Guilherme Back Koerich[1]
O presente estudo visa analisar como o sistema de precedentes instituído pelo novo Código de Processo Civil é aplicado e quais suas diferenças se comparado aos precedentes oriundos do sistema common law, mormente no que tange à formação da ratio decidendi – núcleo do precedente. Não obstante a tentativa de garantir maior segurança jurídica, estabilidade, integridade e coerência por meio da uniformização de jurisprudência, o microssistema de precedentes imposto pelo CPC/2015 tem sido alvo de inúmeras críticas por parte da doutrina. A principal delas é a forma de sua aplicação, que se dá de forma automática, mecânica e sem a análise do caso concreto e da ratio decidendi do precedente, negligenciando as importantes técnicas para evitar seu engessamento, tais como o dinstinguishing e overruling. Para demonstrar isso, irá se discorrer como o tema da cassação da aposentadoria decorrente das condenações por improbidade administrativa é tratado no Superior Tribunal de Justiça, que utiliza como paradigma o Mandado de Segurança 21.748/RJ, o leading case de 1994, sem as devidas técnicas de distinção e superação dos precedentes.
Palavras-chave: Precedente. ratio decidendi. cassação de aposentadoria por atos de improbidade administrativa.
ABSTRACT
The present study aims at analyzing how the system of precedents established by the Code of Civil Procedure is applied and what their differences in compared to the precedents coming from the common law system, especially with regard to the formation of ratio decidendi – the nucleus of precedent. Despite the attempt to ensure greater legal certainty, stability, integrity, and coherence through the standardization of jurisprudence, the precedent system introduced by CPC / 2015 has been the subject of a number of criticisms by the doctrine. The main one is the way of its application, which occurs automatically, mechanically and without the analysis of the concrete case and the ratio decidendi of the precedent, neglecting important techniques to avoid its plastering, such as distinguishing and overruling. In order to demonstrate this, it will be discussed how the subject of the forfeiture of retirement due to convictions for administrative impropriety is treated in the Superior Court of Justice, which uses as justification the Mandate of Security 21,748 / RJ, the leading case of 1994, without the necessary techniques of distinction and overcoming precedents.
Keywords: Precedent. ratio decidendi. forfeiture of retirement. administrative impropriety.
SUMÁRIO: Introdução. 1. Precedente; 2. Sistema de Precedentes do Código de Processo Civil; 3. A pena de cassação de aposentadoria e o leading case: mandado de segurança nº 21948-3; Considerações Finais; Referências.
INTRODUÇÃO
O objetivo deste artigo é analisar a forma com que o sistema de precedentes é aplicado no Brasil, a partir da previsão de uniformização de jurisprudência estabelecido no Código de Processo Civil. O artigo é dividido em três itens. O primeiro trata do precedente e sua origem, conceitos e características, bem como a importância da análise da ratio decidendi utilizada no passado para comparação aos casos em julgamento no presente.O segundo apresenta o sistema de precedentes do CPC, ressaltando os motivos que levaram a sua previsão normativa, bem como as críticas diante da distância do que é praticado no Brasil e do que dele se esperava (aquilo que se aplica na common law).No último capítulo, procura-se realizar um estudo de caso a partir do leading case de 1994, utilizado até os dias atuais como paradigma para fundamentar decisões nos Tribunais, quando se entende pela possibilidade de aplicação da pena de cassação de aposentadoria nos crimes praticados por improbidade administrativa.Por fim, nas considerações finais, apresenta-se os pontos conclusivos, seguido de estimulação para continuidade dos estudos e reflexões acerca da forma de aplicação do sistema de precedentes.
O sistema da common law, de origem inglesa, foi se desenvolvendo ao longo da história, mas o fator decisivo para sua oposição ao sistema jurídico de origem romano germânico se deu com a conquista da Inglaterra pelos Normandos[2], quando, mais precisamente, em 1066, duques da Normandia venceram a Batalha de Hastings pela sucessão do trono inglês.[3]
Naquele momento, não obstante a força militar que possuíam, os normandos não conseguiriam se impor sobre os condados e lands ingleses, de modo que, sendo impossível de exercer o poder em apenas parte do território, criou-se a jurisdição da Coroa.[4]
Essas Cortes Reais começaram a substituir as jurisdições tradicionais, embora a competência daquelas se limitavam aos interesses da Coroa. O direito aplicado por elas, diferente do que era utilizado pelas jurisdições tradicionais, passou a valer para todo o reino. Por essa razão foi chamado de comune ley ou common law.[5]
Ressalta-se que, inicialmente, os particulares não eram proibidos de se socorrerem às jurisdições locais para dirimir seus litígios, onde se decidiam suas questões com base nos costumes do respectivo condado[6]. Entretanto, pouco a pouco os cidadãos passaram a migrar seus pleitos às Cortes Reais, que possuíam regras processuais mais modernas e suas decisões eram garantidas de modo mais eficiente.[7]
No século seguinte, em 1154, iniciou-se a unificação do sistema judicial, construindo o predomínio da jurisdição das Cortes Reais sobre as locais[8], o que somente se concretizou por completo no século XV, quando os senhores feudais e suas jurisdições passaram a não ter mais relevância para solução dos conflitos.[9]
O desenvolvimento do common law e a consequente substituição das jurisdições locais para as Cortes Reais foi gradativa e nada amistosa, pois era através delas que os senhores feudais tinham parte de seu sustento.[10]
Esses atritos perduraram por séculos, a exemplo da imposição da Carta Magna em 1215 pelos senhores ao Rei João Sem Terra, onde foi estabelecida a cláusula do law of the lands, cujo escopo era garantir a igualdade de tratamento e julgamento dos cidadãos.[11]
Desde seu início, a common law foi entravada pelo formalismo (e daí a expressão remedies precede rights) e, embora haja considerável relativização de algumas exigências, o direito processual se sobrepõe ao direito material. Através daquele, portanto, de precedente em precedente, é que se evoluiu o direito inglês e seu sistema.[12]
A força normativa dos precedentes, aliás, é a viga mestra do sistema da common law. Foi através dessas “coletâneas de jurisprudência” e o respeito às decisões antigas, que o direito inglês se desenvolveu e se consolidou.[13]
Conforme salientado alhures, a força de precedentes judiciais é muito relacionada aos países que adotam o sistema do common law, mas não é dele exclusivo e isso precisa ser desmistificado.
