A Politização do Direito ou a Judicialização da Política: O uso Estratégico do Lawfare e sua correlação com o Ativismo Judicial no Brasil

Nome do autor: Kelem Cristina Lopes de Castro – Acadêmica de Direito na Universidade do Estado do Amazonas. E-mail: kelem.castro19@gmail.com

Nome do coautor e orientador: Juan Pablo Ferreira Gomes – Mestre em Direito Ambiental, Especialista em Processo Judiciário Penal, atualmente professor de Direito na Universidade do Estado do Amazonas. E-mail: pgomes@uea.edu.br

Resumo: O presente trabalho tem por objetivo analisar o instituto do Lawfare, como forma alternativa de guerra e sua utilização estratégica para fins político-partidários. Apesar de consolidado originariamente nos EUA, o Lawfare tem sido empregado em escala global, principalmente nos governos neoliberais. No Brasil, o tema ganhou destaque a partir do “caso Lula”, enquanto exemplo de possível uso da lei como instrumento de perseguição política por meio de atos de autoridades do Poder Judiciário brasileiro, consistentes em investigações duvidosas e condenações sem a observância do devido processo legal. Esse instituto põe em risco a democracia e o Estado de Direito, sendo, em certa medida, reflexo de outro fenômeno recente conhecido como Ativismo Judicial. A partir do método dedutivo buscou-se uma reflexão mais aprofundada sobre o assunto e dos possíveis mecanismos de prevenção e repressão a esse instituto no ordenamento jurídico internacional e interno.

Palavras-chave: Politização do Direito; Lawfare; Ativismo Judicial; Judicialização da Política.

 

Abstract: The present paper aims to analyze the lawfare institute, as an alternative form of war and its strategic use for partisan political purposes. Despite being consolidated in the USA, lawfare has been used on a global scale, mainly in essentially neoliberal governments. In Brazil, the theme gained prominence from the “Lula case”, such as the use of the law as an instrument of political persecution through acts of authorities of the Brazilian Judiciary, in dubious investigations and convictions without observance of due legal process. This institute jeopardizes democracy and the rule of law, and is, to some extent, a reflection of another recent phenomenon known as Judicial Activism. Based on the deductive method, a more in-depth reflection on the subject and the possible mechanisms of prevention and repression against this institute were sought in the international and domestic legal system.

Keywords: Politicization of Law; Lawfare; Judicial Activism; Judicialization of Policy.

 

Sumário: Introdução. 1. Lawfare: Conceito e História. 2. O caso Lula e o Ativismo Judicial no Brasil. 3. Mecanismos de Prevenção e Repressão Lawfare no Ordenamento Internacional e Interno. Conclusão. Referências.

 

INTRODUÇÃO

Com o avanço das ideias neoliberais no Brasil, a linha tênue da repartição dos três poderes ficou estremecida. Observou-se que, em defesa de interesses individuais, houve o abandono da legalidade para a adoção do critério da conveniência. A consagração do Direito na função de regulador social e político, atribuição que muitas vezes ultrapassa a sua esfera de competência, chama a atenção nas diversas decisões proferidas pelos tribunais brasileiros, inclusive pela Suprema Corte, ao destacar o esvaziamento das leis em detrimento de interesses político-partidários.

A polarização das eleições presidenciais de 2014, por exemplo, tornou o ambiente político e social extremamente vulnerável. O próprio Legislativo já não conseguia regular os conflitos que surgiram entre seus agentes, sendo necessária a interferência do Judiciário como uma espécie de mediador.

O empoderamento do Poder Judiciário em detrimento dos dois outros poderes acaba soterrando o sistema de freios e contrapesos, abrindo espaço para briga de egos, manipulação da opinião popular, partidarismo desenfreado e o ativismo judicial. O alto escalão do Sistema de Justiça Brasileiro, e aqui não há que se generalizar, começa a encontrar amparo nos instrumentos jurídicos, a fim de justificar seus ideais partidários, combinando um ato jurídico de aparente legalidade com a manipulação da opinião popular através da grande mídia.

Conforme Feres Junior e Sassara (2016, p. 221) “O histórico dos grandes meios de comunicação brasileiros, como já mostramos no início deste artigo, recomenda que esperemos politização e viés internacional, e não busca de imparcialidade e equilíbrio”.

A partir disso, se direciona a análise para a figura do Lawfare no ambiente internacional e interno, ao passo que, no Brasil, este instituto ganha maior destaque no caso do ex-Presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva, como tentativa de defesa em processos envolvendo acusações de corrupção e lavagem de dinheiro.

O Lawfare pode ser definido como “o uso estratégico do Direito para fins de deslegitimar, prejudicar ou aniquilar um inimigo” (ZANIN MARTINS, C.; ZANIN MARTINS, V.; VALIM, 2019, p. 26).

