posse de vários povos, no século V, germânicos, entre eles os Anglos e os Saxões. No inicio foram feitos sete reinos nesta ilha; depois no século VI e VII foram reduzidas para três reinos e no século IX estes reinos se transformaram em apenas um, chamado reino Anglo-Saxônico. Foi quando implantou o feudalismo na Inglaterra (OLIVEIRA, 2014).

Guilherme I derrotou o ultimo rei anglo-saxônico em 1066, e deu inicio a dinastia normanda. A guerra e a tomada da coroa de forma violenta, por um rei “forasteiro”, favoreceu a centralização do poder, pois tal rei não tinha compromisso com os nobres ingleses (CASTRO, 2007).

A Inglaterra foi dividida em territórios, na qual foi nomeado por Guilherme I, supervisores e funcionários do rei, visando assegurar o controle sobre o reino e os nobres. O Governo de Guilherme I durou de 1066 até 1087. Em 1154, Henrique II, inicio a dinastia.

O reino foi marcado pela ampliação dos poderes reais, sendo impostos a todos os senhores feudais. Naquela época, foram criados leis comuns a todo território infles, que eram aplicadas e controladas por juízes que percorriam todos os territórios (OLIVEIRA, 2014).

Com a morte de Henrique II, veio seu filho, Ricardo, coração de leão (1189 – 1199), envolvido sempre em varias batalhas, ficou afastado por vários anos do trono, época que abriu caminho para as insatisfações populares, aumento dos impostos, motivo que debilitou ainda mais o poder real e veio a fortalecer o poder dos senhores feudais (BARROSO, 2014).

Ricardo faleceu sem deixar sucessores, época em que João Sem Terra passou tomar conta do reino. João Sem – Terra, continuou com o aumento dos impostos, que serviram para cobrir os gastos com a guerra contra a França e para obter mais bens, João começou a confiscar terras da igreja (OLIVEIRA, 2014).

O reino foi derrotado na batalha feita contra a França, em 1214, sucedendo a insatisfação dos nobres com os abusos nos impostos, impuseram a João Sem- Terra, em 1215, a Carta Magna (documento que limitava o poder real), para que qualquer alteração na lei, somente fosse realizada pelo consentimento do grande conselho, que era formado por conde, barões e pelo clero. A Carta magna foi feita, ao seu tempo, em latim, garantindo liberdades políticas inglesas e disposições que tornavam a igreja livre da ingerência da monarquia ( BARROSO, OLIVEIRA, 2014).

A Magna Carta teve grande parte copiada da Carta de liberdade de Henrique I, outorgada em 1100 e que submetia o rei a certas leis acerca do tratamento de oficiais da igreja e nobres. O documento tem em seu corpo 63 artigos ou clausulas, a maioria referente a assuntos do século XIII (BARROSO, 2014).

Uma das clausulas que teve maior importância ao longo do tempo e que começa a mencionar o devido processo legal é o art.39, da Magna Carta, imposta a João Sem Terra.

“Art.39. nenhum homem livre será preso, aprisionado ou privado de uma propriedade, ou tornado fora-da-lei, ou exilado, ou de maneira alguma destruído, nem agiremos contra ele ou mandaremos alguém contra ele, a não ser por julgamento legal dos seus pares, ou pela lei da terra.”

A interpretação do art.39 da Carta Magna, é de que o rei devia julgar os indivíduos conforme a lei e não segundo a sua vontade. O artigo 40, da magna carta, dispões: “Nós não venderemos, recusaremos, ou protelaremos o direito ou a justiça para quem quer que seja”.

Com o evoluir da necessidade de um processo mais justo, de acordo com o devido processo legal e garantindo o direito ao cidadão, chegou-se à idéia do direito de citação e de produzir defesa contra a imputação feita (OLIVEIRA, 2014).

A partir da influência do direito na Inglaterra de marcante índole litigiosa, passou-se a noção de que o processado tinha o direito de ser tratado com boa-fé e lealdade no decorrer do processo, alem de não poder chegar-se ao fim da demanda senão através de um processo regular, para somente assim distribuir a justiça (OLIVEIRA, 2014).

Em uma pesquisa nas Constituições anteriores, percebe-se que o contraditório apenas era mencionado no âmbito penal, deixando a desejar os outros ramos do direito, como o direito civil, administrativo.

No Brasil noticia registrou-se o surgimento do principio do contraditório a partir de 1891 com o instituto do habeas corpus. Depois com o movimento tenentista em 1939 e mais especificamente em 1934, com a promulgação da nova constituição, vimos nascer o principio da segurança jurídica e o mandado de segurança. Com tal mandado, percebia-se que uma acanhada aplicação do principio do contraditório (COMPARATO, 1999).

No estado novo em 1937 não houve nenhuma mudança jurídica relevante a constituição. No entanto, em 1946, as garantias individuais e fundamentais, bem como direitos constitucionais obtiveram uma maior relevância para o direito, sendo então denominados de direito de segunda geração. Posteriormente, em 1967 e 1969, foram ignorados novamente as garantias individuais da Carta Magna, devido à ditadura no Brasil, onde foi decretado o Estado de Sitio. (BARROSO, JUNIOR LUIZ, 2014).

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 o princípio do contraditório e da ampla defesa e do devido processo legal, bem como outros inúmeros princípios ganharam forças aos julgamentos, ao judiciário, tendo como principal efeito a segurança jurídica (BRASIL, 1988).

Artigo 5º, inciso “LV: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes" (BRASIL, 1988).

O referido princípio, também é assegurado pelo artigo 8º da convenção Ameriana de direitos do homem (Pacto de São José da Costa Rica) e com o artigo. X da Declaração Universal dos Direitos do Homem, toda pessoa processada tem o direito de ser ouvida no processo (OLIVEIRA, 2014).

Os princípios do processo penal servem para regular os atos tomados dentro do processo, sendo validos e utilizados, para que sejam insuscetíveis de eventuais excessos do Estado.

Os princípios servem também, para reger a persecução penal, colocando limitações nos poderes do estado, protegendo o cidadão do arbítrio judicial e a coerção estatal, salvaguardando sua liberdade individual que apenas será restringida se o órgão acusador conseguir comprovar, mediante elementos de certeza, produzido sobre a observância do contraditório e ampla defesa, evitando abusos ou qualquer desvio que venha prejudicar o devido processo legal (JUNIOR LUIZ, 2014).

O estudo do referido tópico é de extrema importância para os seguintes, visto que as garantias constitucionais devem ser obedecidas em todos os ramos do direito; e como foi visto, nem sempre foi assim.

2.1.1 Devido Processo Legal

Como é percebido, o devido processo legal surgiu muito antes da Constituição de 88, já sendo concebido e dando seus primeiros passos na época de João Sem-Terra, pois o art. 39 e 40 da Carta Magna que impuseram ao rei, já fazia certas menções a um processo justo e uma busca maior pela justiça.

O Devido Processo Legal é visto como um princípio supremo, ou “pai dos princípios” como é denominado por alguns doutrinadores; pois dele deriva todos os outros princípios. Ele é a base legal de todos os outros princípios, independente do ramo do direito processual. Sua presença no todo do processo é de notória importância e sua ausência torna o ato invalido, gerando Nulidade Absoluta.

Oportuna a transcrição das palavras de Lucon (1999, p. 66):

“A cláusula genérica do devido processo legal tutela os direitos e as garantias típicas ou atípicas que emergem da ordem jurídica, desde que fundadas nas colunas democráticas eleitas pela nação e com o fim último de oferecer oportunidades efetivas e equilibradas no processo. Aliás, essa salutar atipicidade vem também corroborada pelo art. 5o, § 2o, da Constituição Federal, que estabelece que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”

E continua:

“Por não estar sujeito a conceituações apriorísticas, o devido processo legal revela-se na sua aplicação casuística, de acordo com o método de “inclusão” e “exclusão” característico do case system norte-americano, cuja projeção já se vê na experiência jurisprudencial pátria.Significa verificar in concreto se determinado ato normativo ou decisão administrativa ou judicial está em consonância com o devido processo legal.”

A Carta Magna trouxe pela primeira vez em seu texto o principio do devido processo legal. Ele esta expresso no artigo 5º, inciso LIV da constituição federal, com a redação:

“ Art. 5° – “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros, residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LIV – ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal;”

Importante destacar que o referido artigo, deixa claro que o devido processo legal é de extrema importância para a existência dos atos processuais, que devem ser seguidos como principio fundamental. O referido artigo é garantia que o individuo tenha um procedimento adequado, no qual as partes tenham direito a ampla defesa e contraditório, previstos no artigo 5º, inciso LV.

O Devido Processo Legal também é reconhecido na Declaração Universal dos Direitos Humanos, em seu artigo 8º, consagrando-o, ainda, como direito fundamental. Art.VIII “Todo o homem tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei”.

O Brasil é signatário da convenção de São José da Costa Rica, qual também assegura o mencionado principio em seu art.8º:

Art.8º- Garantias judiciais:

“Art. 8º. 1- Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

a) direito do acusado de ser assistido gratuitamente por tradutor ou intérprete, se não compreender ou não falar o idioma do juízo ou tribunal;

b) comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada;

c) concessão ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparação de sua defesa;

d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor;

e) direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei; f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar luz sobre os fatos.

g) direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada

h) direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior.”

Consoante aos dispositivos nos tratados em que o Brasil é signatário percebe-se que as garantias defendidas em tais tratados, dependem do “principio máster”, qual seja o devido processo legal, pois antes que seja obedecido qualquer garantia, tal principio é observado.

