A persecução criminal no ordenamento jurídico brasileiro

Resumo: O presente artigo disserta sobre a persecução penal no Brasil, analisando inicialmente as formas de solução de conflitos surgidos no seio da sociedade, passando pela hipótese abstrata prevista na legislação e sua concretização, dando início à chamada pretensão punitiva estatal e, consequentemente à persecução penal. Para tanto, busca firmar conceitos como a natureza jurídica do procedimento investigativo e suas principais características, através de revisão bibliográfica simples.

Sumário. 1. Da Persecução Penal. 1.1 Direito e sociedade. 1.2 Da evolução da administração da justiça. 1.3 Da norma abstrata e impessoal à concretização de seus efeitos secundários.1.4 Da pretensão punitiva. 1.5 Da necessidade do processo penal. 1.6 Da terminologia conferida a fase pré-processual de investigação. 1.7 Natureza jurídica do procedimento investigativo. 1.7.1 Procedimento administrativo pré-processual. 1.7.2 Procedimento judicial pré-processual.

1 DA PERSECUÇÃO PENAL: CONCEITOS GERAIS

1.1 Direito e sociedade

O homem não consegue viver senão em sociedade. Embora a dificuldade técnica na conceituação de sociedade, preferimos, grosso modo, caracterizá-la como organizações de pessoas reunidas na busca de satisfação de interesses próprios e coletivos.

Modernamente, predomina no universo jurídico o entendimento de que não há sociedade sem direito. Com efeito, tal assertiva é largamente aceita em virtude da função predominante do direito nas sociedades contemporâneas, qual seja a função ordenadora, tanto que, em posição extremada, disserta Nader (1995, p.31) “Direito e Sociedade são entidades congênitas e se pressupõem. O Direito não tem existência em si próprio. Ele existe na sociedade”.

Deste modo, é comum na doutrina pátria a indicação do direito como uma das formas mais eficientes de controle social, esse entendido como o conjunto de mecanismos de que a própria sociedade dispõe para solução de conflitos, imposição de valores morais e todo o necessário para a possibilidade de existência de uma coletividade.

Nesse diapasão, fácil imaginar que se cada membro de um agrupamento social fizesse o que bem quisesse e entendesse, recorrente seria a invasão da esfera de liberdade individual pelos demais integrantes do agrupamento, ou, ainda, por parte do ente estatal.

Assim, fácil a visualização de que incumbe ao ordenamento jurídico harmonizar as relações sociais visando à continuidade da vida em sociedade, à defesa das liberdades individuais, em suma, ao bem estar geral da coletividade.

1.2 Da evolução da administração da justiça

Nos primórdios do desenvolvimento da civilização dos povos, não há como falar em um Estado forte o suficiente para impor, de forma cogente, normas jurídicas. Nessa esteira, Cintra, Dinamarco e Grinover asseveram (2003, p.21) “não só inexistia um órgão estatal que, com soberania e autoridade, garantisse o cumprimento do direito, como não havia sequer as leis”.

Por conseguinte, quem desejasse algo que outrem o impedisse de obter, seja como forma de relação negocial ou pessoal, haveria de buscar por si só, com seus esforços e na medida de seu poder, a satisfação de seus interesses sem qualquer mecanismo de freio ou limitação nessa atividade, sendo que a própria repressão aos atos criminosos se fazia em regime de vingança privada.

Assim, inicialmente a solução dos conflitos aponta pela reação direta e pessoal do próprio interessado, sendo este, na visão de Ovídio Baptista (2006, p.34) inegavelmente o primeiro ímpeto do homem, havendo o que o autor chama de solução direta entre os conflitantes, sem participação de um terceiro na composição.

Este sistema precário, de certa forma impensável no conceito moderno de Estado, é usualmente chamado de auto-tutela. Em verdade, realizava seu desejo aquele que tivesse força ou poder para tanto, com ações completamente desvinculadas, objetivamente, dos ideais de justiça.

De outra banda, importante ressaltar a existência no ordenamento pátrio contemporâneo de casos esparsos de reconhecimento legal da auto-tutela, como nos esforços para cessação de turbação ou esbulho da posse, ou ainda, na seara penal, da excludente da ilicitude legítima defesa.

Outra forma de composição dos litígios praticado nos sistemas primitivos, ainda permitido e até estimulado, é o chamado de auto-composição, através do qual um dos interessados abriria mão do bem disputado, submeter-se-ia à vontade do outro, ou, ainda, no caso de concessão recíproca, sendo  esses concernentes, respectivamente, à desistência, submissão e transação.

Esta forma de resolução, no entanto, é desprovida de garantia de cumprimento senão pelo uso da própria força do interessado, persistindo, assim, os inconvenientes de sua adoção.

É nesse diapasão que Cintra, Dinamarco e Grinover aduzem (2003, p.21) que:

“Quando, pouco a pouco, os indivíduos foram-se apercebendo dos males desse sistema, eles começaram a preferir, ao invés da solução parcial de seus conflitos […], uma solução amigável e imparcial através de árbitros, pessoas de sua confiança mútua em quem as partes se louvam para que se resolvam os conflitos.”