A instrumentalização do Direito como arma de guerra para atingir o seu inimigo da vez, no caso de Lula, a figura política mais popular do país, acabaram neutralizando a propensa ascensão política do Partido dos Trabalhadores (PT) em ter novamente no cargo máximo da nação um de seus representantes.

Ademais, a opinião popular em sua grande maioria é formada pelas informações trazidas pelos meios de comunicação, que utilizam toda a sua influência em defesa de seus interesses. Tal cobertura midiática, outrora pretensamente imparcial, exerce pressão em cima da figura política que se quer atingir através do Lawfare, fixando no subconsciente do seu leitor, ouvinte, telespectador e, consequentemente, eleitor em potencial, a vulnerabilidade política daquele que vai de encontro aos seus interesses predefinidos.

Neste momento, abre-se margem a outro tipo de fenômeno paralelo, o chamado Ativismo Judicial. Para Barroso (2009, p. 6), quando as demandas sociais não são atendidas pelos legisladores, cabe ao Judiciário regular as questões mais relevantes.

De acordo com o pensamento de Kahn (2003, p. 2705 apud BARROSO 2009, p. 14) “Direito não é política no sentido de admitir escolhas livres, tendenciosas ou partidarizadas”. Assim, não há que se confundir o instituto do Lawfare com o fenômeno do Ativismo Judicial.

Diante da insegurança que a utilização do método Lawfare pode causar nas instituições que permeiam as três esferas de poder, e ainda mediante o quadro político que se instaurou no país, a presente pesquisa torna-se de extrema relevância, com reflexo no cenário social brasileiro em análise aprofundada sobre a estrategização do Direito como arma de guerra, em flagrante ataque à nossa democracia e ao Estado de Direito.

Esta pesquisa buscou fomentar o assunto em torno do instituto do Lawfare, gerando campo para a análise de sua utilização e potencialidade no contexto político-partidário brasileiro, bem como, explorar em uma visão crítica o papel do Poder Judiciário e os limites de sua competência como uma espécie de mediador social, correlacionando-o à prática do ativismo judicial no Brasil.

Por fim, demonstra os possíveis métodos de repressão e prevenção a esta prática, levando-se em consideração o princípio do juiz natural, a independência dos poderes, o respeito ao devido processo legal, e o levantamento de causas de suspeição e impedimento de juízes em casos que possam manifestar flagrante pessoalidade.

 

1. LAWFARE: CONCEITO E HISTÓRIA

A utilização da lei para alcançar um objetivo político não é novidade nos governos atuais, principalmente quando há interesses de destituir ou inabilitar um adversário político eleito democraticamente. A tal prática, damos o nome de Lawfare que pode ser definido como “o uso estratégico do Direito para fins de deslegitimar, prejudicar ou aniquilar um inimigo” (ZANIN MARTINS, C.; ZANIN MARTINS, V.; VALIM, 2019, p. 26).

Precipuamente, o Lawfare não deve ser entendido apenas como um instrumento teórico. A origem do termo está na contração das palavras inglesas “Law” (lei) e “Warfare” (guerra), sendo uma forma de guerra silenciosa que se utiliza de instrumentos jurídicos convencionais e não convencionais, a fim de descredibilizar a imagem de determinado adversário, não raramente valendo-se do manejo de informações para privilegiar certos interesses.

As primeiras menções ao termo remontam ao ano de 1975, em artigo publicado por Carlson e Yeomans (1975 apud GLOPPEN, 2017, p. 4) que entenderam ser a lei uma substituta da guerra convencional, onde não se buscava saber a verdade ou quem sairia vencedor no final; a guerra se daria “com palavras em vez de espadas”. Isso significava que, em termos de material humano, a guerra jurídica era mais benéfica, tendo em vista a quantidade de vidas perdidas e o derramamento de sangue que uma guerra convencional manifestava.

No entanto, foi somente em artigo publicado em 2001, pelo coronel aposentado da Força Aérea Americana Charles Dunlap Jr, que o termo Lawfare foi difundido completamente. Como se tratava de uma época após o atentado de 11 de setembro, os Estados Unidos buscavam se recuperar do ataque sem precedentes.

A ideia inicial de Dunlap era utilizar o termo para criticar o Direito Internacional dos Direitos Humanos que, através de suas normas, estava interferindo nas estratégias militares dos Estados Unidos no Oriente Médio, “com referência particular ao uso do direito internacional pelas organizações não-governamentais para deslegitimar Israel” (GLOPPEN, 2017, p. 4).

Para o ex-coronel, “existem evidências perturbadoras de que o estado de direito está sendo sequestrado em apenas outra maneira de lutar” (DUNLAP, 2001, p. 2), fazendo alusão ao uso do Lawfare internacional. Neste caso, a lei se igualaria a uma ferramenta de guerra, podendo estar a serviço do Estado de Direito ou não, dependendo de quem e por qual motivo se quer atingir determinado alvo.