O devido processo legal é o regulador do direito, pois ele é necessário em qualquer ato, por menor que seja, em qualquer ramo do direito. Entende-se que o processo não pode ser formado por um conjunto de atos qualquer e desnorteados, sem amparo legal.

O processo deve ser estruturado com a observância dos princípios norteadores, com um maior enfoque ao maior principio em comento, o Principio do Devido Processo Legal. As partes devem ser assegurado todas as garantias necessárias para exposição de suas razões e o processo penal tem como maior bem, a vida e a liberdade, onde o cuidado deve ser redobrado, pois erros em processos criminais, podem ser imutáveis. Não raras vezes é possível deparar-se com homens inocentes, presos e violentados, dentro de um processo cheio de Vícios e violações ao devido processo legal.

 O processo deve ser realizado de acordo com procedimentos regularizados por lei, para a chegada à justiça ser eficaz. As provas produzidas no processo, testemunhas para que possam influir no convencimento do juiz, devem ser observado sempre de forma rígida, para que o devido processo legal, legitime o exercício da função jurisdicional (CAPEZ, 2012).

Vale ressaltar que o Devido processo Legal foi criado para que se tenha um processo regular e com garantias, aplicando-se de forma igual a todos os homens, sem distinção. Com efeito, sabe-se que o acesso à justiça, aliado com o devido processo legal, são princípios constitucionais de maior valia para o Direito Processual, o cidadão tem esses direitos antes de ser privado de sua vida, de sua liberdade.

Importante ressaltar que a violação do devido processo legal, feri diretamente a constituição federal-88, os tratados que o Brasil é signatário e a própria essência do direito, acarretando a nulidade, que será comentado no próximo tópico.

2.1.2 Nulidades Penais

Em uma profunda pesquisa doutrinaria, conclui-se que as nulidades são frutos do sistema formalista do Direito Romano, que pouco se desenvolveu na instrução criminal, no âmbito do processo civil era visto com mais cuidado. As nulidades foram absorvidos pelos alemães e conservados na Europa, de modo de que durante toda a idade média o princípio de obediência era tão rígido que qualquer violação de forma, culminava na invalidade da atividade processual (FERNANDES, 2002).

De acordo com a evolução histórica da nulidade processual penal, em sua instrução criminal, ensina Fernandes (2002, p. 15):

“Ainda na França, em 1791, a lei de 16 de setembro, no art. 24, Título VIII, considerava nulos os julgamentos em razão de omissão ou violação das formas essenciais na instrução do processo. No mesmo mês e ano as instruções legislativas acrescentavam: Os pedidos de cassação não poderão ser formulados senão em virtude de nulidade pronunciada em lei, quer na instrução, quer nos julgamentos. O Tribunal de Cassação não pode anular os julgamentos dos Tribunais Criminais senão nos seguintes casos: (…). 2º. Quando as formas ou procedimentos prescritos pela lei sob pena de nulidade forem violados ou omitidos. O Projeto de Código de Instrução Francês não se afastou da orientação primitiva: As decisões e julgamentos proferidos em matéria criminal, correcional e de polícia, e a instrução e diligências que os precederam só poderão ser anulados nos seguintes casos: Quando os juízes houverem decidido com excesso de poder, quando houverem violado na instrução, diligências, decisões ou julgamentos qualquer das formas que o presente Código prescrever sob pena de nulidade.”

Atualmente, de modo geral, o legislador busca em suas normas processuais o controle ante à obediência das formas processuais, que formam instrumentos para a verdade real, respeitados as partes a garantia de efetiva participação no processo. A evolução no Brasil ocorreu na primeira legislação codificada do Brasil, Código de Processo Criminal, pelo decreto de 13 de dezembro de 1832, inspirada na legislação processual penal que na época vivia o regime fascista. Nesta época existia uma forte divergência na doutrina acerca de nulidades; eram identificadas mais de 120 nulidades e que somavam 624 espécies de nulidades em 1924, de acordo com anotações de Costa e Silva Sobrinho. (FERNANDES,2002, p.19/20)

O código de processo penal tem um título específico para o tema de nulidades, mesmo sendo exemplificativo, trata das nulidades de uma forma mais seria e maior rigor. O que ocorre são aplicações distintas do que se percebe na redação dos artigos sobre a nulidade.

2.1.3.Princípios Informadores das nulidades no processo penal.

Os princípios constitucionais, corolários do devido processo legal trás proteção a parte no sentido de lhe assegurar uma defesa real e completa, com a aplicação conjunta das normas de ordem pública.

Com efeito, ressalta que os princípios serão observados como regulador dos atos processuais, na qual serão respeitados e obedecidos, na relação processual, como exemplo, existe o dever do acusado ser julgado pelo juiz competente, poder interpor recurso apropriado das decisões proferidas, ter acesso e publicidade aos temas e ato do processo. (GRINOVER; SCARENCE, 2006)

Serão destacados os principais princípios das nulidades, quais iram nortear uma aplicação coerente e justa, bem como informaram a sua existência ou sua convalidação, como o principio do prejuízo. O principal princípio e mais importante informador das nulidades, é o do prejuízo. Pois, sem prejuízo a parte, não há de se falar em nulidade de acordo com o art.564, do Código de Processo Penal. De todo modo, importante salientar que este princípio somente é valido para as nulidades relativas, onde deverá ser argüido no momento oportuno e demonstrando o prejuízo.

O principio do prejuízo não se aplica a nulidade absoluta, visto que o prejuízo é presumido e sua violação é sempre no texto constitucional, qual sempre acarretará prejuízos.

Neste sentido, Capez (2012, p. 631) ressalta que “esse princípio não se aplica à nulidade absoluta, na qual o prejuízo é presumido, sendo desnecessária a sua demonstração”. Existe uma certa divergência na aplicação do princípio da instrumentalidade das formas, presente no art.572,II, do código de processo penal. O referente artigo explica que se o ato atingiu sua finalidade, mesmo de forma diversa da qual estava prevista, será valido, ainda que realizado sem forma legal.

O princípio da causalidade ou conseqüência, do artigo 573, § 1° e 2°, traz a nulidade de um ato, que uma vez declarada, trará consequências aos atos que dele diretamente dependam. Assim, se um ato é nulo, aqueles dele dependa existência também pereceram cabendo ao juiz, ao reconhecer a invalidade de determinado ato processual, verificar se existem as chamadas nulidades derivadas, devendo ser declaradas, também. Verifica-se que se os atos com atipicidade, não se propagou a outros atos do procedimento, relacionados ao primeiro, a esses não exerceram quaisquer influência na decisão, permanecendo intactos (VADE MECUM PENAL, 2013)

A Inteligência do Art. 573, § 1° do CPP: “A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência” (VADE MECUM, 2013).

Ainda Segundo Capez (2013, p.367) “Segundo o Código de Processo Penal, somente os atos dependentes ou que sejam consequência do viciado serão atingidos”. 

O principio da convalidação ou preclusão, apenas será aplicado as nulidades relativas, de forma que o ato atípico ou viciado, será aproveitado, se não for argüido no momento oportuno, sendo aplicado a preclusão como modo de sanear o ato viciado. O princípio encontra-se no Art. 572, I do CPP: “[…] considerar-se-ão sanadas: se não forem argüidas, em tempo oportuno […]“. O referido artigo faz menção às nulidades relativas, que se não argüidas no prazo estabelecido em lei (Art. 571 do CPP) serão consideradas sanadas, isto é, convalidadas (VADE MECUM, 2013).

Um importante princípio é o da ratificação, qual se tem para que se tenha a revalidação da nulidade por ilegitimidade da parte. Ocorre quando a parte legitimada comparece antes da sentença e ratifica os atos anteriormente praticados, convalidando a nulidade (art.568, CPP).

2.1.4 Considerações gerais sobre nulidade no processo penal

Todo ato viciado ou com algum defeito, por ter sido praticado sem a observância da forma legal, é passivo de receber a sanção penal chamada de nulidade. A nulidade apresenta-se como a sanção penal aplicada ao processo, ou há algum ato processual defeituoso e com vícios, praticado sem observância da forma prevista em lei ou em forma proibida pela lei processual penal (TOURINHO FILHO, 2004).

O motivo para a existência das nulidades é a necessidade de um procedimento processual feito de acordo com as formalidades exigidas para os atos processuais, já que é garantia para as partes ter um processo justo e regular. Desse modo, alguns doutrinadores afirmam que as nulidades podem ser ao mesmo tempo uma sanção, pelo fato de sofrer uma punição o ato nulo, deixando de existir, também é considerado um vicio, pois deve-se ser retirado ou desentranhado do processo. Dependendo da gravidade da inobservância dos atos praticados, a nulidade pode ser absoluta e relativa.

O entendimento mais coerente para a natureza jurídica das nulidades é o de Tourinho Filho (2004, p.342) “sanção decretada pelo Órgão Jurisdicional, em relação ao ato praticado com inobservância dos parâmetros normativos. Nulo é o ato defeituoso, atípico, a que se aplicou a sanção de ineficácia”.

As sanções aplicadas aos atos irregulares sofrem com essa punição, por serem viciados, prejudicando as partes e colocando em risco a segurança jurídica da relação processual. Dessa forma, entende-se que se o ato não observou a forma legal prevista, esse é viciado, sendo aplicado a sanção penal.

