A opção de nacionalidade provisória com instrumento para defesa dos direitos civis do menor

Resumo: A Constituição Federal de 88 com suas emendas conferiu o direito de nacionalidade aos filhos de brasileiros nascidos no exterior quando registrados na repartição consular brasileira da circunscrição de sua residência. Quando não realizado este procedimento a Carta confere a estas pessoas o direito de quando completada a maioridade requererem o reconhecimento da nacionalidade brasileira originária através de procedimento judicial de jurisdição voluntária perante a justiça federal. Ocorre que a referida opção de nacionalidade é direito personalíssimo somente exercitável por pessoa absolutamente capaz. Apresentaremos aqui a solução da opção provisória de nacionalidade como solução aos menores incapazes residentes do Brasil para que exercitem seus direitos civis no território nacional sem que venham a ser prejudicados na sua opção de nacionalidade.

Palavras-chave: nacionanlidade. Estrangeiro. Menor. Residência. Apátrida.

Sumário: Introdução. 1. Competência jurisdicional. 2. Da nacionalidade brasileira dos pais. 2.1. Opção de nacionalidade. 2.2. Opção temporária de nacionalidade. 2.3. A opção de nacionalidade do menor emancipado. 3. Certidão de nascimento em país estrangeiro. 4. Perda da nacionalidade originária. Conclusão.

Ao pensarmos sobre direitos civis somente imaginamos aqueles exercidos por adultos capazes, custamos a imaginar uma situação em que o menor impúbere fique limitado no exercício de seus direitos simplesmente por que não imaginamos quais os direitos que estes exercem.

Ao residir no país a não possuir certidão de nascimento a pessoa, seja brasileiro ou estrangeiro, fica impedida de exercer os direitos mais básicos como de matricular-se em escola, solicitar documento de identidade, passaporte, carteira de trabalho, título de eleitor e mesmo de receber atendimento médico gratuito.

INTRODUÇÃO

A questão surgiu durante estudos de Direito Constitucional, mais precisamente sobre o art. 12 da atual Constituição, com redação dada pela Emenda Constitucional n° 54 de 2007, conhecida como “PEC dos apátridas”:

“Art. 12. São brasileiros:

I – natos:

c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira”;

Da presente alínea surgiu a dúvida: “O que será dos filhos de pai ou mãe brasileira que não forma registrados na repartição consular brasileira e ainda não atingiram a maioridade?”.

Sem resposta expressa na Constituição debruçamo-nos sobre doutrina especializada e jurisprudência pátria para chegarmos à resposta que apresentamos.

1 COMPETÊNCIA JURISDICIONAL

A ação de opção de nacionalidade, seja definitiva ou temporária, é de competência dos juízes federais de primeiro grau do domicílio do autor.

“Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

X – os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o "exequatur", e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização;”

Na falta de domicilio em território nacional será competente a justiça federal do Distrito Federal, uma vez que competiria ao 1° Oficio do Distrito Federal a lavratura do registro.

2 DA NACIONALIDADE BRASILEIRA DOS PAIS

Os pais podem ser natos ou naturalizados, de um ou de ambos, desde que seja anterior ao nascimento para permitir a opção. Esse é o entendimento consubstanciado no RE 93534 SP, julgado sob a égide a constituição anterior, cujo entendimento ainda persiste:

“OPÇÃO DE NACIONALIDADE BRASILEIRA SÓ E FACULTADA A FILHO DE BRASILEIRO, NÃO SE ESTENDENDO A FILHO DE ESTRANGEIRO. 2 – NÃO SE PODE INVOCAR, PARA ESSE EFEITO A NATURALIZAÇÃO CONCEDIDA ULTERIORMENTE AO PAI, OU MÃE, PORQUE ESTA NÃO RETROAGE. 3 – RECONHECIDO E PROVIDO.”(RE 93534, Relator(a): Min. CORDEIRO GUERRA, Tribunal Pleno, julgado em 14/04/1983, DJ 07-10-1983 PP-05428 EMENT VOL-01311-02 PP-00406)

Observe que nesta situação de pai ou mãe naturalizado brasileiro a criança, filho adotivo ou natural, será brasileiro nato, independentemente ato ou condição.

2.1 OPÇÃO DE NACIONALIDADE

O direito de opção de nacionalidade é conferido a todos os filhos de brasileiros nascidos no exterior que não tenham sido registrados em repartição consular brasileira, possibilitando a este que venham a viver no Brasil, em qualquer tempo, requerer judicialmente que seja reconhecida sua nacionalidade brasileira originária.