Essas funções arbitrais eram confiadas, em geral, aos anciãos e aos representantes de associações religiosas ou ligadas às divindades, sendo, de qualquer sorte, desprovida da imposição das decisões que hoje caracterizam a atividade jurisdicional.

Portanto, gradativamente, e ressaltemos que de forma não linear e lado a lado com a afirmação do ente Estatal, consolidou-se a solução dos conflitos de forma quase exclusiva pelo Estado, havendo verdadeira proibição do exercício da auto-tutela pelo chamado monopólio da jurisdição estatal.

Por conseguinte, se apenas o Estado administra a justiça, por meio do Poder Judiciário, elementar que em havendo lesão de direito do cidadão, estando este impossibilitado de fazê-lo valer pelo uso da força, pode dirigir-se ao Estado, reclamando a prestação jurisdicional e, conseqüentemente, o respeito aos seus interesses.

Hodiernamente, a realização dessa tarefa definida como jurisdição é obtida pelo processo, definido com clareza por Tourinho Filho (2005, p.7) como forma de composição de litígios, havendo sucessão de atos coordenados visando à chamada composição da lide, estando completa quando o Estado-Juiz, depois de sopesar o obtido na instrução, ditar sua resolução forçosamente.

1.3 Da norma abstrata e impessoal à concretização de seus efeitos secundários

No desempenho da atividade jurisdicional, o Estado regula as relações jurídicas ou intersubjetivas, partindo da premissa de um dos pilares básicos das funções estatais, qual seja a atividade legislativa. Desse modo, poder-se-ia afirmar que são estabelecidas normas jurídicas, fundadas no senso comum, regendo as mais variadas relações que necessitam de proteção ou reconhecimento estatal, definindo o lícito ou o ilícito, atribuindo direitos, poderes, deveres, faculdades, consistindo, segundo Cintra, Dinamarco e Grinover (2003, p. 18), em:

“normas de caráter genérico e abstrato, ditadas aprioristicamente, sem destinação particular a nenhuma pessoa e a nenhuma situação concreta; são verdadeiros tipos, ou modelos de conduta (desejada ou reprovada), acompanhados ordinariamente dos efeitos que seguirão à ocorrência de fatos que se adaptem às previsões”.

Deste modo, são estabelecidas regras que regulamentam a convivência entre as pessoas e as relações destas com o próprio Estado. Nesse diapasão, Mirabete leciona que (2005, p.25) “Esse conjunto de normas, denominado direito objetivo, exterioriza a vontade do Estado quanto à regulamentação das relações sociais, entre indivíduos, entre organismos do Estado e entre uns e outros.”

Em momento posterior à edição das normas jurídicas, atividade estatal representada pela função legiferante, o Estado, através da Jurisdição, busca a realização prática destas normas em caso de conflitos entre pessoas ou órgãos, declarando, segundo própria orientação contida no ordenamento, qual o preceito pertinente ao caso concreto, desenvolvendo medidas visando a efetivação de tais preceitos. Nessa órbita é que para Cintra, Dinamarco e Grinover (2003, p.38) “a jurisdição é considerada uma longa manus da legislação, no sentido de que ela tem, entre outras finalidades, a de assegurar a prevalência do direito positivo do país”.

Dessa atribuição valorativa da conduta, exposta na classificação em legalidade ou ilegalidade da ação, surge a definição do ilícito, que consiste, concorde Nader (1995, p.397) “na conduta humana violadora da ordem jurídica”. Em outras palavras, resulta que o lícito é um comportamento que está autorizado ou não vedado pelo ordenamento jurídico.

Portanto, grosso modo, os atos jurídicos dividem-se em lícitos ou ilícitos . Os definidos como lícitos são os atos aos quais a lei defere os efeitos almejados pelo agente, e, se praticados em conformidade com as normas jurídicas, produzem efeitos jurídicos voluntários. Já os ilícitos, por serem praticados em desacordo com o prescrito no ordenamento jurídico, produzem efeitos jurídicos involuntários, impostos pelo próprio ordenamento jurídico.

De outra banda, embora o ato ilícito ontologicamente tenha entendimento único, pode ter seus efeitos atribuídos pela norma penal ou civil. Portanto, conceitualmente, o ilícito penal ou o ilícito civil recebem a mesma definição, divergindo, entretanto, no atinente aos chamados efeitos involuntários produzidos em conformidade com a gravidade do ocorrido.

Não obstante quem se afaste do imperativo das regras jurídicas fique submetido à coação estatal pelo descumprimento de seus deveres, tornar-se-iam inócuas tais normas se não estabelecessem sanções para aqueles que as desobedecessem, pondo em risco a finalidade de ordenação almejada.