Os vícios processuais são classificados em: irregularidade, inexistência, nulidade relativa e nulidade absoluta, segundo a doutrina majoritária. No próximo tópico será abordado breves conceitos sobre os referidos vícios, entretanto o maior enfoque será à nulidade absoluta, alvo dos estudos desse trabalho.

2.1.5 Espécies de vícios no processo penal

Os vícios processuais, no processo penal, ocorrem pela atipicidade do ato processual ou a sua irregularidade, e são divididos/classificados em nulidade relativa, atos irregulares, inexistência e Nulidade absoluta. As nulidades relativas ocorrem quando a norma violada tutela interesse da parte, de forma cogente. A essencialidade do ato esta em sua forma, que é regulada por leis e nossa Constituição Federal, não tendo um fim em si mesmo. Para existência de nulidade relativa depende a comprovação de eventual prejuízo, estando sujeita a prazo preclusivo quando não alegadas a tempo e a modo, ocorrendo a preclusão de forma automática (CAPEZ, 2012).

Quando se trata de nulidade relativa, o interesse é maior da parte, visto que não tem caráter de ordem publica, por isso que a sanção da nulidade será aplicada se for demonstrado o efetivo prejuízo e se for argüido no momento oportuno, sob pena da convalidação.

A irregularidade e inexistência têm algumas semelhanças, a ponto que a primeira é a não observância das formalidades estabelecida em norma infraconstitucional e não visa resguardar o interesse de nenhuma das partes, traduzindo um fim em si mesmo.

 Desatende exigências sem qualquer relevância, por isso é incapaz de gerar prejuízo, sem acarretar a anulação do processo e não impede o ato de produzir seus efeitos e alcançar sua finalidade, um bom exemplo é o oferecimento da denuncia fora do prazo legal, acarretando o relaxamento da prisão, mais a denuncia em si, é valida (CAPEZ, 2012).

Tourinho Filho (2004, p.343) menciona que “o ato imperfeito, vale dizer, atípico, houver atingido o fim a que se destinava e não sofrer a sanção de nulidade, ele se diz irregular”.

A desobediência não é contra a constituição e sim em regra meramente legal, infraconstitucional. O prejuízo é impossível, já que a formalidade, nesse ponto, é irrelevante, não invalidando o ato.

Por outro lado, a Inexistência é o ato que não acarreta elementos sequer para existir como ato jurídico. Alguns doutrinadores, como Fernando Capez (2012, p. 700/702), chamam de não atos, como exemplo, a sentença sem dispositivo ou assinada por quem não é juiz ou denuncia oferecida por promotor nomeado ad hoc. É irrelevante ter ocorrido prejuízo, pois se for constatado o vício, será desconsiderado tudo que a ele se seguiu, por não existir ato jurídico.

 Importante lembrar que a inexistência é um vício que jamais preclui, podendo ser reconhecida de ofício a qualquer momento ou ate mesmo desconsiderada, pois o ato inexistente, não é valido, não existe e não tem efeito. No processo penal, tem como vicio mais gravoso a Nulidade absoluta, que é o foco desse estudo e diferente dos vícios já comentados nesta obra, a violação se encontra no texto constitucional, sendo de ordem publica o prejuízo que surge do referido vicio.

De acordo com o VADE MECUM PENAL (2013, p.430/432) as nulidades estão reguladas dos art.563 à 573 do código de processo penal, são defeitos jurídicos como já foi comentado, devendo ser renovado.

A esse respeito, Nucci (2008, p.459) ensina que a nulidade "é o vício que contamina determinado ato processual, praticado sem a observância da forma prevista em lei, podendo levar a sua inutilidade e conseqüente renovação".

Giusti (2004, p.127) expõe que:

“Os atos praticados no processo estão sujeitos à observância de certos requisitos que a lei impõe, de maneira que o encadeamento entre eles permita o regular processamento do feito com o objetivo de viabilizar uma decisão de mérito. Assim, se um ou mais atos praticados dentro do procedimento apresentem vícios ou defeitos, cuja imperfeição prejudique a regularidade processual, ensejarão como conseqüência a perda dos efeitos esperados pela sua pratica atingindo o ato isoladamente ou, o próprio processo. A essa conseqüência, ou seja, a perda do efeito do ato ou do processo face à imperfeição que ostenta, denomina-se nulidade.”

O princípio mais importante que norteia as nulidades é o princípio do prejuízo, qual indica que apenas haverá nulidade quando houver prejuízo. O próprio art.563[1], do código de processo penal, elencado no VADE MECUM 2013 (2013, p.686) preceitua tal principio.

O prejuízo é presumido na nulidade absoluta e o juiz deve reconhecer de oficio em qualquer momento do processo, independente, da argüição ou vontade da parte; pois o descumprimento dos atos essenciais, são de interesse predominante publico. A nulidade absoluta ocorrerá sempre que houver violação a preceito ou principio constitucional do processo (ampla defesa, contraditório).

Com efeito, de acordo com as pesquisas feitas para a conclusão dessa obra, percebe-se que a ocorrência de nulidade absoluta, sempre violará a ampla defesa e o contraditório, e por conseqüência o devido processo legal. A nulidade absoluta também prescinde de alegações por parte dos litigantes e jamais preclui, podendo ser reconhecida ex officio pelo juiz, em qualquer fase do processo.

Importante salientar que a única excepcionalidade é da sumula 160 do STF, proibindo o tribunal de reconhecer as nulidades de oficio, sem o qual os atos produzira normalmente seus efeitos.

Capez (2008, p. 605) apresenta suas características:

“- há ofensa direta a princípio constitucional do processo;

– a regra violada visa garantir interesse de ordem pública, e não mero interesse das partes;

– o prejuízo é presumido e não precisa ser demonstrado;

– não ocorre preclusão; o vício jamais se convalida, sendo desnecessário argüir a nulidade no primeiro momento processual; o juiz poderá reconhecê-la ex officio a qualquer momento do processo;

– depende de pronunciamento judicial para ser reconhecida.”

Quando o juiz pronunciar a nulidade, deve declarar nula todos os atos que dela se derivam (art.573, parágrafo 2º, do CPP). Essa dependência de se renovar os atos derivados é obvia, e chamada de “teoria da arvore envenenada”.

Se por exemplo é reconhecida que o acusado foi acompanhado por “falso advogado”, sem habilitação para tal, como consequência também se pode reconhecer a nulidade de todo o processo, mesmo depois do transito em julgado. Lembrando sempre do dispositivo da súmula 160 “É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício”.

2.1.6 Momento e meios para a declaração da nulidade penal

Como já foi demonstrado, somente a declaração judicial pode ser reconhecido a nulidade do ato processual realizado em desconformidade com o modelo legal, caso contrário, o ato continuará produzindo seus efeitos.

Entende-se, primeiramente, que em respeito da economia processual, cabe ao juiz da causa, no exercício de seu poder de direcionar o processo, zelar pela rigorosa observância das formas estabelecidas em lei, sem o qual, a atividade processual realizada irregularmente, inclusive com repercussões nos atos posteriores; pois declarada a nulidade do ato, todos os que dele se derivem, também será nulo (TOURINHO FILHO, 2001).

A nulidade pode ser declarada em qualquer fase do processo, observando sempre o tempo pra argüição das nulidades relativas, entretanto, na sentença que surge tecnicamente, a oportunidade de ser sanado as irregularidades do processo, dessa forma o juiz de primeiro grau, deve resolver todas as preliminares de nulidade, de oficio ou por argüição das partes, e decretar as nulidades absolutas quando houver.

Ocorre que na pratica, se torna muito comum sentenças irregulares, recheadas de vícios, qual são mantidas por tribunais regionais, e reformadas nos tribunais superiores.

Ressalta-se que mesmo nas nulidades absolutas, o reconhecimento do tribunal esta limitada a súmula 160 do STF, sendo decretadas apenas quando tiver prejudicando ao acusado, parte hiposuficiente da relação processual.

Súmula 160 do STF: “É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não argüida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício”.

A jurisprudencial atual consolidada pela Súmula 160 tem por base interpretação dos arts. 574, 578, 599 e 617 do CPP, de acordo com o VADE MECUM PENAL (2013, p. 367). Os requisitos que levam à sua elaboração referem-se especialmente a casos de apelações contra decisões do Tribunal do Júri, em que se trata de recurso com fundamentação vinculada (Ag. Crim. 26.219-PR; HC 36.137-PR; HC 38.591- RJ; HC 39.380-RJ; HC 39.923-PB; HC 39.980-PB).

Com efeito, salienta se que existindo um vicio processual que provoque a nulidade absoluta, o tribunal deve verificar se favorece ou prejudica o réu, decretando apenas na segunda hipótese, caso contrário o que resta é absolver o réu.

Importante ressaltar que, existindo ato em desconformidade da lei, causando prejuízo a parte, deve ser arguido a nulidade no momento oportuno, tratando se de atos viciados por violação à normas constitucionais, deve ser argüido a qualquer tempo.

A jurisprudência dominante não permite que ao ser proferido uma nova sentença, a situação do réu se agrave, mesmo em anulação da sentença, pois ao se defender, procura sempre a melhor posição na relação processual. O reconhecimento de nulidades processuais poderá ser feito, também, através de ações autônomas, como habeas corpus, o mandado de segurança e a revisão criminal.

O remédio constitucional assegurado na constituição federal, no artigo 5º, inciso LXVIII, chamado de habeas corpus, tem uma altíssima aplicação no âmbito penal, visto que no crime, a maior pretensão do estado são as penas privativas de liberdade. Dessa forma a utilização do habeas corpus é muito importante para a argüição das nulidades, tanto relativa, quanto absoluta, sendo admissível ate mesmo depois da sentença.