Primeiramente, devemos saber que o direito de opção somente é dado àquele nascido no exterior e não registrado no consulado brasileiro, a criança registrada consulado brasileiro é nacional para todos os fins, não pendendo sua nacionalidade de qualquer ato ou condição.

“NACIONALIDADE BRASILEIRA. REGISTRO EM CONSULADO. OPÇÃO. Nacionalidade brasileira do filho de brasileiro, nascido no exterior e registrado no consulado. Desnecessidade de opção ao atingir a maioridade. – Interpretação do art. 145, I, 'c', da emenda constitucional nº 1”. (RE 75313, Relator(a): Min. BILAC PINTO, Segunda Turma, julgado em 06/04/1973, DJ 14-09-1973 PP-06742 EMENT VOL-00921-01 PP-00375 RTJ VOL-00066-01 PP-00284)

A solução dada vem da lei 6.015/73, Lei de Registros Públicos, que em seu art. 32, § 2º, disciplina:

“§ 2° O filho de brasileiro ou brasileira, nascido no estrangeiro, e cujos pais não estejam ali a serviço do Brasil, desde que registrado em consulado brasileiro ou não registrado, venha a residir no território nacional antes de atingir a maioridade, poderá requerer, no juízo de seu domicílio, se registre, no livro "E" do 1º Ofício do Registro Civil, o termo de nascimento.”

2.2 OPÇÃO TEMPORÁRIA DE NACIONALIDADE

O filho, de pai ou mãe brasileiros, não registrado no consulado, que venha a residir no Brasil antes de atingida a maioridade, poderá requerer judicialmente em seu domicilio que seja registrado no livro “E” o traslado do termo de nascimento lavrado no exterior devendo ser posteriormente confirmado após o atingimento da maioridade.

Segue a lei disciplinando o procedimento:

“Art. 32 (…)

§ 3º Do termo e das respectivas certidões do nascimento registrado na forma do parágrafo antecedente constará que só valerão como prova de nacionalidade brasileira, até quatro (4) anos depois de atingida a maioridade.

§ 4º Dentro do prazo de quatro anos, depois de atingida a maioridade pelo interessado referido no § 2º deverá ele manifestar a sua opção pela nacionalidade brasileira perante o juízo federal. Deferido o pedido, proceder-se-á ao registro no livro "E" do Cartório do 1º Ofício do domicílio do optante.

§ 5º Não se verificando a hipótese prevista no parágrafo anterior, o oficial cancelará, de ofício, o registro provisório efetuado na forma do § 2º.”

Será lavrado no livro “E” por determinação legal também do parágrafo único do art.33 que elege o livro “E” como um livro de alçada residual no registro civil:

‘Art. 33(…)

Parágrafo único. No cartório do 1º Ofício ou da 1ª subdivisão judiciária, em cada comarca, haverá outro livro para inscrição dos demais atos relativos ao estado civil, designado sob a letra "E", com cento e cinquenta folhas, podendo o juiz competente, nas comarcas de grande movimento, autorizar o seu desdobramento, pela natureza dos atos que nele devam ser registrados, em livros especiais.”

Enquanto menor, pode ser representado pelos pais ou seus representantes legais nos termos da legislação civil, no entanto, sendo a opção de nacionalidade um direito personalíssimo que pode implicar inclusive na perda na nacionalidade primária, o legislador pátrio optou por admitir que esta escolha seja feita somente pela pessoa capaz, conferindo ao menor apenas temporariamente a nacionalidade.

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NACIONALIDADE. OPÇÃO PROVISÓRIA. MENOR QUE, NASCIDO NO ESTRANGEIRO E FILHO DE BRASILEIRA, RESIDE NO PAÍS. ART. 12, I, C, DA CONSTITUIÇÃO. PEDIDO DE TRANSCRIÇÃO DE TERMO DE NASCIMENTO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. Conforme orientação do STJ, "na linha de precedente da Segunda Seção, a Justiça Federal é competente para apreciar 'pedido de transcrição do termo de nascimento de menor nascida no estrangeiro, filha de mãe brasileira que não estava a serviço do Brasil, por consubstanciar opção provisória de nacionalidade a ser ratificada após alcançada a maioridade (artigos 12, I, 'c' e 109, X, da Constituição)'" (REsp 235.492/DF, DJ de 16.2.2004). 2. Apelação a que se nega provimento”. (TRF-1 – AC: 7776 MG 2005.38.00.007776-8, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA MOREIRA, Data de Julgamento: 20/02/2008, QUINTA TURMA, Data de Publicação: 14/03/2008 e-DJF1 p.236)