Por conseguinte, a sujeição de todos às normas estabelecidas pelo ordenamento jurídico somente pode ser obtida com a “cominação, aplicação e execução das sanções previstas para as transgressões cometidas, denominadas ilícitos jurídicos” (Mirabete, 2005, p.26). Inicialmente, essas sanções são o ressarcimento dos danos e prejuízos causados pela conduta proibida, residindo, neste ínterim, a distinção entre o ilícito penal e o ilícito civil.

O direito civil, embora a existência de compartimentos não patrimoniais, é eminentemente patrimonial, no que resulta dizer, segundo Venosa (2005, p.572) que “Quando se fala na existência do ato ilícito no campo privado, o que se tem em vista é exclusivamente a reparação do dano, a recomposição patrimonial”. Assim, quando se condena o agente ao pagamento de indenização, objetiva-se o reequilíbrio patrimonial, desestabilizado pela conduta do causador do dano.

Inobstante tal assertiva, ocorre que, por vezes, tais sanções se mostram insuficientes para coibir determinados ilícitos, pois há certos deveres que, por sua transcendência social e pela própria valoração atribuída pelo agrupamento social, devem ser reforçadas com outras normas, destinadas a fazer possível a convivência dos indivíduos em sociedade, sendo correta, então, a afirmação de que em caso de transgressão desses deveres, a exigência de sanção do ilícito transcende a esfera jurídica do interesse particular para afetar a própria comunidade social e política.

Daí decorre a função de tutela jurídica do chamado direito penal, porque sua função precípua consiste na proteção dos bens jurídicos mais elevados, assim considerados aqueles aos quais o grupamento social, através do ordenamento jurídico, alçou a categoria de ilícito penal. Resumidamente, quando falamos em ilícito penal temos de ter em mente que, se tal conduta foi tipificada em seara penal significa que a consciência coletiva entende tal bem jurídico como dos mais importantes do ser humano, como a vida e a integridade física dos cidadãos. Tal entendimento vem exposto no chamado princípio da intervenção mínima, que é assim descrito por Jesus (2003, p.10):

“Procurando restringir ou impedir o arbítrio do legislador, no sentido de evitar a definição desnecessária de crimes e a imposição de penas injustas, desumanas ou cruéis, a criação de tipos delituosos deve obedecer à imprescindibilidade, só devendo intervir o Estado, por intermédio do Direito Penal, quando os outros ramos do Direito não conseguirem prevenir a conduta ilícita.”

Ora, como já dissemos, se o ilícito penal é aquele que viola bem jurídico elevado ao topo da hierarquia de valores, fácil compreender que este não mais afeta apenas a vítima ou o ofendido, mas sim toda a coletividade.

Nesse diapasão, cumpre destacar a visão de Tourinho Filho (2005, p.9):

“Dos bens ou interesses tutelados pelo Estado (por meio das normas), uns existem cuja violação afeta sobremodo as condições de vida em sociedade. O direito à vida, à honra, à integridade física são exemplos. Tais bens e muitos outros são tutelados pelas normas penais, e sua violação é o que se chama ilícito penal ou infração penal. O ilícito penal atenta, pois, contra os bens mais caros e importantes de quantos possua o homem, e, por isso mesmo, os mais importantes da vida social.”

E é este ilícito penal, entendido como a transgressão de um tipo penal anteriormente definido, que nos interessa neste trabalho. Na ocorrência de um ato ilícito elevado à categoria de norma penal, surge em toda a coletividade um anseio de aplicação de uma sanção estabelecida conforme a gravidade do bem jurídico violado, baseado, também, nos próprios valores estabelecidos pelo grupamento social.

Como já tivemos oportunidade de manifestar, o Estado prevê, através de lei, quais são os fatos que constituem infrações penais, e comina, também, as sanções correspondentes criando o que a doutrina conceitua como o direito penal objetivo. A título elucidativo, interessante destacar a visão de Basileu Garcia (apud Mirabete, 2005, p.26) que o conceitua como o “conjunto de normas jurídicas que o Estado estabelece para combater o crime, através de penas e medidas de segurança.”

Por sua vez, tais normas distinguem-se das normas morais, religiosas e consuetudinárias, na medida em que se tornam cogentes, emitindo imperativos sob pena de uma sanção concreta.

Ante o exposto, se o Estado avocou para si o monopólio da distribuição da Justiça impedindo o particular de resolver seus conflitos pela autotutela, bem como se tutelou os bens jurídicos tidos como os mais importantes na sociedade humana dentro do direito penal, fácil visualizar que incumbe ao próprio Estado a imposição de uma sanção pelo descumprimento de tal norma penal.

Não mais podendo o particular exercer a punição, a titularidade do direito de punir do Estado surge no exato instante em que é suprimida a vingança privada e são implantados os critérios de justiça. Nessa esteira, Lopes Júnior sintetiza que (2006, p.3) “O Estado, como ente jurídico e político, avoca para si o direito (e também o dever) de proteger a comunidade e inclusive o próprio delinqüente como meio de cumprir sua função de procurar o bem comum”.

