A objeção de pré-executividade: uma construção doutrinária

Resumo: O presente artigo tem o objetivo de fazer uma abordagem acerca dos mais importantes aspectos da objeção de pré-executividade, como os referentes a sua origem, nomenclaturas, conceito, natureza jurídica, hipóteses de cabimento, forma, prazo, efeito e legitimidade para arguição.

Palavras-Chave: Objeção de pré -executividade. execução. jurisprudência. doutrina.

Sumário: Introdução. 1.1 Origem. 1.2 Nomenclaturas. 1.3 Conceito. 1.4 Natureza jurídica. 1.5 Hipóteses de cabimento. 1.6 Forma. 1.7 Prazo. 1.8 Efeito. 1.9 Legitimidade para arguição. 2. Conclusão; 3. Bibliografia.

INTRODUÇÃO

O projeto originário do CPC concebeu remédio universal e único contra a execução, a ação incidental de embargos, e condicionou-o, outrossim, à penhora (art. 737, I) ou ao depósito (art. 737, II), dispositivos revogados pelo art. 7°, IV, da Lei n° 11.382/2006.

Os meios legais para se opor a um processo de  execução são: impugnação e ação autônoma incidental de embargos à execução, para títulos judiciais e títulos extrajudiciais, respectivamente.

Além desses instrumentos, porém, há a “objeção de pré-executividade”, criada pela doutrina e acolhida pela jurisprudência, que permite ao devedor eximir-se da execução indevida sem se sujeitar aos embargos ou impugnação.

Por meio da objeção de pré-executividade poderá o executado, por simples petição, alegar qualquer matéria de ordem pública, ligada à admissibilidade da execução, e que poderia ser conhecida de ofício pelo juízo da execução, tais como falta de pressupostos processuais e de condições da ação.

O instituto foi objeto de intensa controvérsia doutrinária e jurisprudencial.

1.1 ORIGEM HISTÓRICA

No Brasil, o grande marco histórico no tocante ao tratamento da “exceção de pré-executividade”, deve-se a Pontes de Miranda[1], em 1966, que no seu Parecer n° 95, sobre pedidos de decretação de abertura de falência, baseados em títulos falsos, e de ação executiva em que a falsidade dos títulos afasta tratar-se de dívida certa, elaborado a partir dos problemas pertinentes a pedidos de falência da Companhia Siderúrgica Mannesmann, compilado na coleção Dez Anos de Pareceres, foi o primeiro a abordar a possibilidade de alegação de falta de executividade ao título apresentado antes da efetivação da penhora.

O brilhante jurista elaborou uma peça de defesa prévia encomendada pela Siderúrgica Mannesmann, que no ano de 1966  estava sendo executada por títulos extrajudiciais, que buscavam realizar penhoras sobre rendas e depósitos bancários da empresa, o que a levaria à paralisação. Ocorre que os títulos que embasavam a ação de execução proposta haviam sido emitidos com a assinatura falsa de um dos diretores da empresa, a fim de obter vantagens ilícitas.

Assim, Pontes de Miranda, com o objetivo de impedir que a farsa dos títulos falsos desse origem a um processo de execução e a necessidade de penhora dos bens para possibilitar a defesa, o que poderia causar enormes prejuízos a empresa, desenvolveu a “teoria da exceção de pré-executividade”.[2]

O jurista demonstrou ao juiz que suscitado algum indício de falsidade do título executivo, é obrigação do juiz examinar essa possibilidade antes de determinar o prosseguimento da execução, pois esta falsidade, por si só, poderá inviabilizar todo o processo.

Importante ressaltar que naquela época vigorava o Código de Processo Civil de 1939 e a expressão “exceção” abrangia toda e qualquer defesa do réu.

Na realidade, o instrumento em questão foi idealizado para que nele fosse possível veicular matérias cognoscíveis de ofício sem necessidade de prévia garantia do juízo. Por isso, parece mais apropriado denominá-la de “objeção de pré-executividade”, que será a terminologia adotada nesse trabalho.