Atingida a maioridade e com ale a plena capacidade civil contava-se prazo decadencial de 4 (quatro) anos para o exercício definitivo da opção, que depois de transcorrido in albis ocasionava o cancelamento do registro temporário. Cancelamento que não tem eficácia preclusiva uma vez que diante da redação do art. 12, inciso I, alínea “c”, pode em qualquer tempo optar pela nacionalidade brasileira, pendendo condição suspensiva para exercícios de direitos. Relata a evolução constitucional do instituto o Min. Sepúlveda Pertence:

“Nacionalidade brasileira de quem, nascido no estrangeiro, é filho de pai ou mãe brasileiros, que não estivesse a serviço do Brasil: evolução constitucional e situação vigente. Na Constituição de 1946, até o termo final do prazo de opção – de quatro anos, contados da maioridade –, o indivíduo, na hipótese considerada, se considerava, para todos os efeitos, brasileiro nato sob a condição resolutiva de que não optasse a tempo pela nacionalidade pátria. Sob a Constituição de 1988, que passou a admitir a opção ‘em qualquer tempo’ – antes e depois da EC de revisão 3/1994, que suprimiu também a exigência de que a residência no País fosse fixada antes da maioridade, altera-se o status do indivíduo entre a maioridade e a opção: essa, a opção – liberada do termo final ao qual anteriormente subordinada –, deixa de ter a eficácia resolutiva que, antes, se lhe emprestava, para ganhar – desde que a maioridade a faça possível – a eficácia de condição suspensiva da nacionalidade brasileira, sem prejuízo – como é próprio das condições suspensivas –, de gerar efeitos ex tunc, uma vez realizada. A opção pela nacionalidade, embora potestativa, não é de forma livre: há de fazer-se em juízo, em processo de jurisdição voluntária, que finda com a sentença que homologa a opção e lhe determina a transcrição, uma vez acertados os requisitos objetivos e subjetivos dela. Antes que se complete o processo de opção, não há, pois, como considerá-lo brasileiro nato. (…) Pendente a nacionalidade brasileira do extraditando da homologação judicial ex tunc da opção já manifestada, suspende-se o processo extradicional” (CPC art. 265, IV, a).” (AC 70-QO, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 25-9-2003, Plenário, DJ de 12-3-2004.)

Trata-se de prazo decadencial para exercício de direito potestativo de opção de nacionalidade que gera condição suspensiva uma vez que o exercício da opção de nacionalidade, enquanto não verificada, é mera expectativa de direito.

Não havendo mais de se falar em necessidade de remessa de ofício do processo que decide sobre o tema, pacificado na jurisprudência:

“ADMINISTRATIVO. OPÇÃO DE NACIONALIDADE. REEXAME NECESSÁRIO. 1. Após a vigência da Lei-8197/97 que revogou a Lei-6825/80, não cabe mais reexame necessário das sentenças que deferem o pedido de opção de nacionalidade. 2. Remessa não conhecida.” (TRF-4 – REO: 58726 SC 96.04.58726-9, Relator: JOSÉ LUIZ BORGES GERMANO DA SILVA, Data de Julgamento: 10/06/1997, QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJ 09/07/1997 PÁGINA: 52792)

Determinando o Conselho Nacional de Justiça, através da Resolução n° 155 de 2012, que antes do exercício desta opção conste no assento e em todas as certidões expedidas a observação de que a confirmação da nacionalidade brasileira depende de opção de nacionalidade depois de atingida a maioridade:

“Art. 8º O traslado de assento estrangeiro de nascimento de brasileiro, que não tenha sido previamente registrado em repartição consular brasileira, deverá ser efetuado mediante a apresentação dos seguintes documentos:

§ 1º Deverá constar do assento e da respectiva certidão do traslado a seguinte observação: "Nos termos do artigo 12, inciso I, alínea "c", in fine, da Constituição Federal, a confirmação da nacionalidade brasileira depende de residência no Brasil e de opção, depois de atingida a maioridade, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira, perante a Justiça Federal".