Vale, portanto, fazer uma breve contextualização histórica. A common law teve sua consolidação no século XI[14]. No Brasil, o art. 59, §1º, alíneas “a” e “b”, da Constituição de 1891 estabeleceu o controle difuso de constitucionalidade[15] e a figura da “súmula” existe desde a década de 60 [16], ambos com base nos precedentes. Até mesmo no Código de Processo Civil revogado havia a previsão de incidente de uniformização da jurisprudência, conforme estabeleciam os arts. 476 a 479.[17]
De todo modo, esses são apenas alguns exemplos que demonstram que o respeito aos precedentes não é algo criado pelo Código de Processo Civil e é totalmente compatível com o sistema da civil law.
Aliás, para Fredie Didier Junior,[18] sequer pode-se dizer que o Brasil se estrutura de acordo com o civil law, pois o direito constitucional, por exemplo, tem origem estadounidense (due process of law); o controle de constitucionalidade concentrado, austríaco. O sistema de precedentes como súmula vinculante, súmula impeditiva são inspirados no common law, enquanto o direito privado é inspirado no direito romano-germânico. O que mostra que o direito brasileiro é miscigenado.
O precedente está umbilicalmente ligado à evolução dos sistemas common law e civil law. Desde o início, àquele primeiro. Mas hoje, cada vez mais está inserido em países que utilizam a civil law, a exemplo do Brasil com o advento do Código de Processo Civil e sua previsão expressa daquele sistema. Por esse motivo, a análise dos precedentes deve ser realizada sob diferentes óticas, a depender do sistema jurídico.
No common law, o precedente não se resume em uma ferramenta de simplificação de julgamento, mas sim uma analogia, com exaustiva análise, para que se verifique o cabimento do princípio que norteou o julgamento do caso anterior ao caso atual.[19] O precedente visa, nesse caso, a igualdade, certeza, previsibilidade, economia e respeito.[20]
Por esse motivo, ou seja, considerando o fundamento casuístico das decisões, elas não são consideradas um precedente na sua gênese, mas um exemplo a ser seguido nos futuros litígios.[21]
As decisões, com base no judge-made law têm como fundamento os fatos do caso concreto. Os juízes identificam os fatos e da onde são extraídas as leis. Em outras palavras, é por meio da decisão judicial que de uma questão de fato se cria o direito e, a cada novo caso semelhante, estes serão analisados com base nas decisões já proferidas. Tem-se, portanto, o respeito ao precedente.[22]
Isso não significa, porém, que os precedentes são imutáveis, pois, apesar de sua sistemática exigir que sejam as decisões pretéritas consideradas, elas podem ser revistas[23]. Essas revisões são realizadas através das técnicas de superação (overruling) ou distinção (distinguishing), o que demonstra a ausência de petrificação do direito, podendo o juiz desviar do precedente quando entender necessário[24], desde que haja razões para isso.
O art. 489 do CPC dispõe sobre as técnicas de distinguishing e overruling, possibilitando ao magistrado deixar de aplicar o precedente. A primeira técnica, como o próprio nome sugere, visa a distinção entre a questão em julgamento e o caso precedente, de modo a verificar a ausência da mesma ratio decidendi, que justificaria outra decisão. A segunda, é uma técnica que objetiva superar o precedente quando este perder sua força vinculante, quando por exemplo a lei que o embasou foi revogada.[25]
Essas técnicas remontam ao common law. BARAK[26] ressalta a importância de se saber quando se desviar de um precedente. Para o autor, o fato de modificar o precedente, por si só, causa um dano ao direito. No entanto, por vezes, o dano é muito maior quando se mantém um precedente antigo ou inapropriado com a atual realidade social. Por esse motivo, deve o juiz ter a sensibilidade de sopesar o custo benefício de se alterar um precedente, utilizando de forma correta das técnicas de superação e distinção.
A sentença é composta de relatório, motivação e dispositivo (disposição). É na motivação que o magistrado exporá suas razões de decidir (ratio decidendi)[27], que servirá (ou deverá servir) para análise nos casos futuros para aplicação do precedente, caso sejam identificadas as semelhanças do caso paradigma e o caso concreto.[28]
As razões de decidir é a tese ou o princípio jurídico que arrimou a decisão judicial. São as razões que levaram a decisão a ser proferida desta ou daquela maneira, motivo pelo qual não pode ser analisada de forma isolada, mas conexa à questão fático-jurídica que ela solucionou.[29]
Ainda no aspecto conceitual, tem-se a ratio decidendi como o motivo determinante de uma decisão, construído a partir dos fatos do caso concreto. Portanto, é o caminho tomado para chegar ao fim, é o porquê decidiu e não o quê decidiu.[30] A parte da decisão judicial, constituída pelos fundamentos determinantes, compõe os precedentes vinculativos, enquanto o obter dictum compõe os precedentes persuasivos[31], pois se trata de um argumento jurídico de natureza secundária e acessória, que não traz influência relevante e substancial para a decisão.[32]
Essa análise se faz importante pois não é raro ocorrer a “decisão plural”, ou seja, a decisão é majoritária (possibilitando o precedente), mas as razões de decidir são diferentes.[33]
Um exemplo disso são as penas de cassação de aposentadoria nas decisões condenatórias por ato de improbidade administrativa. Conforme será analisado no item específico, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça tem assentado o posicionamento pela possibilidade de aplicação da referida pena. No entanto, malgrado a decisão final seja majoritária, a ratio decidendi é diferente em diversas ocasiões.