Paralelamente à publicação de Dulanp, mais precisamente no mesmo ano, o antropólogo americano John Comaroff propôs uma nova definição para Lawfare, indicando que a utilização do termo é muito mais antiga do que se pensa, fazendo referência ao processo de colonialismo da África do Sul no século XVIII. Para ele, o conceito circularia em torno do “[…] esforço para conquistar e controlar os povos indígenas pelo uso coercitivo de meios legais” COMAROFF (2001, apud GLOPPEN, 2017, p. 5). Independente das revoluções sociais que aconteceram durante os séculos, a “[…] governança moderna se apoia no Estado de Direito e usa a demarcação de ‘ilegalidade’ para propósitos de domínio, disciplina e expropriação” (COMAROFF, Jean; COMAROFF, John, 2007 apud GLOPPEN, 2017, p. 5).

Outro ponto de vista a ser debatido, é o defendido por Kittrie (2016 apud ZANIN MARTINS, C.; ZANIN MARTINS, V.; VALIM, 2019, p. 19, 20) para quem o conceito de Lawfare não se voltaria apenas ao sentido de estratégia de guerra militar em sua conotação convencional, mas “a ação deve ser motivada pelo desejo de enfraquecer ou destruir um adversário”. Por essa razão, o Lawfare, isto é, o uso da lei como arma de guerra, é o mais novo recurso de combate do século XXI” (DUNLAP, 2001, p. 2).

Em 2007, Comaroff retorna à discussão que gira em torno do conceito de Lawfare e, em uma análise crítica à política neoliberal, passa a observá-lo sob outra perspectiva. Em sua nova concepção, o termo seria utilizado como “o recurso a instrumentos legais, à violência inerente à lei, para cometer atos de coerção política” (COMAROFF, Jean; COMAROFF, John, 2007 apud ZANIN MARTINS, C.; ZANIN MARTINS, V.; VALIM, 2019, p. 19).  Dessa maneira, não se falaria tão somente em usar o referido instituto como forma de controle sobre determinado povo, mas como estratégia de interesses políticos e sociais, incitando a sublevação de grupos mais vulneráveis através da manipulação da opinião popular, em uma verdadeira contraversão do papel da lei.

Esse tipo de recurso pode ser tido como uma espécie de “estratégia liliputiana” em “[…] uma forma de captura neoliberal da política, colocando em risco a própria afirmação dos direitos em questão” (COMAROFF, Jean; COMAROFF, John, 2007 apud ZANIN MARTINS, C.; ZANIN MARTINS, V.; VALIM, 2019, p. 19).

Outro conceito a ser explanado e que retorna ao pensamento de Comaroff e sua ideia de Lawfare insurgente , é a defendida por Gloppen (2017, p. 14) que define como as “estratégias de mobilização jurídica que incluem alguma forma de litígio e que são motivadas por um objetivo de transformação social que vai além da vitória em um processo judicial individual”. As mobilizações jurídicas, aliadas às mobilizações sociais, tornam-se uma força poderosa, e o processo de litígio seria a maneira encontrada para legalizar as ações de ataque.

Imaginemos a existência de um caso notório de grande visibilidade e que envolva uma causa de relevante impacto social. A sociedade, enquanto maior interessada, motivada pela sede de realizar justiça e transformação social, acaba por endossar a tomada de decisão de juízes ou agentes do sistema de justiça, transferindo a responsabilidade para o Judiciário. Ademais, aqui ressaltamos que, embora semelhantes, não podemos confundir o conceito de Lawfare trazido por Gloppen, com o fenômeno do ativismo judicial, que será objeto de futura explicação.

Neste diapasão, pode-se observar que os atores sociais são usados como parte da estratégia de Lawfare dos verdadeiros interessados no litígio. A predisposição dos juízes em julgar casos semelhantes, a jurisdição em que o mesmo será proposto, e a facilidade dos agentes do sistema de justiça em transitar entre eles, são critérios que somente aqueles que estão inseridos no jogo político podem ter acesso.

Com o propósito de entender melhor o uso das normas jurídicas como armas de guerra, convém explorar de forma pormenorizada a definição de Lawfare e sua utilização estratégica, ao passo que “[…] ao enunciar-se que do Direito se faz um uso estratégico, imediatamente se infere que as normas jurídicas se convertem em armas para atingir determinados inimigos” (ZANIN MARTINS, C.; ZANIN MARTINS, V.; VALIM, 2019, p. 26).

Segundo Rabkin (2004 apud GLOPPEN, 2017, p. 5) o termo Lawfare está intrinsecamente ligado à elaboração de estratégias “usando ou abusando da lei como um substituto para meios militares para atingir objetivos militares”. No entanto, utilizar-se do direito como instrumento de guerra ou de forma estratégica, é solapar toda a construção do próprio Direito.