Foi justamente para coibir essas injustiças e sanar o que poderia ser uma lacuna na legislação, que o professor Pontes de Miranda criou, doutrinariamente, um instituto visando impedir a execução, sem necessidade de penhorar bens daquele que manifestamente não era devedor.

 Esse parecer[3], que ao longo dos anos se tornou uma referência para pré-questionar execuções manifestamente ilegais, foi publicado em 1974, e aqui se transcreveu alguns trechos:

“Se alguém entende que pode cobrar dívida que consta de instrumento público, ou particular, assinado pelo devedor e por duas testemunhas, e o demandado – dentro das vinte e quatro horas – argúi que o instrumento público é falso, ou de que a sua assinatura, ou de alguma testemunha é falsa, tem o juiz de apreciar o caso antes de ter o devedor de pagar ou sofrer a penhora. Trata-se de negação da executividade do título. (…)

A penhora ou o depósito somente é de exigir-se para a oposição de embargos do executado; não, para a oposição das exceções e de preliminares concernentes à falta de eficácia executiva do título extrajudicial ou da sentença”.

Há, contudo, divergências quanto ao período de criação deste instituto para alguns autores a objeção de pré-executividade tem raízes bem mais profundas e longínquas, conforme se lê em seus escritos abaixo citados:[4]

“No campo legislativo, pôde ser observada a existência de defesa sem prévia garantia nas seguintes normas:

a) Decreto Imperial n° 9.885. de 1888, arts. 10 e 31, que dispunha:

Art. 10 – Comparecendo o reo para se defender, antes de feita a penhora, não será ouvido sem primeiro segurar o Juízo, salva a hypotese do art. 31.

Art. 31 – Considerar-se-há extincta a execução, sem mais necessidade de quitação nos autos, ou de sentença ou termo de extincção, juntando-se em qualquer tempo no feito: 1° Documento authentico de haver sido paga a respectiva importância na Repartição fiscal arrecadadora; 2° Certidão de annullação da dívida, passada pela Repartição fiscal arrecadadora, na forma do art. 12, parágrafo único; 3° Requerimento do Procurador da Fazenda, pedindo archivamento do processo, em virtude de ordem transmitida pelo Thesouro.

b) Decreto n° 848, de 11 de outubro de 1890, que organizava a Justiça Federal. Este Diploma estabelecia, para o processo de execução fiscal, que: “comparecendo o réu para se defender antes de feita a penhora, não será ouvido sem primeiro segurar o juízo, salvo se exibir documento autêntico de pagamento da dívida, ou anulação desta.”

Seu art. 201 dispunha que: “a matéria de defesa, estabelecia a identidade do réu, consistirá na prova de quitação, nulidade do feito e prescrição da dívida”.

c) Decreto nº 5.225, de 31 de dezembro de 1932, do Estado do Rio Grande do Sul, que, em seu art. 1°, instituiu a exceção de impropriedade do meio executivo, através da qual a parte, citada para a execução, poderia, de imediato, opor exceções de suspeição, incompetência e impropriedade do meio executivo”.

Contudo, apesar de haverem vestígios históricos de tal instituto, foi Pontes de Miranda, em 1966, o primeiro a mencioná-lo no direito pátrio, nos termos em que é visto atualmente.

Além de Pontes de Miranda afirma o autor Araken de Assis que Galeno Lacerda, foi outro pioneiro nos estudos de exceção de pré-executividade tratado em sua obra “Exceção do titulo judicial e segurança do juízo”.

Alcides de Mendonça Lima, entre os maiores opositores da objeção de pré-executividade, considera que os embargos à execução seriam a única forma de defesa do executado, ou o exequente é quem sofreria com os prejuízos. Segundo ele, na fase executiva não caberia discutir a autenticidade do título e questões que possam torná-lo ineficaz, mas somente arguir matérias de cunho processual preservando a questão substancial, tais como a gradação da penhora, avaliação dos bens, etc., na sua concepção a forma adequada para arguir a controvérsia substancial é através dos embargos de devedor, pois deste decorrerá o litígio na execução.