O reconhecimento de nulidade, também é possível, com a revisão criminal, ação autônoma, exclusiva da defesa, para sanar prejuízos do acusado ou condenado. O Código de Processo Penal não elenca a existência de nulidade como motivo que autoriza o pedido de desconstituição da coisa julgada penal (art. 621), sendo certo que o art. 626, caput, parte final, do CPP estabelece que o tribunal, julgando procedente a revisão, poderá anular o processo.

Assim, diante do pedido do interessado, ou mesmo de ofício (até por aplicação do art. 654, § 2º, que prevê a concessão de habeas corpus ex officio), caberá ao tribunal, reconhecendo da revisão, anular o processo em que seja constatado o vício nas normas constitucionais, violadoras do devido processo legal. Ressalta-se que é mais viável o pedido absolvição, na revisão criminal, mais nada obste o pedido de nulidade, se reconhecido o vicio.

A utilização, pelo réu, de habeas corpus ou revisão para pedir a declaração de nulidade do processo, dependerá da violação as normais constitucionais e de exame de prova controversa para aferição do prejuízo causado pela irregularidade. Se o vício é manifesto e está positivada, a ilegalidade, colocando em risco o direito de locomoção do acusado, melhor será pedir o HC, cuja tramitação é mais célere; ao contrário, se a decretação da nulidade depender de exame mais aprofundado dos autos (como, por exemplo, decorrente de deficiência da defesa), a via mais apropriada é a da revisão criminal, pois com o apensamento dos autos poderá o órgão julgador analisar com maior profundidade a extensão do prejuízo (NUCCI, 2008).

É importante afirmar a importância deste sistema de nulidade para o processo penal brasileiro, visto que o objetivo final é assegurar a justiça e o pleno desenvolvimento do processo. Um processo que assegure a todos os envolvidos a proteção de suas garantias fundamentais elencados por nossa constituição federal, transcorrendo em atos transparentes e limpos, que possibilitem proteger ou ao menos diminuir as arbitrariedades que são inadmissíveis no ordenamento jurídico.

Contudo, se faz o principio da instrumentalidade das formas é de extrema importância, pois percebemos que deve ser percebido as violação aos atos processuais e não ao conteúdos destes, visto que o processo não tem um fim em si mesmo.

Importante ressaltar, que existe ainda, as nulidades derivadas, que decorrem do ato viciado, sendo nulo os atos posteriores, concomitantes ou mesmo anteriores. Entende-se que o principio que rege as nulidades derivadas esta diretamente ligada ao principio que rege as provas ilícitas por derivação. Aplica-se a teoria do fruto da arvore envenenada, anulando-se todos os atos processuais subseqüentes realizados em decorrência dos elementos colhidos com a prova impugnada (CAPEZ, 2012).

3 Conceito e importancia da necessaria observância da ampla defesa e do contraditorio na processualistica brasileira

3.1 Conceitos e entendimentos à respeito do princípio do contraditório e da ampla defesa

Os princípios do contraditório e da ampla defesa estão elencados na Constituição Federal, no artigo 5º, inciso LV, mas também estão assegurados pelo Pacto de São José da Costa Rica e a Convenção dos Direitos Humanos.

Sabe-se que os princípios da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da isonomia, derivados do principio do devido processo legal, formam os princípios do contraditório e da ampla defesa, criando os pilares do processo penal.

O processo precisa que seus sujeitos tomem todo conhecimento dos fatos que venham acontecer em seu curso, pois os elementos essenciais do contraditório e da ampla defesa, é a necessidade de informação dos atos processuais e a possibilidade de reação no processo. Podendo se manifestar sobre os atos, no tempo certo, ou a qualquer tempo por violações a normas constitucionais.

 Os referidos princípios tem base no dever do estado de possibilitar ao acusado, uma defesa completa e capacitada, seja gratuita, oferecida pelo estado ou de forma onerosa, pelo defensor, contra à imputação que lhe foi realizada.

O olhar lançado aos direitos fundamentais, elencados no artigo 5º da constituição federal, são considerados condições mínimas para uma convivência digna para uma sociedade democrática. É a garantia que a sociedade esta a salva dos excessos do estado. Pois não adianta permitir que o acusado participe do processo, que seja ouvido ou que produza provas sem saber o que corre no processo, necessita da correlação entre as garantias constitucionais.

Os princípios constitucionais servem para estruturar e ordenar o sistema jurídico e a ampla defesa e contraditório necessitam da existência de um e do outro para viver, daí a inteligência do legislador, em colocar em um único dispositivo constitucional.

Com efeito, 5º, inciso “LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

A Convenção Americana sobre os Direitos Humanos, chamada de Pacto de São José da Costa Rica, através do Decreto Legislativo n° 27, de 26/5/1992, qual o Brasil é signatário, menciona:

“Art. 8º Garantias Judiciais: Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.”

O processo penal constitui-se de um embate entre partes definidamente contrárias. Para que a defesa seja mais ampla e que se tenha igualdade, deve ser dotada das mesmas capacidades e dos mesmos poderes da acusação. Para que “a disputa se desenvolva lealmente e com paridade de armas, é necessária, por outro lado, a perfeita igualdade entre as parte” (FERRAJOLI, 2002, p.39).

Para uma melhor compreensão dos princípios elencados, é necessário a analise de cada um individualmente, levando em consideração a importância que eles têm para o processo penal.

3.2 Princípio do contraditório

Nota-se que o contraditório é um instrumento para a efetivação da ampla defesa, em verdade, é o que o assegura, correlacionando os dois princípios constitucionais.

Para Rangel (2013, p.17-18), a instrução contraditória é “ligada inteiramente ao direito de defesa, pois não se pode imaginar um procedimento legal acusatório, sem dar ao acusado o direito de contradizer o que lhe esta sendo imputado”. Em outras palavras, a instrução contraditória é inerente ao próprio direito de defesa, pois não se concebe um processo legal, buscando a verdade processual dos fatos, sem se dê ao acusado a oportunidade de desdizer as afirmações feitas pelo Ministério Público (ou seu substituto processual) em sua peça exordial.

Ressalta-se que o contraditório é inerente ao sistema acusatório, onde as partes possuem plena igualdade de condições, sofrendo o ônus de sua inércia no curso do processo.

Segundo Badorá (2008, p.11) “retirar do acusado a comunicação de determinado ato processual, ou impedir que o mesmo tenha reação a determinada prova ou alegação feita contra ele, significa levar a óbito seu direito fundamental, qual seja o contraditório”.

Ainda segundo bandorá (2008, p.11-12)

“Deixar de comunicar um determinado ato processual ao acusador, ou impedir-lhe a reação à determinada prova ou alegação da defesa, embora não represente violação do direito de defesa, certamente violará o principio do contraditório. O contraditório manifesta-se em relação a ambas as partes, já a defesa diz respeito apenas ao réu.”

O contraditório é um direito de maior importância no processo, em qualquer ramo, visto que dar as partes o direito de serem ouvido nos autos, onde assegura a bilateralidade da manifestação dos litigantes. Equilibrando a igualdade de forca que deve existir entre as partes na relação processual.

O Contraditório é o próprio direito de defesa, pois abre-se ao acusado o direito de se defender sobre as acusações imputadas pelo estado. O contraditório é de extrema importância para um processo justo e legal, principalmente para a parte hiposuficiente na relação processual, qual seja o acusado.

Segundo Gandra (2014), o exercício do contraditório, é decorrência do próprio direito de defesa. Com efeito, o contraditório pressupõe:a) a comunicação sobre o andamento processual (citações e intimações) e; b) a possibilidade de manifestação a tempo e modo.

Ainda sobre o tema, Gandra (2014) enfatiza com a relação entre a comunicação e possibilidade de manifestação, está a faculdade de influenciar na decisão judicial. Em verdade, situa-se o contraditório como um dos pilares do processo penal de natureza acusatória.

Do princípio do contraditório, decorre de dois importantes direitos do acusado, quais sejam, ser ouvido pelo juiz e poder ter participação no processo, dessa forma é assegurado ao acusado a base da ampla defesa, para que de forma efetiva, se tenha a verdadeira paridade das armas.

O principio constitucional do contraditório não pressupõe apenas o sentido negativo de oposição, normalmente identificado quando o acusado resiste ao processo (direito ao silencio), obtendo também o sentido positivo de influência, incidindo ativamente no desenvolvimento e resultado do processo, chegando a verdade real (GRINOVER, 1999).

Com Efeito, as inteligentes palavras de Nucci (2008, p.78), sobre o principio do contraditório:

“Quer dizer que a toda alegação fática ou apresentação de prova, feita no processo por uma das partes, tem o adversário o direito de se manifestar, havendo um perfeito equilíbrio na relação estabelecida entre a pretensão punitiva do estado e o direito a liberdade e a manutenção do estado de inocência do acusado.”

O principio do contraditório é visto como o mais importante, pois assegura ao acusado o exercício da ampla defesa. Se uma das partes é concedido um direito, do mesmo direito devera gozar a outra parte; essa é a forma de haver a paridade das armas.

O direito de participação do processo deriva do contraditório, pois é a oportunidade da parte oferecer reação e usar da mais ampla defesa no processo, contra a parte contraria, ligando de forma direta a ampla defesa. É preciso que seja assegurado uma real e igualitária participação dos sujeitos processuais no decurso do processo, para que se possa falar da verdadeira defesa.