No AResp 826114/RJ[34], de relatoria do Ministro Herman Benjamin, a razão de decidir pela pena de cassação é por ser consequência lógica da sanção da perda do cargo público (no caso de o servidor, durante o trâmite processual, ter se aposentado e, por isso, a perda do cargo não seria mais eficaz) e utiliza como paradigma o Mandado de Segurança nº 20444/DF[35], que por sua vez, aponta como precedente o Mandado de Segurança nº 9973/DF[36]. Esta última decisão em nenhum momento aduz acerca da consequência lógica entre as sanções, mas fundamenta sua decisão pela possibilidade de aplicar a pena sem que haja trânsito em julgado da ação criminal.
No primeiro caso, a pena de cassação foi aceita por “ser uma consequência lógica da sanção de perder o cargo”, enquanto no segundo caso (utilizado como paradigma), a pena foi aceita pois “é possível aplicar a pena da Lei de Improbidade Administrativa sem aguardar o trânsito de ação criminal”. Não obstante essa cediça distinção, percebe-se que nem de perto a ratio decidendi é uníssona, não havendo, pois, que se falar em “precedente firmado” ou “posicionamento assente” no Superior Tribunal de Justiça quanto ao dispositivo.
Isso porque ratio decidendi é o núcleo do precedente.[37] Não havendo a mesma razão de decidir, não há precedente, pois ela é essencial para aplicação do stare decisis.[38]
Quando as razões de decidir, construídas a partir de uma solução de um caso concreto, passam a ser aplicadas reiteradamente em outras lides, nasce aquilo que se chama de jurisprudência, que é a reiterada aplicação de um precedente.[39]
Esses esclarecimentos são importantes pois, percebe-se que o precedente não pode ser considerado apenas pelo dispositivo da decisão. Não se pode separá-lo, portanto, de seu núcleo, que é a razão que levou a decisão (ratio decidendi). É a partir dela, da análise do caso concreto, que o magistrado deverá utilizar o precedente para a questão atual.
2.1. O combate à jurisprudência “banana boat”
A confiabilidade no Poder Judiciário vem diminuindo com inúmeros equívocos nas decisões dos tribunais, sobretudo pela instabilidade de entendimentos e desrespeito com as posições adotadas no passado[40].
A ausência de estabilidade é cediça, sendo reconhecida, inclusive, pelo Ministro Humberto Gomes de Barros a profunda e constante insegurança das decisões do Superior Tribunal de Justiça, desrespeitadas até mesmo pelos próprios ministros da Corte, que proferem decisões “banana boat”.[41]
Quando um tribunal entender que é momento de superar o posicionamento até então adotado, deverá fazer de forma explícita. Quer dizer, sem negligenciar o reconhecimento do precedente existente, a Corte deve demonstrar que ele está incorreto ou ultrapassado em face da concepção do direito sobre aquele tema naquele momento. [42]
Para garantir a estabilidade, segurança jurídica e igualdade processual, algumas técnicas de uniformização da jurisprudência foram criadas, a fim de mantê-la estável, íntegra e coerente, em observância ao art. 926 do CPC[43].
Não se pode, portanto, simplesmente decidir de forma adversa àquilo que sempre foi entendido, desconsiderando a história institucional, sob pena de sofrer de “jurisprudência banana boat”.
Como exemplo, pode-se citar algumas decisões proferidas pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, utilizando como precedente o AResp nº 826114/RJ, MS nº 20444/DF, MS9973/DF e MS16418/DF, em que considera a pena de cassação de aposentadoria uma consequência lógica da perda do cargo público.
No entanto, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça entende que é inconstitucional a pena de cassação nesses casos, pois não se trata de uma consequência lógica da sanção de perda do cargo (AgInt no AREsp 861.767/SP)[44]. E o curioso é que o paradigma para esse entendimento é retirado do voto no REsp nº 1186123[45], também de relatoria do Ministro Herman Benjamin, no sentido de que a pena de cassação não é decorrência lógica da perda da função pública, veja-se:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. EXECUÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. CASSAÇÃO DA APOSENTADORIA. MEDIDA QUE EXTRAPOLA O TÍTULO EXECUTIVO. DESCABIDO EFEITO RETROATIVO DA SANÇÃO DE PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA.
[…]
[…]
Desses exemplos, percebe-se que o mesmo Ministro, sobre o mesmo tema, ora entendeu que a pena de cassação da aposentadoria é uma consequência lógica da sanção de perda do cargo público, ora entendeu que não é uma consequência lógica. Ambas as decisões são utilizadas como precedente, seja para a Segunda Turma (que entende pela possibilidade da pena), seja para a Primeira Turma (que não admite a pena nesses casos).
Quando o Ministro Humberto Gomes de Barros se referiu à “jurisprudência banana boat”, criticou justamente essa falta de consistência, acrítica e imotivada das decisões do STJ.