Apesar de doutrinadores contrários, a objeção de pré-executividade é amplamente admitida pela doutrina, assim como pela jurisprudência. O incidente tem se verificado com bastante frequência, o que pode revelar o índice de sua aceitação e de sua necessidade/utilidade na prática forense, admitindo a possibilidade de o executado defender-se no processo de execução, mesmo sem embargos, para atribuir matérias pertinentes ao mérito que possam ser demonstradas sem dilação probatória, quando da verossimilhança da alegação.

1.2 A DENOMINAÇÃO DO INSTITUTO: “EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE”, “OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE”[5] OU “OBJEÇÃO DE NÃO-EXECUTIVIDADE”

A denominação “exceção de pré-executividade”[6] embora tradicional não é das mais apropriadas.

As críticas recaem sobre as duas partes do nome. Assim, será dividida a terminologia em duas partes, a primeira “exceção” e a segunda “pré-executividade”.

A denominação “exceção” foi, tradicionalmente, reservada para aquelas matérias de defesa que só podem ser conhecidas mediante alegação do interessado. Para se referir às matérias de defesa que podem ser conhecidas de ofício, a doutrina utiliza-se o nome “objeção”.

Assim, acerca da expressão “exceção”, a maior parte dos doutrinadores, como é o caso de Alexandre Freitas Câmara, Cândido Rangel Dinamarco, Humberto Theodoro Júnior e Luiz Guilherme Marinoni consideram-na equivocada, aduzindo que a terminologia adequada seria “objeção”.

São as lições de Alexandre Freitas Câmara:

“É de se dizer, neste momento, que a denominação “exceção de pré-executividade”, embora tradicional (e, por tal razão, empregada ao longo do texto), não é das mais apropriadas. Por este motivo, aliás, é que grafamos entre aspas. Como se sabe, a denominação exceção foi, tradicionalmente, reservada para aquelas matérias de defesa que só podem ser conhecidas mediante alegação do interessado. (…) Para se referir às matérias de defesa que podem ser conhecidas de ofício, a doutrina sempre preferiu reservar o nome objeção.

Além disso, a rigor a questão suscitada não diz respeito ao que é prévio à execução, razão pela qual tampouco é adequado falar-se em pré-executividade. A questão não é de antes ou depois, mas de sim ou não. Em outros termos, consiste a defesa aqui examinada na alegação de que não pode haver execução. Por tais razoes, parece-nos preferível dar ao instituto aqui referido o nome de objeção de não-executividade”.[7]

Também é alvo de críticas o complemento “pré-executividade”, uma vez que a rigor as questões suscitadas não dizem respeito ao que é prévio à execução. Consiste a defesa na alegação de que não pode haver execução. Por tais razões, alguns autores preferem o complemento “não executividade”.

Para Fredie Didier, a terminologia correta seria “exceção de não-executividade”:

“Como foi visto atualmente se admite a alegação de qualquer questão em “exceção de pré-executividade”. Partindo da premissa de que o termo “exceção” é, também, sinônimo de defesa, qualquer uma, convém mantê-lo. A opção por “objeção” reduziria indevidamente a abrangência do instituto. O complemento, porém, realmente deve ser extirpado, por não ter sentido. Opta-se, então, pela designação: “exceção de não-executividade”.[8]

Para Alberto Camiña Moreira[9] a terminologia correta é “exceção de pré-executividade”, haja vista que, em suma, exceção é alegação desenvolvida pelo réu como forma de defesa. Afirma, ainda, que “pré-executividade não significa, por evidente, pré-processo de execução, mas sim posssibilidade de defesa antes da penhora”.

Assim, observa-se que o instituto recebe variadas terminologias, porém a divergência terminológica é de somenos importância.

Com a devida vênia aos renomados doutrinadores que adotam terminologias diferentes, entendo como mais fidedigno ao instituto o termo “objeção de pré-executividade”, que será a terminologia adotada neste trabalho.

1.3 CONCEITO

A objeção de pré-executividade é um meio de defesa no processo de execução que permite ao executado por execução irregular apresentar resistência aos atos executórios, trazendo a apreciação do juízo questões de ordem pública que independem de prova ou se apoiam em prova pré-constituída.