Na medida em que há o crescimento estatal, consciente dos problemas causados pela autodefesa, o Estado assume o monopólio da justiça, produzindo senão a proibição expressa para os particulares de tomarem a justiça por suas próprias mãos, não cabendo, concorde Lopes Júnior (2006, p.3) “outra atividade que não a invocação da devida tutela jurisdicional”, impondo-se, assim, a necessária utilização da estrutura já anteriormente construída por este agora fortalecido Estado, qual seja o processo judicial.

Então é correto afirmar que quando da ocorrência de um ilícito criminal surge para o Estado o direito-dever de punir o infrator, representando a justa reação do próprio ente estatal contra o autor da infração em nome da defesa da ordem e da boa convivência entre os cidadãos, sendo essa chamada de pretensão punitiva.

1.4 Da pretensão punitiva

Em sendo o direito penal objetivo o conjunto de normas que descrevem os delitos e estabelecem as sanções, e, correspondendo o direito de punir à imposição dessas sanções, costuma a doutrina pátria distinguir o direito de punir em abstrato e concreto, nomeando-os como jus puniendi in abstracto e jus puniendi in concreto. Em clara lição, assim os define Tourinho Filho (2005, p.10):

“Observe-se, contudo, que o jus puniendi existe in abstracto e in concreto. Com efeito. Quando o Estado, por meio do Poder Legislativo, elabora as leis penais, cominando sanções àqueles que vierem a transgredir o mandamento proibitivo que se contém na norma penal, surge para ele o jus puniendi num plano abstrato e, para o particular, o dever de abster-se de realizar a conduta punível. Todavia, no instante em que alguém realiza a conduta proibida pela norma penal, aquele jus puniendi desce do plano abstrato para o concreto, pois, já agora, o Estado tem o dever de infligir a pena ao autor da conduta proibida.”

Nesse diapasão podemos afirmar que, paralelamente com o surgimento do chamado de direito de punir concreto, nasce, também, a pretensão punitiva.

Por sua vez, esse direito punitivo concreto é também chamado pela doutrina de direito subjetivo estatal, baseado na relação jurídica criada pelo infrator penal para com o Estado, qual seja a imposição da sanção penal. Este direito subjetivo, por sua vez, é clara manifestação da soberania estatal em plano interno.

Portanto, a prática do ilícito penal acarreta a dicotomia existente ente o direito de liberdade do infrator e o poder punitivo estatal. Dessa exigência de subordinação do interesse alheio ao interesse próprio resulta a existência de uma pretensão, sendo que, no processo penal, “da exigência de subordinação do interesse do autor da infração penal ao interesse do Estado, resulta a pretensão punitiva” (Mirabete, 2005, p.27).

Sem embargo da grande controvérsia acerca da existência de lide no processo penal, somos partidários da corrente majoritária que defende sua ocorrência, pois que o Estado, na aplicação da lei penal, deve sempre observar, paralelamente ao seu direito punitivo, o direito de ir e vir do cidadão, havendo clara oposição de uma parte à pretensão à outra.

Mesmo quando o autor da conduta punível não opõe resistência à pretensão estatal, deve o Estado fazê-lo já que também tutela o direito de liberdade do paciente, esse eivado à posição de direito fundamental do homem.

Em clara lição doutrinária, Tourinho Filho (2005, p.10) aponta “Desse modo, o Estado pode exigir que o interesse do autor da conduta punível em conservar a sua liberdade se subordine ao seu, que é o de restringir o jus libertatis com a inflição da pena”.

Não obstante, embora revelada a lide penal no conflito teórico existente entre direito de punir e direito de liberdade, cumpre destacar não ser pacífico tal entendimento. Isto porque, segundo minoritária parcela da doutrina, por ser o Estado o titular do direito de punir, e sendo o bem-estar social a maior de suas finalidades, não se pode dizer que a aplicação de pena ao criminoso seja o desejo íntimo do ente Estatal, mas, pura e simplesmente, que tal fato seja atribuído e submetido ao crivo do Estado-Juiz que em sua apreciação determina merecer ou não a aplicação da punição prevista no preceito secundário da norma penal, como vimos. Sustenta-se, desse modo, a inexistência da lide penal, posto o único interesse nessa atividade seria o de apuração ou não da recepção da reprimenda.

Adotamos, entretanto, o entendimento da existência da lide penal, pois o Estado acaba por permanentemente vigiar e decidir acerca de interesses diametralmente opostos, quais sejam o poder-dever de punir, nascedouro do monopólio do jurisdição, e o direito fundamental de liberdade, oriundo da positivação dos direitos fundamentais de primeira geração ou dimensão.

Clara, assim, a posição de Nucci (2006, p.74) de que “O processo penal lida com liberdades públicas, direitos indisponíveis, tutelando a dignidade da pessoa humana e outros interesses dos quais não se pode abrir mão, como a vida, a liberdade, a integridade física e moral etc.”