Ressalta-se que a mudança de posicionamento não merece censura. Ela se faz necessária a depender da realidade social, política e cultural em determinado momento histórico. O que se rechaça é a mudança sem aplicação das técnicas corretas de distinção e superação.
2.2. Críticas ao sistema de precedentes brasileiro
Em que pese a tentativa do Código de Processo Civil em criar um microssistema de formação de precedentes, a fim de garantir a estabilidade das decisões judiciais e segurança jurídica aos jurisdicionados, a forma de aplicação, se comparado ao sistema da common law, é alvo de inúmeras críticas da doutrina.
O common law tem origem da prática judiciária, sem base científica nas universidades. Não se exigia na Inglaterra, sequer, que os juízes ou advogados tivessem título universitário como nos países que adotam o civil law.[46]
Conforme salientado nos itens anteriores, o precedente não ganha esse status quando nasce, mas por meio de uma conquista. Essa conquista só ocorre pela aceitação das partes e das instâncias inferiores do Poder Judiciário.[47] Assim, sem se preocupar com o status futuro, o juiz analisa o caso específico visando, primeiramente, resolver o litígio. Apenas depois, a ratio decidendi pode ser utilizada em casos posteriores[48].
Para aplicação do precedente, portanto, “há que se fazer exaustiva análise comparativa entre os casos (presente e passado, isto é, o precedente), para se saber se, em havendo similitude, em que medida a solução do anterior poderá servir ao atual.”[49].
Essa é, aliás, o cerne da preocupação exarada por THEODORO JÚNIOR[50] quando diz que “falta aos nossos Tribunais uma formulação mais robusta sobre o papel dos ‘precedentes’. Se a proposta é que eles sirvam para indicar aos órgãos judiciários qual o entendimento ‘correto’, deve-se atentar que o uso de um precedente apenas pode se dar fazendo-se comparação entre os casos – entre as hipóteses fáticas -, de forma que se possa aplicar o caso anterior ao novo”.
No Brasil, ao contrário, e aí residem as duras críticas doutrinárias, o precedente nasce precedente. Não há conquistas, merecimento ou reconhecimento. O Código de Processo Civil estabelece o quais tipos de decisão serão vinculantes, não importando nem a sua qualidade e nem a sua consistência.[51]
Deve-se, pois, combater a “anarquia interpretativa”[52] do nosso sistema e que induziu esse novo sistema de precedentes, de modo que se possa utilizar as virtudes do direito jurisprudencial, sem provar dos seus vícios.
Os tribunais não percebem a importância da estabilidade dos posicionamentos, havendo desrespeito da opinião da corte e seu histórico institucional em prol de um juízo personalista[53].
No Brasil não há uma cultura argumentativa dos precedentes judiciais. As decisões judiciais são utilizadas fora do contexto, como se pudesse aplicar a todo e qualquer caso semelhante, sem a necessária comparação de cada caso e suas peculiaridades.[54]
Nos Estados Unidos, o precedente ordinariamente não será anunciado de forma completa e única, mas sim é fruto de construção resultante das distinções, ampliações e reduções realizadas pelo Poder Judiciário.[55]
É bem verdade que o art. 926, §2º, do Código de Processo Civil se preocupou quanto a isso quando dispôs que os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação. A propósito, os fatos não precisam ser idênticos, mas guardar relações entre si capazes para se exigir a mesma solução.[56]
Não observados os cuidados supracitados, haveria a criação de uma nova forma de legislara partir do Poder Judiciário, violando os princípios constitucionais e, sobretudo, à separação dos Poderes[57] criada por Aristóteles[58] e aperfeiçoada por Montesquieu[59].
Feitas as considerações referentes ao que é o precedente, qual sua origem, o que dele se espera e as formas de sua aplicação, passa-se agora a analisar o que ocorre na prática e se as críticas exaradas pela doutrina são justas.
Para tanto, buscou-se trazer a lume um caso para análise, relacionado a decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça nos casos relacionados à pena de cassação de aposentadoria nas decisões condenatórias por ato de improbidade administrativa, tema que, aliás, hoje é analisado pelo Supremo Tribunal Federal, por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4882.
O assunto remonta ao ano 1994, no leading case envolvendo um Procurador Autárquico que teve sua aposentadoria cassada após responder e ser condenado pela prática de improbidade administrativa por atos no âmbito do INSS. A decisão derradeira foi proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Mandado de Segurança nº 21948-3 e, desde então, é utilizado como precedente em algumas cortes inferiores, tais como a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça.
Ressalta-se, em tempo, que o objetivo deste estudo é analisar tão somente as questões processuais, e não meritórias. Não se tratará, portanto, dos motivos pelos quais a pena de cassação deve ou não ser aplicada nesses casos, mas sim, se a forma de aplicação de precedentes obedece aos ditames legais a àquilo que deles se espera.
Para tanto, a análise tem o foco nas decisões utilizadas como precedentes. São elas realmente precedentes? E mais: a decisão paradigma (leading case de 1994) merece as técnicas de superação (distinguishing ou overruling) ou a ratio decidendi utilizada naquela oportunidade ainda tem guarida nos casos análogos?
No item anterior, esclareceu-se que uma decisão proferida no sistema da common law, para receber o status de precedente, deve haver a “aceitação” pelas cortes inferiores. O juiz primeiramente objetiva a decisão daquele litígio e, apenas depois, a ratio decidendi poderá ser utilizada em casos futuros. Essa aplicação em casos idênticos é feita após exaustiva análise comparativa entre o caso precedente e a situação atual.