Um processo penal eficaz e justo, não pode existir sem que a parte adversa tome ciência da demanda ou dos argumentos e provas da parte contrária. A importância das comunicações dos atos processuais ficam aparente nesse momento do processo (citação, intimação e notificação).

Entende-se o contraditório como uma ação bilateral do acusado, buscando o convencimento do estado, pois precisa existir a tão falada paridade das armas. O contraditório deve ser levado em conta durante todo o processo, pois se o for retirado o contraditório no decorrer do processo, é retirado uma das “armas” que equivalem a as forças da defesa e a acusação. O réu deve ser ouvido, devendo seus argumentos serem efetivamente considerados no julgamento (HAWANY, 2011).

Ressalta-se que, embora o contraditório seja um princípio de aplicação em todas as relações processuais, é excluído da fase persecutória extrajudicial, onde as provas periciais, documentais, que corre no inquérito policial, são em regra, praticadas sem observância do contraditório, o qual é postergado para persecução judicial, visando chegar ao objetivo das investigações. (SCARENCE, 2005)

De acordo com Rangel (2013), não existe contraditório no inquérito policial, pois o “acusado” não passa de mero instrumento de investigação, sendo apenas investigado, motivo esse que não há de se falar em contraditório na fase pré-processual.

Ainda segundo Rangel (2013, p. 18):

“No sistema inquisitivo, portanto, não há o contraditório, pois o chamado “acusado” não passa de mero objeto de investigação, não sendo, tecnicamente, acusado, e sim investigado, motivo pelo qual não há que se falar em contraditório na fase pré-processual ou no procedimento administrativo.”

Conforme Lima (2011, p.21):

“Prevalece na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que a observância do contraditório só é obrigatória, no processo penal, na fase processual, e não na fase investigatória. Isso porque o dispositivo do art. 5º, inc. LV, da Carta Magna, faz menção à observância do contraditório em processo judicial ou administrativo. Logo, considerando-se que o inquérito policial é tido como um procedimento administrativo destinado à colheita de elementos de informação quanto à existência do crime e quanto à autoria ou participação, não há falar em observância do contraditório na fase preliminar de investigações.”

Concluindo o raciocínio sobre o contraditório, pode-se reforçar que ambas as partes tem direito a se manifestar a qualquer fato alegado ou prova produzida no processo, buscando o equilíbrio entre as partes, frente ao direito de punir que o Estado carrega e o direito de liberdade e inocência do réu, entretanto.

 3.3 Princípio da ampla defesa

A ampla defesa é uma das armas que igualam as partes no processo, indicando uma defesa ampla para o réu se defender. Deve se alcançar os recursos materiais (provas, direito a oitiva do acusado e de suas testemunhas, respostas, argumentações escritas e orais por meio dos patronos) e os recursos humanos (representado por advogado devidamente habilitado, a efetividade e garantia de participação da defesa em todos os momentos do processo) (HAYANE, 2011).

A ampla defesa se dar em conhecer total teor da acusação, rebatendo e se defendendo da maneira mais ampla do que esta sendo imputado. A respeito, Doró (1999, p.129) traz que “Esse princípio processual deriva da garantia constitucional de quem ninguém poderá ser privado de seus bens ou de sua liberdade sem o devido processo legal”.

A ampla defesa, bem como o contraditório, nasce do prisma da parte hiposuficiente que se tem no processo penal, que no caso, é o acusado, frente a forca do estado, devendo ser garantido todos os meios adequados para resistir a pretensão punitiva do estado. A ampla defesa deve ser observada em todas as fases processuais, em qualquer momento ou grau de jurisdição, visto que é obrigatória no processo penal. (NUCCI, 2008)

O Supremo Tribunal Federal brasileiro editou a súmula 523, tratando do referido tema “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

Existe diferença entre defesa técnica e a auto defesa, na qual a primeira trata-se da atuação do advogado, constituído ou dativo, ou pela defensoria publica e o segundo da defesa pessoal, exercida pelo próprio acusado, quando o mesmo tem formação técnica para postular em causa própria (PEDROSO, 2001).

 Nucci (2008, p.82) afirma a importância e as razões da ampla defesa:

“Ao réu é concedido o direito de se valer de amplos e extensos métodos para se defender da imputação feita pela acusação. Encontra fundamento constitucional no art. 5.º, LV. Considerado, no processo, parte hipossuficiente por natureza, uma vez que o Estado é sempre mais forte, agindo por órgãos constituídos e preparados, valendo-se de informações e dados de todas as fontes às quais tem acesso, merece o réu um tratamento diferenciado e justo, razão pela qual a ampla possibilidade de defesa se lhe afigura a compensação devida pela força estatal.”

Complementando, Nucci (2012, p. 290) analisa que:

“A ampla possibilidade de se defender representa a mais copiosa, extensa e rica chance de se preservar o estado de inocência, outro atributo natural do ser humano Não se deve cercear a autoproteção, a oposição ou a justificação apresentada; ao contrário, exige-se a soltura das amarras formais, porventura existentes no processo, para que se cumpra, fielmente, a Constituição Federal.”

Fortalece tal tese, tratando da função da defesa, Tourinho Filho (2004, p.96):

“Aliás, em todo processo de tipo acusatório, como o nosso, vigora essa princípio, segundo o qual o acusado, isto é, a pessoa em relação à qual se propõe a ação penal, goza de direito “primário e absoluto da defesa. O réu deve conhecer a acusação que se lhe imputa para poder contrariá-la, evitando, assim, possa ser condenado sem ser ouvido.”

A ampla defesa significa proporcionar ao acusado a efetiva defesa técnica e a oportunidade da auto defesa. A ampla defesa é o instrumento de defesa que compensa a fragilidade do réu diante da relação contra o estado, que tem diversos órgãos (poder judiciário, ministério publico e juiz) de forma especializada e com acessos restritos, dessa forma, podendo seus excessos serem despercebidos pelo acusado e prejudicando sua defesa.

O princípio da ampla defesa é aplicado no processo penal de forma predominante, pois todas as penas devem garantir ao acusado garantias de seus direitos, quando é retirado o direito a ampla defesa, o ato deve ser nulo. Essa garantia constitucional tratada neste tópico, é a possibilidade do acusado se defender da maneira mais ampla e é a maneira mais forte de se preservar o estado de inocência, também garantido pela constituição federal.

A esse respeito, o entendimento de Nucci (2012, p. 290) narra que:

“A ampla possibilidade de se defender representa a mais copiosa, extensa e rica chance de se preservar o estado de inocência, outro atributo natural do ser humano Não se deve cercear a autoproteção, a oposição ou a justificação apresentada; ao contrário, exige-se a soltura das amarras formais, porventura existentes no processo, para que se cumpra, fielmente, a Constituição Federal.”

A auto defesa é a promovida pessoalmente pelo próprio réu, sem assistência de defensor, geralmente no seu interrogatório judicial, sendo ele dispensável, pois o acusado pode se calar, acobertado pelo direito ao silencio (art.5º, inciso LXII).

 Sobre o direito de presença ensina Scarance (1999, p.56) “a segunda garantia da autodefesa é o direito de presença, por meio do qual se assegura ao réu a oportunidade de, ao lado de seu defensor, acompanhar os atos de instrução, auxiliando-o na realização da defesa”.

A respeito à auto defesa, vale ressaltar o direito a audiência ou de silencio (direito do réu ser ouvido no processo ou permanecer em silencio, o que ocorre geralmente durante o interrogatório judicial) e direito de presença (direito de o réu estar presente aos atos processuais, geralmente audiências, de forma direta ou indireta, como exemplo a videoconferência), qual são exercidos pessoalmente e com as garantias da ampla defesa em vigor.

A defesa técnica é aquela exercida pelo defensor técnico, defensoria publica (advogado habilitado), sendo indispensável e indisponível, pois em regra, o réu não pode se defender sem defensor (art. 263, caput, do CPP), apenas se for advogado poderá postular em causa própria.

Sobre o tema, o ensinamento de Capez (2012 p. 65) “Implica o dever de o estado proporcionar a todo acusado a mais completa defesa, seja pessoal (autodefesa), seja técnica (efetuada por defensor) (CF, art.5, LV), e o de prestar assistência integral e gratuita aos necessitados (CF, art.5, LXXIL)”.

Com efeito, vale destacar que, em caso de falecimento, negligencia ausência do defensor técnico no processo, o magistrado deve, antes de nomear defensor novo, intimar o acusado para que no prazo determinado possa constituir novo defensor, oferecendo a ampla defesa, pois o cerceamento de defesa ao acusado, acarreta a nulidade do processo, se dele decorrer prejuízo.

 De acordo com a ampla defesa, a parte hiposuficiente da relação processual (acusado), tem que se manifestar sempre por ultimo, dessa forma se o Ministério Público deve se manifestar depois da defesa, obriga sempre seja aberta a vista dos autos a defesa do acusado, para que possa exercer seu direito de defesa na amplitude que a lei consagrada, por ser a parte hiposuficiente.

O princípio da ampla defesa é o elemento de equilíbrio entre partes, principalmente, quando elas são formadas por partes explicitamente desiguais em poder e em força, como é, o caso do Estado e o acusado. (HAWANY, 2011)

Ainda sobre o tema, é de se notar que a ampla defesa e o contraditório são os princípios mais importantes do processo penal, pois estão inteiramente ligados a dignidade da pessoa humana, pois sem eles, estaríamos a mercê de todos os excessos do estado.