1.5 Da necessidade do processo penal

Partindo da premissa da existência do conflito teórico acima descrito surge o questionamento da forma como poderia o Estado tornar efetivo seu direito de punir infligindo ao culpado a devida sanção penal. Embora seja mais fácil a visualização da imposição direta da sanção penal do Estado, razoável concluir que da mesma forma que não seria possível a vida em sociedade com a manutenção da auto-tutela, impossível também conceber um modelo estável de sociedade em que a imposição da pena ao suposto criminoso ficasse a cargo exclusivo do próprio titular do direito de punir.

Nesse ínterim, consolida-se com a evolução da sociedade moderna a fixação dos direitos fundamentais, em especial àqueles atinentes ao nosso estudo, quais sejam os diretamente vinculados ao direito de liberdade e do devido processo legal dentre outros.

Nesta esteira, discorre Nucci que (2006, p.61) “O Estado deve respeitar os direitos do indivíduo, mas precisa também limitá-los, em nome da democracia”.

Embora não seja possível o desenvolvimento desta idéia neste estudo monográfico, o fato é que nessa realidade incontrastável o Estado auto-limitou seu poder repressivo. Na visão de Tourinho Filho (2005, p.12) “Apesar de o Estado deter o direito de punir, ele próprio não pode executá-lo. Submete-se, assim, ao império da lei”. E o instrumento a ser utilizado para dirimir tal posição antagônica entre a liberdade e a punição é o devido processo legal, que mesmo na seara penal é indispensável para a imposição da pena, haja visto a proteção auferida aos cidadãos contra os abusos do poder público.

Nesse diapasão, Lopes Júnior assevera (2006, p.2) “o Direito Penal é despido de coerção direta e, ao contrário do direito privado, não tem atuação nem realidade concreta fora do processo correspondente.” Assim sendo, para a aplicação da pena, não é suficiente a ocorrência de um evento definido como ilícito penal, mas também a ocorrência de um processo penal, havendo, nesse, amplo rol de direitos e garantias fundamentais.

Com efeito, clara a disposição defendida por Lopes Júnior (2006, p.2) no sentido de que “A pena não só é efeito jurídico do delito, senão que é um efeito do processo; mas o processo não é efeito do delito, senão da necessidade de impor a pena ao delito por meio do processo”.

Portanto, pelo respeito à dignidade humana e à liberdade individual é que o Estado fixa a manifestação de seu poder repressivo não apenas nos chamados pressupostos jurídico-penais materiais, exposto nos brocardos nullum crimen nulla poena sine lege, como também assegura a aplicação da lei penal ao caso concreto, de acordo com as formalidades prescritas em lei, e sempre por meio dos órgãos jurisdicionais, como depreende-se dos princípios da nulla poena sine judice, nulla poena sine judicio.

Isto equivale a dizer que as leis materiais, o processo e o órgão jurisdicional são fatores indispensáveis nas relações jurídico-penais, como bem disserta Lopes Júnior (2006, p.2) “Não existe delito sem pena, nem pena sem delito e processo, nem processo penal senão para determinar o delito e impor uma pena.”

Frente à violação de um bem juridicamente protegido que se tutelado na esfera penal é porque tido como um dos mais valiosos da sociedade contemporânea, não há falar em outra atividade que não a invocação da tutela jurisdicional. Há caráter impositivo em um Estado democrático de direito para a necessária utilização do processo judicial, cuja atuação mediante um terceiro imparcial não corresponde à vontade das partes e resulta da imposição da estrutura institucional, atribuindo, assim, os efeitos devidos ao imputado e solucionando os conflitos surgidos.

Isso posto devemos ressaltar a finalidade do processo penal. Superando alguns dogmas do processo penal, entendemos defasada a definição do processo penal como direito adjetivo, colocado em existência para a correta aplicação da lei penal. Em nosso entendimento, à luz da moderna teoria constitucional, em especial no concernente aos direitos e garantias fundamentais, não basta atribuir ao processo penal uma função de política de segurança pública, ou apenas de comprovação da necessidade de imposição de sanção penal ou não ao suposto autor de delito.

Em verdade, hodiernamente o processo penal é um instrumento colocado à disposição do cidadão para conferir eficácia às liberdades tidas como negativas, quais sejam aquelas representadas por uma conduta negativa do Estado em respeito à liberdade individual do cidadão.

Com efeito dispõe o inc. XXXV do art. 5o da Constituição Federal que “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Assim, sendo a liberdade um direito individual alçado à tutela constitucional, e se a imposição de uma pena inflige tal direito, não pode a lei nem ninguém suprimir a apreciação de tal lesão do Poder Judiciário, concluindo Tourinho Filho que (2005, p.14) “Só o Juiz e exclusivamente o Juiz é que poderá dizer se o réu é culpado, para poder impor a medida restritiva do jus libertatis”.