No entanto, não é assim que se tem tratado o precedente do Superior Tribunal de Justiça, pelo menos nos casos envolvendo a possibilidade da pena de cassação de aposentadoria nas decisões condenatórias por ato de improbidade administrativa.
O último Acórdão proferido pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça[61] foi no Recurso Especial nº 1781874-DF[62], de relatoria do Ministro Francisco Falcão, no sentido de considerar possível a pena de cassação de aposentadoria. E o fez com base em dois paradigmas: AResp nº 826114/RJ e Mandado de Segurança nº 20444/DF, ambos de relatoria do Ministro Herman Benjamin.
Esses paradigmas se embasam em outras duas decisões, MS9973/DF e MS16418/DF, todas elas também de relatoria do Ministro Herman Benjamin que, aliás, são utilizados para fundamentar os outros acórdãos dessa mesma matéria.
Da leitura dos julgados supramencionados, percebe-se dois problemas: o primeiro é que todos os casos são tratados como se fossem exatamente idênticos sem considerar suas peculiaridades e sem realizar exaustiva análise do caso concreto com o precedente. A conclusão daqueles julgados é pela possibilidade da cassação de aposentadoria nos casos envolvendo improbidade administrativa, mas a ratio decidendi do precedente não é considerada no caso em análise.
A impossibilidade de tratar todos os casos iguais pode ser retratada nos seguintes exemplos: O primeiro caso, um servidor, durante o vínculo funcional (antes, portanto, de conquistar o direito de aposentadoria), praticou um ato de improbidade administrativa. Iniciou-se um processo administrativo disciplinar e uma ação civil pública, mas foram concluídas apenas quando o referido servidor já tinha se aposentado, motivo pelo qual, de acordo com a condenação, com base no estatuto do servidor público federal, teve sua aposentadoria cassada.
No segundo caso, o servidor praticou o ato de improbidade durante o vínculo funcional, não houve processo administrativo disciplinar e apenas uma ação civil pública que, também pela demora, houve a condenação quando o servidor já havia se aposentado.
No terceiro exemplo, o servidor já havia cumprido todos os requisitos de aposentadoria, mas permaneceu no serviço público. Praticou um ato de improbidade após já ter conquistado esse direito e, naturalmente, a sentença condenatória na ação civil pública foi proferida quando o servidor já estava aposentado.
Mutatis mutandis, essas peculiaridades não são consideradas pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça que conclui, de forma ampla e geral, que é constitucional a pena de cassação de aposentadoria, sem realmente analisar o caso concreto.
Em outras palavras, percebe-se que não há diferença, para o “precedente” do STJ, se o processo que originou a condenação era criminal ou cível, tampouco considera se houve ou não um processo administrativo disciplinar antes da condenação, ou, ainda, se o servidor já estava aposentado quando praticou o ato ímprobo (e, portanto, já havia conquistado o direito de aposentadoria) o que, segundo as técnicas de utilização dos precedentes mencionadas acima, é um erro inaceitável.
Percebe-se que os três exemplos não limitam as possibilidades. Há dezenas de outras que poderiam ser ilustradas e são, deveras, matérias reiteradamente analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça. Desses exemplos pode-se perceber que todos os casos envolvem, como ponto central, a discussão da possibilidade da pena de cassação de aposentadoria, mas todos eles têm (ou deveria ter) uma ratio decidendi distinta.
O segundo problema se refere à evidente necessidade de se aplicar as técnicas de superação. O leading case foi analisado no ano de 1994, momento em que a aposentadoria era tida como uma benesse do Estado, muito diferente da realidade da aposentadoria estatutária, o que modificou a natureza constitucional do benefício da aposentadoria.[63]
Com a vigência das Emendas Constitucionais n. 03/93, 20/98 e 41/03, a aposentadoria não é mais vista como um prêmio do Estado. Não se trata mais de uma dádiva concedida a determinados servidores públicos pelos serviços prestados ao Estado.
A Emenda Constitucional nº 03/93 foi um divisor de águas quanto à natureza jurídica da previdência social, pois, o que antes era custeado integralmente pelo Estado, passou a ter natureza de seguro, custeado também pelo servidor público[64].
A Emenda Constitucional 20/98 tornou a contribuição previdenciária compulsória (inclusive, no projeto da referida emenda, os parlamentares demonstraram preocupação de que não se pode permitir que seja exigida contribuição compulsória, em função da filiação obrigatória, sem a garantia de contrapartida do Estado)[65], o que justificaria a tese de enriquecimento ilícito do Estado, pelos defensores da inconstitucionalidade da pena.
Por fim, a Emenda Constitucional nº 41/03 modificou novamente o art. 40 da Constituição Federal, com a instituição de contribuições solidárias aos aposentados e pensionistas com percentual igual ao fixados aos servidores ativos.[66]
Não obstante a alteração da natureza jurídica da aposentadoria, o Superior Tribunal de Justiça continua mantendo a decisão precedente que remonta a 1994, arrimando a pena de cassação de aposentadoria nos conceitos jurídicos da década de 90 que, por sua vez, foram construídos a partir da Constituição Federal de 1967.[67]
Diante disso, pode-se concluir que o Superior Tribunal de Justiça caminha em sentido oposto ao sistema de precedentes, tanto aquele previsto no Código de Processo Civil como aquele praticado pelos países da common law.
Há inúmeros casos que demonstram a “jurisprudência banana boat”, ora permitindo a pena, ora a considerando inconstitucional, além de tratarem todos eles como se fossem idênticos, sem analisar as peculiaridades do caso concreto. Por fim, percebe-se a nítida necessidade de se rediscutir a ratio decidendi do precedente, mormente após a alteração da natureza jurídica da previdência.