Inicialmente tinha como principal objetivo permitir que o executado apresentasse sua defesa, por simples petição, nos casos em que fosse possível alegar matérias conhecidas de ofício, independentemente de prévia constrição patrimonial, que, era à época, pressuposto para a oposição dos embargos à execução.

Com relação à definição do que vem a ser à objeção de pré-executividade, muitos são os conceitos existentes, os quais apontam com unanimidade o fundamento constitucional do direito de defesa.

Veja a doutrina do ilustre Araken de Assis acerca do assunto:

“Embora não haja qualquer previsão legal explícita, se o órgão judiciário, por lapso, tolerar a falta de algum pressuposto, é possível ao executado requerer seu exame, quiçá promovendo a extinção da demanda executória, a partir da citação e, até mesmo, antes do chamamento, mercê do seu comparecimento espontâneo (art. 214, § 1°). Tal provocação de matéria passível de conhecimento de ofício pelo juiz prescinde de penhora, e, a fortiori, do oferecimento de embargos”.[10]

Segundo observa Elpídio Donizetti:

“A esse procedimento simplificado, não regulamentado pelo Código, por meio do qual a parte leva ao conhecimento do juízo questões de ordem pública, denomina-se exceção de pré-executividade. “Exceção”, porque se trata de defesa; “de pré-executividade”, porque a defesa pode ser deduzida antes da penhora, que caracteriza o primeiro ato de execução”.[11]

No mesmo sentido são os ensinamentos de Humberto Theodoro Junior:

“No direito brasileiro, mesmo sem expressa disciplina no Código, a jurisprudência construiu a figura da exceção (ou objeção) de não executividade, para permitir ao devedor liberar-se da execução indevida, em situações de flagrante ausência de condições de procedibilidade in executivis, sem passar pelos percalços da ação de embargos à execução”.[12]

Para Alexandre Freitas Câmara:

“A “exceção de pré-executividade” é um meio de defesa de que se pode valer o executado, dentro do próprio módulo processual de execução. Permite, assim, que o executado- independentemente de oferecimento de embargos- ofereça defesa, dentro do módulo processual de execução. A “exceção de pré-executividade” é, pois, um meio do qual se pode combater o “mito dos embargos (ou da impugnação)”, segundo o qual a única forma de que o executado poderia dispor para se defender seria através do ajuizamento daquela demanda autônoma (ou da provocação de instauração daquele incidente processual)”.[13]

Na jurisprudência esse incidente tem se verificado com bastante frequência, o que pode revelar o índice de sua aceitação e de sua necessidade prática.

1.4 NATUREZA JURÍDICA

Há divergências no tocante a natureza jurídica do instituto, se incidente processual, recurso ou meio de defesa.

Para Alberto Camiña Moreira[14] “A exceção de pré-executividade tem caráter defensivo, como o seu nome diz; assim deve ser afasta a idéia de que se trata de ação (Alberto dos Reis) ou processo incidente (Anselmo de Castro)”.

Adota-se majoritariamente, o entendimento que reconhece a natureza defensiva e incidental da objeção de pré-executividade, oposta como defesa pelo executado na mesma relação jurídica processual em que se praticam os atos executivos, permitindo dedução de matérias que incidirão sobre a execução referida.

1.5 HIPÓTESES DE CABIMENTO

A objeção de pré-execuividade surgiu para veicular alegações relacionadas à admissibilidade do procedimento executivo, questões que o órgão jurisdicional deveria conhecer de ofício, como a falta dos pressupostos processuais e das condições da ação.

No tocante as matérias que podem ser alegadas através do instituto, que não são reconhecidas de ofício pelo magistrado, a doutrina e a jurisprudência vêm se desenvolvendo no sentido de aceitar sua arguição, desde que haja prova pré-constituída, ou seja, não haja necessidade de dilação probatória.