Desta feita, o menor não fica privado da sua certidão de nascimento, porém a mesma sempre será expedida com a referida observação, que somente deixará de constar após o exercício da opção quando atingir a maioridade.

2.3 A OPÇÃO DE NACIONALIDADE DO MENOR EMANCIPADO

O legislador pátrio optou por eleger o critério biológico para constatação da maioridade, definindo no Código Civil:

“Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I – os menores de dezesseis anos; (…)

Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:

I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;”

Entre os dezesseis anos completos e os dezoito incompletos permite a lei que, por autorização dos pais, ou por um deles, na ausência do outro, mediante escritura pública, o menor seja emancipado, ocasião em que se tornará capaz para todos os atos da vida civil:

“Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.

Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:

I – pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;”

 Após o registro dessa escritura pública no livro “E” do 1º Ofício de Registro Civil do domicílio no emancipado este passará a gozar de plena capacidade civil, inclusive para o exercício do direito personalíssimo de opção de nacionalidade:

“NACIONALIDADE – OPÇÃO – CAPACIDADE CIVIL. – A Constituição exige, para a opção pela nacionalidade brasileira, a maioridade, sendo que esta pode ser obtida, também, no caso de emancipação. – Recurso extraordinário não conhecido.” (RE 74770, Relator(a): Min. ANTONIO NEDER, Segunda Turma, julgado em 02/04/1973, DJ 08-06-1973 PP-04076 EMENT VOL-00913-02 PP-00687 RTJ VOL-00065-03 PP-00514)

Diante desta constatação podemos vislumbrar a situação do maior incapaz, que diante da parca jurisprudência pátria sobre o assunto colacionamos a notícia:

“Justiça brasileira dá nacionalidade a argentino incapaz (…)

Filho de mãe brasileira, Pereira nasceu na Argentina. Com 19 anos, mora no Brasil desde os primeiros anos de vida. O juiz entendeu que, embora o direito de opção só possa ser exercido por pessoas plenamente capazes, se o pedido fosse negado, o jovem continuaria sendo considerado argentino e não teria acesso aos benefícios concedidos aos brasileiros. (…)

“Fosse um menor de idade o requerente, a opção poderia ser declarada em seu favor sob condição de ser confirmada aos 18 anos”, explicou o juiz. “No caso dos autos, essa condição terá que ser a assunção de plena capacidade do requerente, o que, nesta hipótese, poderá requerer a alteração do que aqui conferido”, concluiu Scheffer. Tanto o jovem quanto a mãe foram ouvidos em audiência. O Ministério Público Federal também deu parecer favorável ao jovem.” (http://www.conjur.com.br/2007-abr-06/argentino_incapaz_nacionalidade_reconhecida, acesso em 11 de jun. 2014).

Solução que nos parece correta tendo em vista que não poderia receber proteção inferior à concedida aos menores de idade, em consonância com os preceitos de proteção da dignidade, não discriminação da Convenção de Nova Iorque que tutela os diretos das pessoas com deficiência.

3 CERTIDÃO DE NASCIMENTO EM PAÍS ESTRANGEIRO

O caput do art. 32 deve ser lido de acordo com o quadro geral do ordenamento jurídico brasileiro: a prova de fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se. Esta é a redação literal do art. 13 da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro.

Ou seja, a prova da nacionalidade do país estrangeiro se dará da maneira lá disciplinada. Na situação em questão a maioria dos países oficializa o nascimento através de certidão de nascimento, alguns inclusive com fotos dos pais do registrando.

De posse desta certidão deve-se legalizá-la junto à repartição consular brasileira que tenha jurisdição sobre o local em que tenha sido emitida, para que reconheça a assinatura do notário ou autoridade estrangeira competente aposta no documento ou na declaração de autenticidade do documento original não assinado. Dispensado o reconhecimento, no Brasil, da assinatura da autoridade consular brasileira, conforme previsto no art.2º do Decreto 84451/80:

“Art. 2º – As assinaturas originais dos cônsules do Brasil, em documentos de qualquer tipo, têm validade em todo o território nacional, ficando dispensada sua legalização.

Parágrafo Único – Somente em caso de dúvida da autoridade judiciária sobre a autenticidade da assinatura de cônsul do Brasil, o Ministério das Relações Exteriores, mediante solicitação daquela autoridade, autenticará a referida firma.”