Essa preocupação já foi exposta por THEODORO JÚNIOR[68] que diz respeito ao risco de se manter o “velho” modo de julgamento, cuja aplicação de teses sem juízos de adequação e aplicabilidade do processo analisado, utilizando de ementas descontextualizadas.
É necessário promover uma crítica com o passado e buscar um compromisso com o futuro, rompendo o viés do status quo que impõe a predisposição de reiterar decisões antigas, mesmo que o precedente não traga mais consigo os pressupostos que havia quando da sua criação.[69]
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O que se pode concluir é que a grande diferença entre a aplicação do precedente no common law e civil law é que no primeiro as decisões não são consideradas precedentes na sua gênese, mas sim transformadas no decorrer do tempo, a depender de sua utilização em casos futuros por outros magistrados.
No Brasil, com o advento do Código de Processo Civil, o legislador expressamente impôs o sistema de precedentes em decisões específicas, vinculantes “na marra”, e não por sua qualidade. Foi uma tentativa de se aproximar do common law e de suas virtudes (mais precisamente com a intenção de ter nas decisões judiciais a imagem de integridade, coerência e estabilidade – segurança jurídica), mas seguindo um caminho totalmente oposto.
Conforme exposto, o precedente (à brasileira – utilizando a expressão de Streck[70]) é utilizado como fonte primária do direito, aplicado como se lei fosse (e o judiciário passou a ser o legislador). O dispositivo é replicado como se todos os casos fossem exatamente iguais, negligenciando, portanto, as suas peculiaridades que tornariam imprescindível a aplicação de técnicas de distinção ou superação.
Os casos apresentados envolvendo a possibilidade de cassação de aposentadoria por atos de improbidade é um claro e atual exemplo disso. Além de fundamentar os julgamentos atuais em decisões, cujos pressupostos fáticos são diversos (como é o caso da alteração da natureza jurídica da aposentadoria após as Emendas Constitucionais), trata-se de aplicar o dispositivo sem se analisar o caso concreto. E reside aí a distância do common law.
As decisões e os magistrados, portanto, não podem ser apenas “boca da lei”[71], reproduzindo emendas ou julgados incoerentes ao caso concreto. Isso não só é inaceitável, como é flagrante a ofensa a práxis do common law.
Pode-se concluir que há, paradoxalmente, a necessidade de garantir nas decisões judiciais a estabilidade e mutabilidade. A primeira, no sentido de ser fiel ao passado, permitindo que os litigantes (e aí pode-se expandir à toda população) tenham a segurança jurídica sobre determinada situação. A segunda, por outro lado, por permitir que, a depender da evolução da sociedade (política ou culturalmente) e do Direito (reunião de regras, leis e costumes) pode-se, de forma responsável e razoável, modificar o entendimento então sedimentado, mediante as técnicas de distinção e superação.
O que não se pode permitir é aplicação mecânica e cega dos precedentes a todos as situações aparentemente semelhantes, negligenciando a análise pormenorizada do caso em particular e sem considerar a ratio decidendi utilizada no caso precedente.
REFERÊNCIAS
ARISTÓTELES. A política. São Paulo, SP: Martins Fontes.
AZEVEDO NETO, Floriano Marques. O direito administrativo no sistema de base romanística e de common law. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, jan/abr. 2015.
BARAK, Aharon. The judge in a democracy. United Kingdom: Princeton University Press, 2006.
BRASIL. Câmara dos Deputados. Proposta de Emenda à Constituição n. 33, de 1995. Diário da Câmara dos Deputados, Poder Legislativo, Brasília, DF, 30 abr. 1995, p. 291. Disponível em: <http://imagem.camara.gov.br/Imagem/d/pdf/DCD30ABR1996.pdf#page=291>. Acesso em: 14 jun. 2019.
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[1] Mestrando em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí (UNIVALI), em regime de dupla titulação com a Delaware Law School. Especialista em Direito Administrativo pela Sociedade de Ensino Superior Estácio de Sá. Especialista em Direito Penal e Processo Penal pela Universidade do Vale do Itajai (UNIVALI), advogado, assessor de gabinete no Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. E-mail: guilherme@koadvocacia.com.
[2] DAVID, René. O direito inglês. Trad. Eduardo Brandão. São Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 4.
[3] AZEVEDO NETO, Floriano Marques. O direito administrativo no sistema de base romanística e de common law. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, jan/abr. 2015. p. 62.
[4] Ibid., p. 62.
[5] DAVID, op. cit., p. 4.
[6] AZEVEDO NETO, op. cit., p. 63.
[7] DAVID, op., cit., p. 4.
[8] AZEVEDO NETO, op., cit., p. 63.
[9] DAVID, op., cit., p. 5.
[10] Ibid., p. 5.
[11] AZEVEDO NETO, Floriano Marques. O direito administrativo no sistema de base romanística e de common law. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, jan/abr. 2015, p. 64.
[12] DAVID, op., cit., p. 8.
[13] Ibid., p. 13.
[14] Ibid., p. 5.
[15] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1891. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao91.htm>. Acesso em 08 jun. 2019.
[16] CARVALHO, Flávio Pereira de. O histórico do processo legislativo de criação de súmula vinculante no Brasil. Senatus, Brasília, v. 7, n.1., p 32-39, jul. 2009. Disponível em: <https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/180414/historico_processo_legislativo.pdf?sequence=1> Acesso em: 06 jun. 2019.
[17] BRASIL. Lei nº 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869impressao.htm> Acesso em: 07 jun. 2019.