4 A influência da ampla defesa e contraditorio nas nulidades da processualistica brasileira

Os conceitos de nulidades e dos princípios da ampla defesa e contraditório, no processo penal brasileiro, já esta pacificada no ordenamento jurídico, o que esta em constante conflito, é sua aplicação nos entendimentos de tribunais.

Com as pesquisas em jurisprudências atualizadas, é percebido que a aplicação das nulidades no processo penal brasileiro, pela violação dos princípios norteadores do processo, qual seja a ampla defesa e o contraditório, colorarios do devido processo legal, são aplicadas como se o processo fosse um esquema formal, algo “calculado”, o que parece muito distante do que é buscado no direito, a justiça.

O Código de Processo Penal com os princípios moderno do direito devem ser relido por alguns tribunais, que urge por decisões, mas coerentes e uma verdadeira aplicação do direito.

O que é percebido nas jurisprudências atuais, são que as decisões tratam as nulidades absolutas como se relativas fossem e vice versa, pois, não raras vezes se tem a preclusão de atos que tem caráter de ordem publica, que deveriam ser decretados a nulidade de oficio ou ate mesmo a violação direta ao que esta expresso em lei como indispensável, não são consideradas como nulidade.

Compreende-se, que para os advogados, toda nulidade deve ser absoluta, por uma visão mais favorável para o cliente, e que as nulidades relativas devem ficar para o Ministério Publico verificar, de modo geral. Ocorre que decisões que acatam pela violação de princípios constitucionais, mesmo que de forma indireta, é como se rasgasse nossa constituição federal, pois é retirado o direito que é oferecido para poder haver a paridade das armas, entre estado e réu.

O direito de punir é do estado, para que se inicie uma ação penal, precisa que seja cumprido vários requisitos, regulados por lei. Entende que o acusado fica em uma posição de sujeição, pois com a ação penal, o sujeito passivo passa à posição jurídica de submetido a um processo penal.

Ocorrem com muita Constancia, processos iniciados com vícios aparentes na denuncia, muitas vezes as decisões que acolhem por denuncias falhas, são mantidas pelo tribunal, deixando o acusado a mercê de tais excessos.

Todos os princípios do processo penal são importantes para o raciocínio e regular exercício do processo, no entanto, o principio do devido processo legal, regula todos os princípios existentes do processo penal, inclusive, anda aliado com os princípios da ampla defesa e do contraditório, para garantir ao réu/acusado a tão falada paridade das armas e através deles que se chega à verdade real

Verifica-se que a ausência desses princípios no processo regular penal, gera a nulidade dos atos violados, assim como os que dele derivam serão renovados, pois tal violação é direta no texto constitucional, sendo de ordem publica, dessa forma, o interesse é maior do estado, do que do próprio acusado, se tornando absoluto.

Há prejuízo presumido, na nulidade absoluta, pois o interesse é de ordem publica e o desatendimento é em princípios colorários do devido processo legal e não depende de prova de sua ocorrência, pois a ofensa a princípios constitucionais sempre trás prejuízo, já que foi violada uma garantia fundamental.

Mesmo que exista violação do texto constitucional, para que a nulidade ocorra, necessita ser reconhecida com um provimento judicial. De nada vale existir uma nulidade, na qual não foi homologado pelo juízo, Assim o ato continua sendo valido e produzindo seus efeitos.

4.1 Importância dos princípios da ampla defesa e do contraditório na aplicação da nulidade absoluta, para o processo penal brasileiro.

A ampla defesa e contraditório, no processo penal, devem ser verificados com maior cuidado pelos tribunais, já que para as nulidades tais princípios são essenciais para sua existência. Ate no tribunal do júri, a ampla defesa existe como um dispositivo isolado, o da plenitude de defesa, elencado no art.5, XXXVIII, da Constituição Federal. (NUCCI, 2008)

As nulidades absolutas sempre iram existir por violação a ampla defesa e ao contraditório, seja por falta de defesa técnica, seja por cerceamento da amplitude de defesa, podendo ser de varias maneiras; também pela falta da citação do acusado, de sentença, exame de corpo de delito, denúncia, queixa ou representação, número mínimo de jurados no Conselho de Sentença do Tribunal do Júri e da mesma forma, quando ocorrer suspeição, incompetência ou suborno do juiz. O que ocorre de fato, é que a nulidade absoluta, sempre existirá por violação ao art.5, LV, da Constituição Federal, de alguma forma.

Algumas nulidades são taxativas no Código de Processo Penal, assim como em algumas sumulas existente, de todo modo, são meramente exemplificativas, e sempre por resguardar os princípios máster, desse estudo. Por tanto, podem existir nulidades absolutas não previstas em lei, mas que podem ser reconhecidas por juízos ou tribunais.

Com efeito, a nulidade é sanção ao ato que causa prejuízo a existência da lei processual penal, das normas constitucionais do devido processo legal, do contraditório e ampla defesa, bem como o conseqüente reconhecimento da falha ao ato praticado e dele derivados.

O presente estudo pretende dar um parâmetro de nulidades absolutas, identificando a violação na essencialidade dos princípios da ampla defesa e contraditório, sem encerrar todos os tipos que podem ser argüidas e reconhecidas.

4.2 Essencialidade da ampla defesa e do contraditório na nulidade processual penal.

Segundo a revista dos tribunais (VADE MECUM 2013), as nulidades tem titulo próprio, meramente exemplificativo, dos artigos 563 à 573 do código penal, bem como de algumas sumulas, nesse sentido, ocorre que as nulidades não são todas destacadas pelo legislador, sendo sanção aplicada aos atos violadores das garantias constitucionais.

O primeiro caso de nulidade absoluta, exposto no art. 564, I do Código de Processo Penal, é da possibilidade de o juiz que preside o processo penal ser incompetente, suspeito ou haver sido subornado. A incompetência, suspeição ou suborno do juiz, ocorre de formas diferentes, porem, sempre violando os princípios da ampla defesa e do contraditório. (VADE MECUM 2013)

Alguns doutrinadores afirmam que a incompatibilidade é gênero do qual o impedimento e a suspeição são espécies. A incompetência tem caráter objetivo e consiste na inaptidão do juiz por força da matéria ou da função para julgar a ação penal,posto que, são atribuídas as jurisdições pela Constituição da República Federativa do Brasil e leis. Sendo ignorado esse sistema, caberá ao juiz declarar-se incompetente de ofício ou ao Tribunal reconhecê-la, pois prejudica de forma grosseira a defesa do acusado.

A incompetência do juízo gera nulidade absoluta, podendo ser alegada a qualquer tempo anulando o processo desde o inicio. A Sumula 160 do STF vislumbra que o tribunal pode reconhecer de oficio a nulidade absoluta, haja prejuízo ou não, quando se tratar de incompetência absoluta; o vicio é tão grave que não tem como deixar de reconhecer. (ARMANDO NETO, 2014)

A ligação entre alguma parte do processo e o magistrado, ou das hipóteses estabelecidas no art. 252 do Código de Processo Penal, são da mesma forma considerado incompetência. O impedimento faz com que o magistrado tenha sua imparcialidade prejudicada, caracterizando-se a nulidade, pois se presume a influência no convencimento e decisão do mesmo, afetando a ampla defesa e contraditório do acusado, desequilibrando o processo, visto que o juízo necessita ser imparcial.(BONFIN, 2012)

Ressalta-se que ocorrendo nulidade relativa, se a mesma não for argüida no momento oportuno, ocorrerá à preclusão, entretanto, deve se observar se a violação é na ampla defesa ou no contraditório, como no caso da suspeição, que se comprovado, receberá automaticamente a sanção da nulidade absoluta.

Pouco frequente o pedido de oficio para a incompetência, o que é percebido são decisões mantidas, mesmo com o pedido de exceção de incompetência. A suspeição é um fato complexo de provar, por exemplo, no caso de existir relação de amizade entre o juiz e uma das partes. Nesse caso, cabe ao juiz declarar suspeito de oficio, mas se ele não reconhecer a suspeição deverá a parte prejudicada argüira nulidade, o que não será possível em todos os casos, visto a dificuldade na busca de provas e a força que carrega o estado.

Assim, elenca o art. 254 do Código de Processo Penal, do VADE MECUM (2013) os tipos de suspeição do magistrado:

“Art. 254. O juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes:

I – se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles;

II – se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia;

III – se ele, seu cônjuge, ou parente, consanguíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes;

IV – se tiver aconselhado qualquer das partes;

V – se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes;

Vl – se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo.”

Ocorrendo uma dessas disposições elencadas acima, na qual o juiz atua mesmo ciente da suspeição, será decretada a nulidade absoluta. O suborno acontece quando o juiz o praticar ato que se desvirtua do que lhe era permitido, agindo em desonestidade, por corrupção passiva ou prevaricação. O juiz além de ficar sem dignidade, sujeita o processo à sanção penal, causando a nulidade absoluta do ato.

Com efeito, importante ressaltar que o código de processo penal silencia sobre o suborno do promotor, dos peritos, dos serventuários na atuação do processo, porém, de forma analógica, os referidos atos tornam-se viciados e imploram pela aplicação da sanção da nulidade.