Nesse sentido são os ensinamentos de Elpídio Donizetti:

“Comumente, apenas as matérias de ordem pública podem ser deduzidas em exceção de pré-executividade. Entretanto, há entendimento, para nós correto, no sentido de que outras questões (o pagamento, por exemplo), não obstante de ordem privada, podem ser argüidas por essa via, desde que haja prova pré-constituída, isto é, desde que não haja necessidade de dilação probatória”.[15]

Na mesma linha Humberto Theodoro Júnior:

“Arguições como a de pagamento, prescrição, decadência e qualquer outra que conduza à extinção da dívida podem ser veiculadas por meio da exceção de pré-executividade, pois correspondem ao desaparecimento da exigibilidade da obrigação constante do título executivo”.[16]

Luiz Fux[17] resume dizendo: “A exceção de pré-executividade preenche o espaço anterior e posterior a época oportuna para o ajuizamento dos embargos ou da novel impugnação”.

No plano jurisprudencial, já se encontram julgados aceitando a admissão da objeção de pré-executividade para alegar matérias que não demandem dilação probatória, in verbis:

“No que concerne à admissão da exceção de pré-executividade, tem a doutrina entendido que sua utilização opera-se quanto às matérias de ordem pública, apreciadas de ofício pelo juiz que versem sobre questão de viabilidade da execução – liquidez e exigibilidade do título, condições da ação e pressupostos processuais. Contudo, a gama de matérias que podem ser levantadas através da exceção tem sido ampliada por força da exegese jurisprudencial mais recente, admitindo-se, então, a argüição de prescrição do título, desde, lógico, que não demande dilação probatória.

Assim, tem-se que a exceção de pré-executividade constitui instrumento de que dispõe o executado sempre que pretenda infirmar a certeza, a liquidez ou a exigibilidade do título através de inequívoca prova documental, e cuja propositura independe de prévia segurança do juízo”. (RECURSO ESPECIAL Nº 570.238 – SP (2003/0129413-6) – RELATOR : MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR)

No tocante à matéria fiscal foi publicada pelo Superior Tribunal de Justiça a Súmula 393, in verbis:

“Sumula 393 STJ. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias de ofício que não demandem dilação probatória”.

 Como se percebe, o campo de incidência se alargou para abranger exceções substanciais, que ao juiz era vedado conhecer de ofício, hoje, aplica-se à prescrição o art. 219, § 5°., autorizando a pronúncia ex officio, desde que o executado, pela falta de bens penhoráveis, não possa embargar.

Alberto Moreira Camiña, amplia o campo de incidência da objeção de pré-executividade para admitir, além das matérias que podem ser conhecidas de ofício, o excesso de execução, o pagamento, a prescrição, a decadência e a compensação.

1.6 FORMA

A objeção de pré-executividade pode ser interposta por simples petição nos autos.

Segundo parecer do Superior Tribunal de Justiça, estabelecendo que a nulidade do título executivo seja permitida perante “simples petição” dispensando outras exigências para interposição de pré-executividade.

1.7 PRAZO

Nos primórdios da aplicação do instituto, Pontes de Miranda aduzia que a manifestação do executado estava restrita ao prazo de vinte e quatro horas após a citação.

Na atualidade, considerando que as matérias atinentes aos requisitos da execução não estão sujeitas aos efeitos da preclusão, afiguram-se impossível à fixação de prazo para a apresentação da objeção de pré-executividade, sendo certo que poderá ser oferecida desde o ajuizamento da ação executiva até o trânsito em julgado da sentença.

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EMBARGOS À EXECUÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. POSTERIOR EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE PARA DISCUTIR TEMA JÁ AFASTADO. DESCABIMENTO. EFICÁCIA PRECLUSIVA DA COISA JULGADA.1. A União alegou nos embargos à execução o tema da inexistência de título executivo, que não foi examinado porque tratado apenas no agravo regimental.2. Essa decisão, certa ou errada, transitou em julgado, não podendo agora ser renovada em exceção de pré-executividade, sob pena de eternizar-se a lide.3. Agravo regimental não provido”. (AgRg na ExeMS 6315 / DF
AGRAVO REGIMENTAL NA EXECUÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2005/0166255-8 – Ministro CASTRO MEIRA – S1 – PRIMEIRA SEÇÃO – Data de julgamento: 14/09/2011)

Segundo Alberto Camiña Moreira:

“Ainda que prazo houvesse sido marcado pela lei; não seria preclusivo, pois a natureza das matérias possíveis de ser alegadas não se subordinam à peremptoriedade inerente à preclusão. Questões processuais, de ordem pública, podem ser alegadas a qualquer tempo; da mesma forma a prescrição, a decadência, o pagamento e a compensação.