[18] DIDIER JR. Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil. Parte geral e processo de conhecimento. 19ª Ed. Salvador: Editora Jus Podivm, 2017, p. 67.
[19] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Roda Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 17ª Ed. Revista dos Tribunais, 2018, p. 2047.
[20] CAMARGO, Júlia Schledom de. A divergência de interpretação dentre de um mesmo Tribunal – Análise comparativa do sistema do common law e da solução existente no direito brasileiro. Belo Horizonte: Revista Brasileira de Direito Processual, jul/set/2012, p. 1.
[21] NUNES, Gustavo Henrique Schneider. Precedentes judiciais vinculantes no novo Código de Processo Civil. Revista dos Tribunais, 2016, p. 8. Disponível em: <http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibli_servicos_produtos/bibli_boletim/bibli_bol_2006/RTrib_n.970.05.PDF>. Acesso em: 05 jun. 2019.
[22] BARAK, Aharon. The judge in a democracy. United Kingdom: Princeton University Press, 2006, p. 157.
[23] AZEVEDO NETO, Floriano Marques. O direito administrativo no sistema de base romanística e de common law. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, jan/abr. 2015, p. 64.
[24] THEODORO JÚRNIO, Humberto. NUNES, Dirlene. Bahia, Alexandre Melo Franco. PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC Fundamentos e Sistematização.3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 374.
[25] NUNES, Gustavo Henrique Schneider. Precedentes judiciais vinculantes no novo Código de Processo Civil. Revista dos Tribunais, 2016, p. 13. Disponível em: <http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibli_servicos_produtos/bibli_boletim/bibli_bol_2006/RTrib_n.970.05.PDF>. Acesso em: 05 jun. 2019.
[26] BARAK, Aharon. The judge in a democracy. United Kingdom: Princeton University Press, 2006, p.158.
[27] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 56ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 1615.
[28] CAMARGO, Júlia Schledom de. A divergência de interpretação dentre de um mesmo Tribunal – Análise comparativa do sistema do common law e da solução existente no direito brasileiro. Belo Horizonte: Revista Brasileira de Direito Processual, jul/set/2012, p. 2.
[29] NUNES, Gustavo Henrique Schneider. Precedentes judiciais vinculantes no novo Código de Processo Civil. Revista dos Tribunais, 2016, p. 12. Disponível em: <http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibli_servicos_produtos/bibli_boletim/bibli_bol_2006/RTrib_n.970.05.PDF>. Acesso em: 05 jun. 2019.
[30] FERRAZ, Taís Schilling. A construção da motivação nas decisões colegiadas: o importante papel da majoriti opinion em um sistema de precedentes. Revista de Processo. Vl. 282/2018, p. 5.
[31] THEODORO JÚNIOR, Humberto. NUNES, Dirlene. Bahia, Alexandre Melo Franco. PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC Fundamentos e Sistematização.3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 420.
[32] NUNES, Gustavo Henrique Schneider. Precedentes judiciais vinculantes no novo Código de Processo Civil. Revista dos Tribunais, 2016, p. 12. Disponível em: <http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibli_servicos_produtos/bibli_boletim/bibli_bol_2006/RTrib_n.970.05.PDF>. Acesso em: 05 jun. 2019.
[33] FERRAZ, Taís Schilling. A construção da motivação nas decisões colegiadas: o importante papel da majoriti opinion em um sistema de precedentes. Revista de Processo. Vl. 282/2018, p. 5.
[34] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo em Recurso Especial nº 826.114/RJ. Relator Ministro Herman Benjamin. DJ: 11/03/2016. Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=MON&sequencial=56620583&num_registro=201503121184&data=20160311&tipo=0>. Acesso em 2 jun. 2019.
[35] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Mandado de Segurança nº 20.444/DF. Relator Ministro Herman Benjamin. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=32342805&num_registro=201303149708&data=20140311&tipo=51&formato=PDF>. Acesso em: 05 jun. 2019.
[36] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Mandado de Segurança nº 9.973/DF. Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura. DJ: 07/05/2009. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=5106114&num_registro=200401295330&data=20090507&tipo=5&formato=PDF>. Acesso em: 18 jun. 2019.
[37] MARINONI, Luiz Guilherme. Aproximação crítica entre as jurisdições de civil law e de common law e a necessidade de respeito aos precedentes no Brasil. Revista Brasileira de Direito Processual. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 26.
[38] FERRAZ, Taís Schilling. A construção da motivação nas decisões colegiadas: o importante papel da majoriti opinion em um sistema de precedentes. Revista de Processo. Vl. 282/2018, p. 5.
[39] CAMARGO, Júlia Schledom de. A divergência de interpretação dentre de um mesmo Tribunal – Análise comparativa do sistema do common law e da solução existente no direito brasileiro. Belo Horizonte: Revista Brasileira de Direito Processual, jul/set/2012, p. 2.
[40] THEODORO JÚNIOR, Humberto. NUNES, Dirlene. Bahia, Alexandre Melo Franco. PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC Fundamentos e Sistematização.3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 373.
[41] A crítica realizada pelo Ministro Humberto Gomes de Barros é da “jurisprudência banana boat”, na qual faz analogia ao brinquedo de boia nas praias de turismo, em que o piloto tem o objetivo de derrubar as pessoas. Segundo consta no aludido Voto, “o STJ parece ter assumido o papel do piloto dessa lancha. “Nosso papel tem sido derrubar os jurisdicionado”. Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=956978&num_registro=200101557448&data=20040225&tipo=3&formato=PDF>. Acesso em 13 de junho de 2019.