O inciso II, do art.564 trata da ilegitimidade da parte, quando se trata de uma condição da ação ad causam, ou ad processum, de um pressuposto processual. A violação em alguma condição da ação implica em nulidade absoluta, pois as condições da ação tem caráter de interesse publico e regulamentadas por lei, não podendo ser violadas. Podendo acontecer quando o MP oferecer denuncia em crime de ação privada ou mesmo quando a denuncia é oferecida contra alguém sobre o qual não haja quaisquer indícios de autoria. (BANDORÓ, 2008)

Quando decisões são mantidas com a ilegitimidade, afeta de forma direta a ampla defesa, visto que dificulta a defesa do acusado. Decisões mantidas a esse sentido são constantes, e devem ser avaliadas com mas rigor pelo judiciário.

“STJ – RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS RHC 3679 MS 1994/0016402-5 (STJ)

Data de publicação: 05/09/1994

Ementa: AÇÃO PENAL PRIVADA. QUEIXA. REGULARIDADE. PROCURAÇÃO. AUSENCIA DE MENÇÃO AO FATO CRIMINOSO, APESAR DE O INSTRUMENTO CONTER PODERES EXPRESSOS PARA OFERECIMENTO DE QUEIXA-CRIME CONTRA O QUERELADO. DEFEITO QUE, POR NÃO AFETAR A 'LEGITIMATIO ADCAUSAM', PODE SER SANADO A QUALQUER TEMPO, NOS TERMOS DO ART. 568 DO CPP . SOMENTE NA HIPOTESE DE ILEGITIMIDADE DA PARTE É QUE O SANEAMENTO DA FALHA PELO OFERECIMENTO DE QUEIXA PELA PARTE LEGITIMA DEVE OBSERVAR O PRAZO DE DECADENCIA. RECURSO DE 'HABEAS CORPUS' A QUE SE NEGA PROVIMENTO.”

O artigo 564 do CPP, em seu inciso III, dispõe sobre as nulidades que ocorreram por falta de formulas ou termos no processo penal, no júri e também nos processos especiais. Importante observar que a palavra termo esta empregado como uma regra a ser obedecida no processo, vinculado à lei e o termo como os atos feitos sobre a observância das regras processuais.

A ausência de denúncia, queixa ou de representação é uma das formas mais grave de ofender os princípios norteadores do devido processo legal, a ampla defesa, visto que para o réu se defender de forma mais ampla, ele deve se defender do que está sendo imputado, capitulado, e a violação descrita nesse dispositivo, cessará a defesa do acusado.

Na falta de denúncia ou queixa, não se deve iniciar sequer, a ação penal, esse inciso apenas refere-se a ausência de formalidades previstas para essas peças. Não existe processo sem denúncia ou queixa, bem como se faltar à condição da representação. Se faltar requisito essencial a uma delas, também haverá nulidade (VIDE MECUM PENAL, 2013).

A ausência de exame de corpo de delito é muito comum nos processos, mas o que torna absurdo é a permanência do processo. A letra “b” do inciso III, do referido artigo, trata de crimes que deixam vestígios, que poderia ser feito o exame e continuam sem o mesmo. Situação muito comum no judiciário, e mesmo assim, correm normalmente e muitas vezes até condenando o acusado. (VIDE MECUM 2013)

Existem diversas jurisprudências, mantendo decisões que condenam, sem o respectivo laudo, que é peça essencial para o processo. Os entendimentos que acolhem por essas decisões, em casos que não existem provas testemunhas convincentes ou que inexistente, violam de forma grave a ampla defesa, visto que imputa ao acusado uma infração sem o lastro mínimo probatório.

O artigo 158 do CPP, segundo o VIDE MECUM PENAL (2013), afirma que se tratando de crime que deixa vestígios, o exame de corpo de delito é essencial, não podendo ser suprido pela confissão do acusado, salvo nos casos de impossibilidade de sua realização e se essa falta não for suprida por outras provas como a testemunhal, o exame de corpo de delito é imprescindível, sob pena de nulidade absoluta, insanável.

Ocorre que a discricionariedade para verificar se as provas testemunhais são suficientes, é do juízo, e a imparcialidade prejudica a defesa do acusado, o que é muito comum na pratica. Racionalmente, o correto a entender é que, se declarada a nulidade por falta de exame de corpo de delito, diante da impossibilidade de realizar o exame por já esta desaparecido os vestígios, a solução é absolver o réu e não o contrario, de acordo com o principio in dubio pro reo.

A ausência de nomeação de defensor elencado na letra c do referido artigo (art.564, inciso III, do CPP) é muito freqüente e esse cerceamento de defesa trás prejuízos irreparáveis aos acusados. Existe situações em que o réu não procura um advogado por falta de conhecimento do andamento processual, por não possuir condições financeiras ou por não se fazer presente no processo e na audiência de instrução e julgamento. Nessas situações o juiz designará um advogado no ato da instrução, em virtude da observância aos princípios do contraditório e ampla defesa, qual acompanhará o andamento do processo, pela defensoria pública.

O que é muito comum são processos com defeito na defesa ou na atuação. Recentemente, na comarca de Macapá, na 3ª Vara Criminal, na audiência de instrução julgamento de um acusado, faltou o advogado, situação na qual o juiz nomeio um defensor Ad Hoc para o mesmo, que sequer, impugnou testemunhas ou tentou produzir provas, muito menos lhe foi dado tempo para estudar o processo. Ora, um defensor que não tem conhecimento dos fatos, sem ter um prévio estudo do processo, não pode fazer uma defesa razoável e ampla para o acusado, trazendo prejuízos irreparáveis, como a condenação, o que houve no referido caso.

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, LV, assegura ao réu a ampla defesa, que defende tanto a autodefesa quanto a defesa técnica. A presença de um advogado tecnicamente habilitado é requisito indeclinável para o desenvolvimento válido do processo penal, em decorrência do princípio da igualdade das partes.

Como se falar em igualdade das partes se, mesmo o advogado habilitado, faz uma defesa ruim ou esta incapacitado para fazer uma defesa? A falta de defesa é causa de nulidade absoluta, pois, em sede penal, nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor (art. 261 do CPP).

Atualmente, não raras vezes, que os erros grosseiros no judiciário, tanto pelos tribunais, o qual não reconhecem direitos que estão regulados por lei, e aplicam nulidade absoluta como se relativa fosse; quanto por erros na defesa, por não observarem no processo tais irregularidade.

Contemporaneamente, existe critica diante da súmula 523 do STF pela doutrina, pois o acusado seria duas vezes prejudicado, sendo pela deficiência da defesa e pelo ônus de provar que sofreu o prejuízo.

Importante colocar que as nulidades na falta de citação do réu, interrogatório e de prazos da defesa e da acusação, ocorrem pela violação direta ao principio da ampla defesa e do contraditório, colorarios do devido processo legal. A falta de citação impossibilita o réu de saber do que lhe esta sendo imputado, comprometendo a sua auto defesa, e anulando o processo. Importante saber, que se o réu espontaneamente comparece, considera-se sanado o vicio (VIDE MECUM PENAL, 2013).

Assim, segundo Bonfim (2012, p. 11) a “ausência de citação é causa de nulidade absoluta, em virtude do princípio audiaturet altera pars, bem como da intangibilidade do princípio do contraditório. Por outro lado, a omissão de formalidade essencial induz à nulidade da citação”.

 A ausência de interrogatório, do mesmo modo viola o devido processo legal, comprometendo a participação do réu no processo, violando sua ampla defesa e direito ao contraditório. Conforme discorre Bonfim (2012) o interrogatório apresenta natureza dúplice: é tanto meio de defesa quanto meio de prova. Sua falta, quando presente o réu, induz à nulidade do feito.

A partir da pequena reforma de 2008, o interrogatório começou a ser o ultimo ato processual e meio de defesa, desta forma é obrigatória a sua realização, sob pena de nulidade absoluta, a sua ausência. Salienta-se, ainda, que a falta de interrogatório retira do acusado a sua garantia constitucional chamada de ampla defesa, deixando a mercê dos excessos do estado.

A não observância dos prazos processuais às partes, bem como da redução, não existe consenso sobre qual tipo de nulidade será gerada. Levando-se em conta o princípio da ampla defesa, igualmente, e do cerceamento provocado ao réu ou à acusação, é possível que seja declarada a prática de nulidade absoluta em tal ato. (ALVES, 2014)

Outra nulidade também elencada no art.564, inciso III, letra f, do CPP, é Ausência de Sentença de Pronúncia com o Rol de Testemunhas nos Processos de Competência do Tribunal do Júri.

A pronúncia é feita na 1ª fase do rito do juri, determinando de forma imparcial, se o réu vai a julgamento no Tribunal do Júri, sendo julgado por juízes neutros. Dessa forma, é extrema importância no processo penal, se inexiste a pronuncia, desaparece juntamente a ampla defesa e o contraditório, visto que não se pode permitir o julgamento pelo júri de umréu, sem que se tenha a decisão de pronúncia.

O julgamento por jurados leigos é facilmente afetados por vícios na pronuncia. Sendo assim a decisão de pronúncia por expressa disposição legal, não deve entrar no mérito da causa, nem fazer argumentação que favoreça alguma das partes, muito menos fazer menção a circunstâncias agravantes ou atenuantes, situações privilegiadoras. A decisão de pronúncia deve ser neutra, de modo que, evidenciado que essa é tendenciosa, alem de violar a ampla defesa e o contraditório, se faz imperioso o reconhecimento de nulidade absoluta. (RIGHETTO, 2014)

4.3 Nulidades na segunda fase do juri

Buscando explicar a maior quantidade possível de nulidades nos procedimentos do processo penal, importante salientar que conforme já foi explicado no presente estudo, as nulidades destacadas no código de processo penal referente ao júri, são meramente exemplificativos, visto que ocorrendo qualquer vicio que viole norma de caráter publico, pode ser aplicado a sanção da nulidade no ato viciado, a qualquer tempo. No tribunal do júri, a ampla defesa ganha armaduras novas, chamando-se de plenitude de defesa, qual o juiz presidente pode a qualquer tempo, anular o julgamento por violação a ampla defesa.