De sorte que, sendo a lei omissa a respeito do assunto, é de se admitir a exceção de pré-executividade a qualquer tempo no processo de execução, sem o limite das 24 horas posteriores à citação”.[18]

Portanto, admite-se que a arguição da ausência dos requisitos da execução pode ser feita em qualquer tempo e grau de jurisdição, a teor do disposto no art. 267, § 3° do CPC:

“§ 3o O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e Vl; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento”.

Na parte final do dispositivo prevê que o réu, caso não venha alegar na primeira oportunidade as matérias dos incisos indicados, responderá pelas custas oriundas do retardamento.

Deve-se considerar como primeiro momento que o executado se manifesta nos autos os embargos ou a impugnação.

Ocorre que o alargamento do objeto da objeção de pré-executividade, passando ela a admitir a alegação das exceções materiais, tais como o pagamento, desde que dotadas de prova pré-constituída, surge um questionamento: expirado o prazo para embargos, sem que eles sejam deduzidos tempestivamente, ainda cabe ao executado alegar tais questões?

1.8 EFEITOS

Segundo Alberto Camiña Moreira[19] “a exceção de pré-executividade, que não goza de contemplação legislativa, não suspende o procedimento, por falta de amparo legal”.

A princípio, a decisão que contempla a objeção de pré-executividade, conduz a extinção da execução, podendo o sucumbente interpor recurso de apelação. A decisão em sentido contrário é interlocutória, cabendo recurso de agravo de instrumento, nesse caso, pode o agravante pedir a concessão do efeito suspensivo, baseado no dispositivo do artigo 558 do Código de Processo Civil.

1.9 LEGITIMIDADE PARA ARGUIÇÃO

No tocante a legitimidade para o oferecimento da arguição da objeção de pré-executividade consubstanciado nas palavras pontuais de Araken de Assis quando leciona que:

“Legitimam-se a oferecer a exceção de pré-executividade, em primeiro lugar, o(s) executado(s), ou seja, toda pessoa que figurar no pólo passivo da execução. Por força do que já se expôs em item específico, os responsáveis (v.g., o sócio e o cônjuge), contra os quais atuam os meios executórios, assumem a condição de parte e se enquadram, portanto, no título geral.

Também os terceiros, no sentido próprio desta condição, legitimam-se a oferecer a exceção de pré-executividade. É o caso de alguém que, nada obstante estranho ao processo, sofre constrição patrimonial: admite-se o exame da invalidade objetiva da penhora por essa via”.

E conclui ensinando que:

“É de todo descabido, por outro lado, legitimar ativamente o exequente. A exceção de pré-executividade constitui um meio de reação contra a execução, e, não, um movimento a favor da sua regularidade. As alegações do exequente – por exemplo, pleiteando a nulidade da penhora realizada pelo oficial de justiça, o que, no fundo, expressa uma forma de desistência, a teor do art. 569,caput – inserem-se no âmbito da iniciativa geral atribuída a quem provoca a atividade judiciária, assegurando a validade dos atos processuais em seu próprio proveito”. [20]

CONCLUSÃO

Dessa forma, pode-se observar que a objeção de pré-executividade veio para facilitar o executado a defender-se sem que tenha que submeter seus bens a penhora.

A objeção de pré-executividade era proposta por meio de simples petição, sem a necessidade de segurança do juízo. Inicialmente tinha como objeto a alegação de matérias que deveriam ser conhecidas de ofício pelo juiz, porém seu campo de abrangência foi aumentando, sendo permitida, também, a alegação de defesa que independia de dilação probatória.

Assim, apesar de não haver previsão legal foi amplamente aceita pela jurisprudência dos tribunais.