[42] THEODORO JÚNIOR. Op., cit., p 374.
[43] NUNES, Gustavo Henrique Schneider. Precedentes judiciais vinculantes no novo Código de Processo Civil. Revista dos Tribunais, 2016, p. 6. Disponível em: <http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibli_servicos_produtos/bibli_boletim/bibli_bol_2006/RTrib_n.970.05.PDF>. Acesso em: 05 jun. 2019.
[44] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo em Recurso Especial nº 861.767/SP. Relatora Ministra Regina Helena Costa. DJ: 12/05/2016. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=MON&sequencial=60632543&num_registro=201600346647&data=20160512&tipo=0>. Acesso em: 02 jun. 2019.
[45] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.186.123/SP. Relator Ministro Herman Benjamin. DJ: 02/12/2010. Disponível em: < https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19127794/recurso-especial-resp-1186123-sp-2010-0052911-8-stj>. Acesso em: 02 jun. 2019.
[46] DAVID, René. O direito inglês. Trad. Eduardo Brandão. São Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 3.
[47] NUNES, Gustavo Henrique Schneider. Precedentes judiciais vinculantes no novo Código de Processo Civil. Revista dos Tribunais, 2016, p. 8. Disponível em: <http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibli_servicos_produtos/bibli_boletim/bibli_bol_2006/RTrib_n.970.05.PDF>. Acesso em: 05 jun. 2019.
[48] THEODORO JÚNIOR, Humberto. NUNES, Dirlene. Bahia, Alexandre Melo Franco. PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC Fundamentos e Sistematização.3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 398.
[49] Ibid. p. 396.
[50] Ibid. p. 398.
[51] NUNES, Gustavo Henrique Schneider. Precedentes judiciais vinculantes no novo Código de Processo Civil. Revista dos Tribunais, 2016, pg.8.
[52] THEODORO JÚNIOR, op., cit., p. 375.
[53] Ibid.. 375.
[54] NUNES, Gustavo Henrique Schneider. Precedentes judiciais vinculantes no novo Código de Processo Civil. Revista dos Tribunais, 2016, p. 9.
[55] THEODORO JÚNIOR, Humberto. NUNES, Dirlene. Bahia, Alexandre Melo Franco. PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC Fundamentos e Sistematização.3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 406.
[56] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim e col. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 1458.
[57] THEODORO JÚNIOR, Humberto. NUNES, Dirlene. Bahia, Alexandre Melo Franco. PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC Fundamentos e Sistematização.3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 400.
[58] ARISTÓTELES. A política. São Paulo, SP: Martins Fontes.
[59] MONTESQUIEU, Charles Louis. Do Espírito das leis. Coleção Os pensadores- Montesquieu. São Paulo, Abril Cultura, 1973.
[60] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 21948-3/RJ. Relator Ministro Néri da Silveira, DJ: 29/09/1994. Disponível em : <https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14705300/mandado-de-seguranca-ms-21948-rj/inteiro-teor-103097574>. Acesso em 02 jun. 2019.
[61] Até a data da elaboração deste estudo.
[62] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo no Recurso Especial nº 1781874/DF. Relator Ministro Francisco Falcão, DJ: 09/05/2019. Disponível em: <https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/709370037/agravo-interno-no-recurso-especial-agint-no-resp-1781874-df-2018-0310267-1/relatorio-e-voto-709370057?ref=juris-tabs>. Acesso em 15 mai. 2019.
[63] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Mandado de Segurança n. 17.537 – DF (2011/0215542-0). Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima. Postado em: DJe: 9 jun. 2015. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=201102155420&dt_publicacao=09/06/2015>. Acesso em: 14 de jun. 2019.
[64] TAVARES, Marcelo Leonardo; SANTOS, Estêvão Gomes Corrêa dos. Cassação de aposentadoria – O caminho do meio. Revista de Informação Legislativa, Brasília, a. 53, n. 212, p. 81-100, out./dez. 2016. Disponível em: <http://www12.senado.leg.br/ril/edicoes/53/212/ril_v53_n212_p81>. Acesso em: 14 jun. 2019.
[65] BRASIL. Câmara dos Deputados. Proposta de Emenda à Constituição n. 33, de 1995. Diário da Câmara dos Deputados, Poder Legislativo, Brasília, DF, 30 abr. 1995, p. 291. Disponível em: <http://imagem.camara.gov.br/Imagem/d/pdf/DCD30ABR1996.pdf#page=291>. Acesso em: 14 jun. 2019.
[66] BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 14 de junho de 2019.
[67] MARTINS, Bruno Sá Freira. A inconstitucionalidade da pena de cassação de aposentadoria. Revista de Administração Pública e Política – L&C. n. 138, v. 12, 2009.
[68] THEODORO JÚNIOR, Humberto. NUNES, Dirlene. Bahia, Alexandre Melo Franco. PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC Fundamentos e Sistematização.3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 415.
[69] Ibid., p. 374.
[70] STRECK, Lenio Luiz. Precedentes? Uma proposta aos ministros Schetti, Mussi e Sebastião. Revista Consultor Jurídico, 2019. Disponível em: <http:// https://www.conjur.com.br/2019-jun-06/senso-incomum-precedentes-proposta-aos-ministros-schietti-mussi-sebastiao>. Acesso em: 18 jun. 2019.
[71] A expressão le juge n’est pas la bouche de la loi (o juiz não é a boca da lei) faz referência à superação da escola da exege, cujo objetivo era restringir o poder de interpretação do magistrado (NERY JUNIOR, 2018, p. 2051).
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