A certidão deverá ser apresentada no Brasil, traduzida por tradutor juramentado registrado em junta comercial brasileira, não necessariamente do mesmo Estado em que se requer o registro de nascimento e trasladada verbum ad verbum no Cartório de Títulos de Documentos do domicílio do registrando.

Observe que eventual necessidade de complementação ou retificação de conteúdo da certidão originada no estrangeiro não será analisada nesta fase, providência que somente ocorrerá na ocasião do traslado no livro “E”.

Durante o traslado no livro “E” informações relevantes poderão ser inseridas a pedido do declarante mediante apresentação de documentação comprobatória, após o encerramento do ato somente poderão ser objeto de averbação, sem necessidade de autorização judicial em caso de complementação, ou por procedimento de retificação que tramitará nos termos dos art. 109 e 110 da Lei de Registros Públicos.

De posse da certidão de registro integral em cartório o interessado poderá bater às portas do Judiciário para requer o seu registro.

4 PERDA DA NACIONALIDADE ORIGINÁRIA

O tratamento dos direitos da nacionalidade é disciplinado individualmente por cada país.

No caso do Brasil a Constituição Federal admite que o brasileiro possua outras nacionalidades originárias por lei estrangeira, situação que não necessariamente se repete nas legislações estrangeiras em relação à nacionalidade originária brasileira.

Exatamente por isso que a opção é meramente temporária, sendo direito personalíssimo somente o próprio interessado pode optar por nacionalidade brasileira ou repelir outra nacionalidade.

“CONSTITUCIONAL. NACIONALIDADE: OPÇÃO. C.F., ART. 12, I, c, COM A EMENDA CONSTITUCIONAL DE REVISÃO Nº 3, DE 1994. I. – São brasileiros natos os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que venham a residir no Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira. II. – A opção pode ser feita a qualquer tempo, desde que venha o filho de pai brasileiro ou de mãe brasileira, nascido no estrangeiro, a residir no Brasil. Essa opção somente pode ser manifestada depois de alcançada a maioridade. É que a opção, por decorrer da vontade, tem caráter personalíssimo. Exige-se, então, que o optante tenha capacidade plena para manifestar a sua vontade, capacidade que se adquire com a maioridade. III. – Vindo o nascido no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, a residir no Brasil, ainda menor, passa a ser considerado brasileiro nato, sujeita essa nacionalidade a manifestação da vontade do interessado, mediante a opção, depois de atingida a maioridade. Atingida a maioridade, enquanto não manifestada a opção, esta passa a constituir-se em condição suspensiva da nacionalidade brasileira. IV. – Precedente do STF: AC 70-QO/RS, Ministro Sepúlveda Pertence, Plenário, 25.9.03, "DJ" de 12.3.04. V. – RECONHECIDO e não provido.” (RE 418096, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 22/03/2005, DJ 22-04-2005 PP-00015 EMENT VOL-02188-04 PP-00756 LEXSTF v. 27, n. 318, 2005, p. 246-254 RT v. 94, n. 838, 2005, p. 176-180 RTJ VOL-00194-03 PP-01069)

CONCLUSÃO

Diante do que foi exposto podemos concluir que a opção de nacionalidade brasileira é direito potestativo não sujeito a prazo decadência que deve ser manifestado por meio de processo judicial de jurisdição voluntária.

A opção pode ser exercida por menor emancipado, dado que atingiu a plena capacidade civil, podendo ser requerida a qualquer tempo após a maioridade e capacidade plena e pendendo de confirmação pessoal posterior enquanto exercida por pessoa incapaz.

A opção temporária pode ser exercida pelos pais ou responsáveis do menor atendido o tramite legal definido na lei 6.015 de legalização pelo consulado brasileiro, tradução oficial e registro no cartório de títulos e documentos.

De posse da documentação o interessado poderá ingressar judicialmente com o pedido na Justiça Federal do local de sua residência e deferindo o pleito determinará por mandado judicial que se faça o traslado integral no livro “E” do 1° Ofício do Registro Civil do domicilio do registrando ou de seu pais.

Se for incapaz, ao atingir a maioridade, deverá ingressar com novo processo para confirmar a opção.

As decisões não se sujeitam a reexame necessário.

Os direitos de nacionalidade originária ou adquirida são variam de cada país, somente admitindo, em regra, o Brasil que a opção da nacionalidade brasileira seja exercida pela própria pessoa titular do direito uma vez que a aquisição da nacionalidade brasileira pode implicar em perda da primeira nacionalidade.