Nesse sentido, define Nucci o processo penal como (2006, p.73):

“o corpo de normas jurídicas cuja finalidade é regular o modo, os meios e os órgãos encarregados de punir do Estado, realizando-se por intermédio do Poder Judiciário, constitucionalmente incumbido de aplicar a lei ao caso concreto.”

Do mesmo modo, dispõe o inc. LIV do art. 5o da Constituição Federal que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, de onde resulta a forçosa conclusão de que a imposição de pena ao pretenso culpado não pode prescindir de um regular processo presidido por um Juiz natural, ficando as partes em um mesmo plano processual de direitos e deveres a fim de que a justiça não fique menoscabada em benefício de parte melhor situada processualmente.

Logo, quando alguém comete uma infração penal, o Estado, impossibilitado de exercer seu direito punitivo diretamente pelas razões expostas, vai a Juízo, tal qual o particular quando tem seu interesse atingido pelo comportamento ilícito de outrem, e deduz a sua pretensão.

Nesse diapasão, curial a conclusão de que o Estado necessita de órgãos para desenvolverem a necessária atividade, visando obter a aplicação da sanção ao culpado. Essa atividade é denominada de persecução criminal, definida por Tourinho Filho (2005, p. 15) como a atividade de investigar o fato infringente à norma penal e pedir, em juízo, o julgamento da pretensão punitiva.

Assim, segundo esse mesmo autor (2005, p.16) a persecução criminal “apresenta dois momentos distintos: o da investigação e o da ação penal.” Esta consiste no pedido de julgamento da pretensão punitiva, conquanto aquela exprime-se na atividade preparatória da ação penal, de caráter preliminar e informativo.

Nesse diapasão, para que o titular da ação penal possa exercer seu direito de ação, levando ao conhecimento do Juiz a notícia sobre um fato que se reveste de aparência criminosa, apontando-lhe também o autor, é curial deva ter em mãos dados indispensáveis à propositura da ação.

Atualmente, e levando em conta a realidade brasileira, em determinados casos o processo penal acaba por refletir uma verdadeira forma de imposição de sanção. Embora a existência de um estado de inocência esculpido no inciso LVII do artigo 5º da Constituição Federal Brasileira, a ocorrência de um processo penal na vida de um cidadão pode ser um fardo doloroso de ser carregado pela expansiva e marcante exposição dos imputados nos meios de comunicação.

Fatores como prestígio profissional, status familiar, boa fama, honra, são facilmente maculados pela ocorrência de uma denúncia penal. Sob esta óptica, cresce a posição da investigação preliminar ao processo penal, que tem caráter dualista nitidamente demarcado. De um lado, buscar indícios suficientes de autoria e materialidade do delito, de outro, impossibilitar, por questões lógicas, denúncias infundadas seriamente prejudiciais ao cidadão.

Cabe ressaltar quanto à função de filtro processual, a louvável lição de Lopes Júnior (2006, p.25):

“entendemos ser imprescindível destacar a existência de verdadeiras penas processuais, pois não só o processo é uma pena em si mesmo, senão também que existe um sobrecusto inflacionário do processo penal na moderna sociedade de comunicação de massas. Existe o uso da imputação formal como um instrumento de culpabilidade preventiva e de estigmatização pública, e, por outra parte, na proliferação de processos a cada ano, não seguidos de pena alguma e somente geradores de certificados penais e de status jurídico-sociais”.

Deste modo, fácil concluir a importância da investigação preliminar ao processo penal, em conseqüência do destaque conferido à posição do próprio processo penal na sociedade moderna.

1.6 Da terminologia conferida a fase pré-processual de investigação

Como titular do direito de punir, quando alguém infringe a norma penal deverá o Estado, para fazer valer o seu direito, procurar os elementos comprobatórios do fato infringente da norma e os de quem tenha sido o seu autor, entregando-o, a seguir, ao titular da ação penal.

Essa tarefa de levar ao juízo o fato criminoso é chamada de persecução penal em juízo, notadamente a segunda fase do aludido instituto. Mas tal assertiva é precedida de um procedimento que vise à busca dos elementos comprobatórios do fato e da respectiva autoria.

No Brasil, como a investigação preliminar está afeta à Polícia Judiciária, optou o legislador, sendo seguido pela doutrina pátria, em nomeá-lo como inquérito policial. Isto porque, concorde Lopes Júnior (2006, p.37) “No Brasil, denomina-se inquérito policial, atendendo basicamente ao órgão encarregado da atividade”.

Todavia, em nosso trabalho, em decorrência da análise de outros sistemas de investigação baseados no direito comparado, a terminologia não pode ser determinada pelo órgão encarregado, razão porque preferirmos título que caiba às demais modalidades de investigação, não apenas as realizadas pela polícia judiciária. Ademais, outras modalidades de investigação são também permitidas no direito pátrio, tais quais aquelas promovidas pelas Comissões Parlamentares de Inquérito, pelas autoridades florestais e por agentes da Administração em sindicâncias e processos administrativos, dentre outras.