Nessa fase processual, a ampla defesa, bem como o contraditório deve ser observado com uma relevância bem maior, pois nesse rito, se trata das penas com maior rigor, e deve ser possibilitado ao acusado a mais plena defesa, sob pena de nulidade.

A Incomunicabilidade dos jurados é de extrema importância para termos a imparcialidade dos mesmos, é proibida a comunicação entre eles, ressalvadas questões importantes que nada tenham a ver com o julgamento e o caso concreto. É uma forma de deixar o réu protegido de imparcialidades dos jurados, visto que não raras vezes, é percebido nulidades de julgamentos no tribunal do júri, pois os jurados alem de ser leigos em matéria de direito, podem ser facilmente influenciados por pequenos atos, dessa forma comprometendo o processo. (NUCCI, 2008)

Súmula 206 do STJ: “é nulo o julgamento ulterior pelo júri com a participação de jurado que funcionou em julgamento anterior do mesmo processo”.

A incomunicabilidade dos jurados assegura ao acusado suas garantias constitucionais da ampla defesa e contraditório, no sentido de que, ao mesmo tempo que o acusado participará de todos os atos, no julgamento pelos jurados, sua defesa é assegurada de qualquer influencia aos jurados. (VIDE MECUM PENAL, 2013)

Outra nulidade que corre elencada no art.564 do CPP, de acordo com o VIDE MECUM PENAL (2013), é a falha na quietação do tribunal do júri, que pode anular o ato caso as perguntas feitas aos jurados não sejam feitas de forma simples e objetivas de maneiras a induzi-los no erro, portanto primeiro se pergunta a respeito da existência da materialidade e, depois da autoria ou participação, sempre de forma objetiva e clara.

A respeito, tem-se:

“SUMULA 156 STJ: é absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta de quesito obrigatório.

SUMULA 162 STJ: é absoluta a nulidade do julgamento pelo júri, quando os quesitos da defesa não precedem aos das circunstancias agravantes.”

Não é só a falta de formulas ou termos elencados no inciso anterior que acarreta a nulidade; o inciso mas freqüente de pedidos de nulidades no processo, é IV do art.564 do código de processo penal, qual dispõe sobre as omissão de formalidade que constituem elemento essencial do ato, pois não raras vezes, nos deparamos com processo sem o mínimo de lastro mínimo probatório, e muitas vezes são despercebidas pelo juízo e ate mesmo, pela defesa. (VIDE MECUM, 2013)

É essencial a formalidade, quando faz parte do ato, que não existe ou pelo menos não produz efeito sem ela, por exemplo, quando a denuncia não descreve todos os elementos da figura típica, nem dá indícios de autoria ou materialidade. Se o ato é composto de alguns requisitos para a sua validade, e se tem a inobservância ou ausência de um desses requisitos acarretará a nulidade.

Por se tratar de violação em norma constitucional e de interesse publico, a nulidade absoluta é a sanção penal mas importante para um ato processual, visto que se anulará os atos viciados e os decorrente dele. Importante ressaltar, que nem todas as nulidades têm caráter absoluto, pois há vícios que não são alegados oportunamente ou foi sanada pelas fórmulas estabelecidas em lei, sendo chamadas de nulidades relativas.

Contemporaneamente, o devido processo legal, normalmente é violado pela falta de ampla defesa e contraditória, ensejando a nulidade absoluta. Verifica-se ainda, que em decorrência de inobservância das garantias constitucionais, para o inicio da persecução penal do estado, vem trazendo inúmeros casos de injustiças no mundo jurídico.

Então sob essa visão, é inadmissível o cerceamento de defesa ainda nos dias de hoje, visto que a inobservância dessas violações, acarretam vícios no processo, que já são pacificamente reconhecidos, e que por outro lado, temos a SANÇÃO mas importante do processo penal para sanar esses vícios, qual seja a nulidade do ato e os dele decorrente.

Importante julgamento do STF, sintetiza a essencialidade da ampla defesa e do contraditório, para o processo penal, dizendo:

“O Estado de direito viabiliza a preservação das práticas democráticas e, especialmente, o direito de defesa. Direito a, salvo circunstâncias excepcionais, não sermos presos senão após a efetiva comprovação da prática de um crime. Por isso usufruímos a tranquilidade que advém da segurança de sabermos que, se um irmão, amigo ou parente próximo vier a ser acusado de ter cometido algo ilícito, não será arrebatado de nós e submetido a ferros sem antes se valer de todos os meios de defesa em qualquer circunstância à disposição de todos. Tranquilidade que advém de sabermos que a Constituição do Brasil assegura ao nosso irmão, amigo ou parente próximo a garantia do habeas corpus, por conta da qual qualquer violência que os alcance, venha de onde vier, será coibida.” (HC 95.009, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 6-11-2008, Plenário, DJE de 19-12-2008.)

Para tanto, o exposto anteriormente, afirma que o sistema de nulidades no processo penal brasileiro, é de extrema importância, visto que o objetivo final é assegurar a justiça e o pleno desenvolvimento de um processo justo e sem irregularidades. Nota-se que os princípios da ampla defesa e do contraditório são essenciais para o ordenamento do processo penal, e que a violação dos mesmos geram a nulidade do ato.

5 Considerações finais

Diante do exposto desenvolvido nesse trabalho, que buscou demonstrar os defeitos ou irregularidades dos atos processuais que causam a possibilidade de nulidade do ato, observando também os momentos para serem argüidos e a necessidade comprovados o prejuízo da parte nas nulidades relativas. A preclusão no caso das nulidades relativas, podem ocorrer quando não argüidas em momento oportuno. No entanto, para as nulidades absolutas estas devem ser de ofício pelo juiz, pois são nulos por violarem princípios constitucionais.

A constituição federal garante à todos os cidadãos direitos mínimos e garantias fundamentais, que devem ser respeitado pelas partes na relação processual.

Na relação processual, o acusado tem o direito de ser ouvido no curso de um procedimento regularmente dotado de garantias constitucionais (devido processo legal), amparado a apresentação de defesa pessoal e técnica e a possibilidade de influenciar a decisão judicial (ampla defesa e contraditório), sem que seja violada a sua condição de ser humano e demais garantias do acusado, portando, retirar essas garantias, é como esquecer a instrução processual e chegar direto a condenação, independentemente se for feito a justiça.

Vislumbra-se nesse entendimento, a aplicação da ampla defesa e do contraditório como essencialidade, visto que esses princípios são assegurados ao acusado para segurança jurídica.

Esse é o mínimo que deve ser garantido pelo poder público através de suas instituições e das pessoas que dela fazem parte, ao acusado, sob pena de grave violação do estado de direito democrático, na nossa Carta Maior.

Importante salientar, que a presença do defensor, junto ao acusado, em todos os momentos do processo penal é de suma importância para o respeito aos princípios básicos de proteção ao acusado. O advogado é essencial para a administração da justiça, e sua técnica e experiência, traz a luz, a verdade real dos fatos.

Ressalta se que, por obvio, o defensor não pode intervim em todos os atos, mas precisa acompanhar a sua realização, restando como única exceção possível a hipótese de diligências investigativas sigilosas, em que a reserva da atuação é condição inafastável do ato, sob pena de absoluto fracasso do mesmo.

Na teoria, as nulidades no processo penal, bem como as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, já esta pacificado e com bons entendimentos, ocorre que na pratica, na aplicação das nulidades, esta ocorrendo diante de alguns erros e faltas de inobservâncias, quais acarretam prisões, violência de homens inocentes.

A nulidade no processo penal esta inteiramente relacionada a essencialidade dos atos processuais, sob observância das garantias constitucionais, obedecendo a ampla defesa e contraditório, corolários do devido processo legal.

  Desse modo, entende-se que as falhas podem ser cometidas por ambas as partes ou até mesmo o juiz, o que ocorre de fato na pratica; assim, deve ser sanadas por inviabilizarem o processo, tornando nulo ou anulável, sendo comprovado em juízo tal nulidade.

Assim sendo, tem as nulidades que afrontam a constituição, que afrontam as garantias constitucionais, como a ampla defesa, o contraditório, esta por sua vez são conceituadas como nulidades absolutas, por se tratarem de nulidades que violam os direitos garantidos constitucionalmente e que podem anular todo o processo.

O presente trabalho, pretende demonstrar que diferente da corrente majoritária, as nulidades são sanções aplicadas, aos vícios processuais que não podem ser preclusos, seja por passado o tempo correto para sua argüição, seja porque a violação é tão grave nas garantias constitucionais, que devem ser argüidas, ate mesmo de oficio.

Deve se entender que, vivemos em um país democrático e que analisar os direitos do acusado no processo penal, é de extrema importância, pois a defesa é o direito mais importante do homem, defendendo a vida, a moral e a liberdade. Compreendendo que os direitos constitucionais garantidos ao acusado, não são meros privilégios ou prerrogativas, mas o alicerce de sobrevivência, para o acusado, dado pelo estado democrático de direito, teremos assegurado a inviolável valia das garantias constitucionais.