Lopes Júnior (2006, p.38), em análise cuidadosa, aponta a preferência pelo termo instrução preliminar, assim discorrendo:

“O termo que nos parece mais adequado é o de instrução preliminar. O primeiro vocábulo […] significa ensinar, informar. Serve para aludir ao fundamento e à natureza da atividade levada a cabo, isto é, a aportação de dados fáticos e elementos de convicção que possam servir para formar a opinio delicti do acusador e justificar o processo ou o não-processo.”

Aduz ainda o aludido doutrinador que o termo instrução seria também mais amplo do que investigação porque atinente à atividade judicial ou policial, bem como ressalta a existência de uma instrução posterior, qual seja a processual penal. Por essa razão a preferência pelo termo instrução preliminar, destacando ainda que o uso dessa nomenclatura (2006, p.38) “Também servirá para apontar o caráter prévio com que se realiza a instrução, diferenciando sua situação cronológica.”

Todavia, entendermos não ser possível a utilização do termo instrução preliminar, porque, na medida do possível, as provas devem ser repetidas no curso do processo judicial. Preferimos o termo investigação preliminar, nos reservando ao uso da terminologia de instrução processual para o processo judicial.

1.7 Natureza jurídica do procedimento investigativo

A natureza jurídica da investigação é determinada, em geral, pela análise de sua função, estrutura e órgão encarregado. Isso porque segundo Lopes Júnior (2006, p.40) “A natureza jurídica da instrução preliminar é complexa, pois nela são praticados atos de distinta natureza (administrativos, judiciais e até jurisdicionais.”

Devemos, assim, levar em conta para a respectiva classificação a natureza jurídica dos atos predominantes, que mesmo em procedimentos notoriamente administrativos como o inquérito policial podem apresentar atos jurisdicionais que necessitem da intervenção do Juiz, como por exemplo a adoção de medida restritiva de direitos fundamentais como a prisão preventiva.

Com efeito, as duas correntes principais acerca da natureza jurídica da investigação são aquelas que a definem ora como um procedimento administrativo anterior ao processo ora como um procedimento judicial pré-processual. Destarte, a altercação se resume ao fato de ser ou não judicial a coléta de dados preparatórios para a propositura ou não da ação penal.

Embora pareça questão superficial, a classificação como procedimento judicial acarreta diversos efeitos, em especial no concernente ao sigilo e a participação o sujeito passivo, o indiciado, em tal procedimento. Tal Idéia resta clara na seguinte lição de Santin (2001, p.133):

“A definição das características processuais jurídico-processuais do inquérito policial e demais procedimentos investigatórios é importante para a aplicação das normas constitucionais relativas à participação dos interessados no desenvolvimento das fases de investigação, tendo em vista que o constituinte determinou o exercício dos princípios da ampla defesa e do contraditório nos processos judiciais e administrativos”

Deste modo, passemos a analisar as duas principais correntes doutrinárias.

1.7.1 Procedimento administrativo pré-processual

Esta corrente considera a investigação preliminar como uma fase preparatória, um procedimento prévio e preparatório do processo penal, sem que seja, por si mesma, uma espécie de processo.

Será, então, eminentemente administrativo quando estiver a cargo de um órgão estatal que não pertença ao Poder Judiciário, isto é, um agente que não possua poder jurisdicional. Cabe ressaltar a adoção do termo procedimento administrativo pela não ocorrência de processo administrativo. Nesse diapasão, discorre com propriedade Santin (2001, p.139) “Não se trata de processo administrativo, porque ainda não há acusado, litigante ou conflito de interesses nem há imposição de sanção ou decisão sobre um direito do investigado”.

Destarte, quando a investigação estiver a cabo da autoridade policial será eminentemente administrativa, embora possam decorrer atos de natureza diversa, tais como os já citados jurisdicionais. Nesse diapasão, importante trazer a lume a visão de Mirabete (2005, p.82), discorrendo sobre o caráter administrativo do procedimento no direito pátrio:

“Não é o inquérito ‘processo’, mas procedimento administrativo informativo, destinado a fornecer ao órgão da acusação o mínimo de elementos necessários à propositura da ação penal. A investigação procedida pela autoridade policial não se confunde com a instrução criminal, distinguindo o Código de Processo Penal o ‘inquérito policial’ […] da ‘instrução criminal’. Por essa razão não se aplicam ao inquérito policial os princípios processuais já mencionados […] nem mesmo o contraditório.”

A atividade, nesses casos, carece da direção de uma autoridade com potestade jurisdicional, não podendo, assim, ser considerada coma atividade jurisdicional e tampouco de natureza processual. Isto porque são práticas que podem ser realizadas fora do procedimento judicial e por autoridades com poderes meramente administrativos, inclusive porque conforme Lopes Júnior (2006, p.41) “são inerentes ao poder-dever de garantia da segurança pública a que estão vinculados o Estado e os órgãos da administração.”

Questão bastante controvertida é a atribuição da natureza jurídica da investigação presidida pelo Ministério Público. Embora a doutrina majoritária afirme seu caráter administrativo, principalmente porque a investigação se realiza antes de proposta a ação penal, não podemos aduzir a unanimidade deste entendimento.

Com efeito, aponta Fonseca Andrade que (2006, p.56) “Como era de se esperar, a soma destes fatores levou a doutrina a afirmar, sem qualquer titubeio, que a investigação criminal realizada pelo Ministério Público possui natureza administrativa ou pré-processual.”

Não obstante, o aludido autor, prosseguindo na digressão sobre o tema, aponta (2006, ps.60-61) que a atribuição dirigida ao procedimento realizado pelo Parquet dependerá da posição adotada pelo legislador, mormente no tocante ao sistema processual adotado, quais sejam o acusatório, inquisitivo ou misto, que analisaremos em momento oportuno.

Continua o referido autor indicando que nos países que adotam o sistema misto e a investigação pelo Ministério Público poderá o legislador estabelecer caráter administrativo ou processual.

Inobstante tal assertiva, ousamos discordar do citado doutrinador. Para nós, como já dito, o que determina a natureza jurídica da investigação preliminar é a natureza jurídica dos atos predominantes, que, em síntese, decorre primeiramente da posição do agente no cenário jurídico, decorrendo de investidura de poder jurisdicional ou administrativo.

Tanto é assim que em sistemas comparados a investigação realizada pelo Ministério Público pode apresentar caráter administrativo ou até judicial. Entretanto, nos casos de natureza judicial, tal classificação decorre do fato de o órgão ministerial integrar o Poder Judiciário e não pela escolha do sistema processual, como veremos quando da análise do direito comparado.

1.7.2 Procedimento judicial pré-processual

A investigação preliminar toma a forma de atos concatenados e logicamente organizados, visando subsídios para a propositura da ação penal, que, como já dito, constitui um segundo momento da persecução penal, podendo seus atos predominantemente serem administrativos, judiciais ou jurisdicionais.

Concorde Lopes Júnior (2006, pág. 43) caracteriza-se como judicial o procedimento quando “a investigação preliminar está a cargo de um órgão que pertence ao poder judiciário e dirige a investigação com base na potestas que emana do fato de pertencer ao poder judiciário.” Nesse modelo, podemos indicar como paradigmas aqueles adotados em países como Itália e Portugal que atribuem a investigação preliminar à um Ministério Público independente do Poder Executivo e constitucionalmente incluído no Judiciário, que analisaremos no próximo capítulo.

Cabe destacar que ainda nestes casos em que o Ministério Público integre o Poder Judiciário não há qualquer dúvida de que os membros do Parquet não realizam, nessa atividade investigativa, qualquer espécie de atos jurisdicionais, mas apenas judiciais. Isto porque, embora integrantes do Poder Judiciário, não realizam atividades típicas da magistratura, mormente aqueles decorrentes da aplicação do direito objetivo ao caso concreto. Aos integrantes do Ministério Público incumbe colaborar no exercício desse poder jurisdicional, sem, contudo, exercê-lo.

Nesse diapasão podemos afirmar que seus atos não são meramente administrativos, mas sim judiciais. Isto porque seu poder decorre não mais da investidura do executivo, mas sim do judiciário.

De outra banda, consideramos também como procedimento judicial pré-processual a investigação comandada pelo Juiz Instrutor, não considerando-o como parte integrante do processo, pois faltam-lhe, também, requisitos para ser definido como processo, como os apontados por Lopes Júnior (2006, pág.44) tais como o exercício de uma pretensão, a existência de partes contrapostas, a garantia do contraditório, a existência de uma sentença e a produção de coisa julgada.

Destarte a investigação preliminar tem a característica de ser um procedimento prévio ao processo penal, e, por isso mesmo, de natureza pré-processual e com função preparatória do processo ou do não processo, este entendido como a não iniciação da ação penal por ausência de fundamentos.

Nessa esteira geralmente a primeira fase da persecução penal é escrita e secreta, contrariando a oralidade e a publicidade que devem predominar no processo penal como forma de garantir uma solução justa dos conflitos.

Cabe destacar o exposto por Lopes Júnior (2006, p.45) “Em definitivo, a natureza jurídica da investigação preliminar, quando levada a cabo por membros do Poder Judiciário […] será de procedimento judicial pré-processual.”

Todavia, convém ressaltar que embora sejam os responsáveis pela investigação preliminar integrantes do poder Judiciário, sejam membros do Ministério Público ou Juízes instrutores, não a podemos considerar como processo judicial por ausência de requisitos para assim defini-la, como já tivemos oportunidade de discorrer.

 

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Informações Sobre o Autor

Vinicius Xavier Ferreira

Advogado. Pós-Graduado em Direito Público. Mestrando em Direito Constitucional pelo Instituto de Direito Público de Brasília (IDP).

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