Nesse sentido salutar é a reflexão de Lenio Luiz Streck (2017, p. 33):

 

“Veja-se: o Direito se constrói, democraticamente, a partir da moral, da ética, da política, da economia. Direito tem com a moral uma cooriginariedade, como diz Habermas. Isto quer dizer que, construído na esfera pública, comunicado em uma linguagem pública, o Direito, para a segurança da democracia, não mais pode ser corrigido pela moral. Simples assim. (…) A Constituição virou norma. E a democracia passou a ser feita no Direito e a partir do Direito, a política passou a depender do Direito”.

 

O uso estratégico do Direito para fins de “prejudicar, deslegitimar ou destruir um inimigo” (ZANIN MARTINS, C.; ZANIN MARTINS, V.; VALIM, 2019, p. 28) busca a um só tempo “promover a denúncia da estrategização do Direito e permite revelar, a partir da ciência da estratégia, como funciona a instrumentalização das normas jurídicas para fins de guerra” (ZANIN MARTINS, C.; ZANIN MARTINS, V.; VALIM, 2019, p. 29). Assim, o Lawfare possui diversos conceitos e uma variedade multifacetada de formas de aplicação. Frente a isto, podemos analisá-lo através de dimensões estratégicas, a fim de compreender este fenômeno de forma mais completa.

A primeira dimensão estratégica é a geografia. Para Galula (2006 apud ZANIN MARTINS, C.; ZANIN MARTINS, V.; VALIM, 2019, p. 36) “a geografia pode enfraquecer o mais forte regime político ou fortalecer o mais fraco deles”.

Quando se está na guerra, a escolha do campo de batalha poderá revelar vantagens e desvantagens ao seu favor, por isso, conhecer a geografia do lugar de batalha poderá inibir uma ação inimiga ou facilitar a frustração de um possível ataque de seu adversário. No âmbito do Lawfare o campo de batalha “[…] é representado pelos órgãos públicos encarregados de aplicar o Direito, em função de cujas inclinações interpretativas as armas a serem utilizadas terão mais ou menos força” (ZANIN MARTINS, C.; ZANIN MARTINS, V.; VALIM, 2019, p. 36).

As escolhas da competência e da jurisdição influenciam efetivamente nos objetivos do praticante do Lawfare, pois a designação de processos, aliados a interesses comuns de juízes e autoridades do sistema de persecução penal, aumentam as possibilidades das estratégias surtirem os efeitos desejados, em flagrante desrespeito à primeira dimensão do Lawfare.

A segunda dimensão, diz respeito ao armamento, ou seja, quais armas serão utilizadas no enfrentamento de determinado adversário. No que diz respeito ao uso das leis como instrumento de guerra, “o armamento é representado pelo ato normativo escolhido para vulnerar o inimigo eleito – ou, ainda, pela norma jurídica indevidamente extraída pelo intérprete do texto legal” (ZANIN MARTINS, C.; ZANIN MARTINS, V.; VALIM, 2019, p. 38).

Fundamentalmente, a escolha dos atos normativos é mascarada pela busca do interesse coletivo, sendo os mais utilizados pelos adeptos da prática do Lawfare “[…] os anticorrupção, antiterrorismo e os relativos à segurança nacional” (ZANIN MARTINS, C.; ZANIN MARTINS, V.; VALIM, 2019, p. 38). A título de complementação, poderíamos citar ainda “[…] o uso estratégico das leis e dos procedimentos jurídicos relativos ao impeachment” (ZANIN MARTINS, C.; ZANIN MARTINS, V.; VALIM, 2019, p. 50) e, no caso do Brasil, a utilização da Lei da Ficha Limpa.

Visto que as leis mencionadas “veiculam conceitos vagos – manipuláveis facilmente -, ostentam violentas medidas cautelares e investigatórias e vulneram gravemente a imagem do inimigo” (ZANIN MARTINS, C.; ZANIN MARTINS, V.; VALIM, 2019, p. 38), utilizá-las como arcabouço jurídico para sustentar uma estratégia de Lawfare não provoca surpresa.

A terceira dimensão estratégica diz respeito às externalidades no Lawfare, que “consistem nas técnicas de manipulação de informação para gerar um ambiente favorável ou aceitável para o uso das armas jurídicas contra o inimigo” (ZANIN MARTINS, C.; ZANIN MARTINS, V.; VALIM, 2019, p. 51).

Utilizar tais técnicas de manipulação de informação, combinadas a ações de aparente legalidade, na maioria das vezes com a cobertura midiática massacrando seu adversário, acaba por exercer a pressão necessária para desestabilizá-lo e torná-lo vulnerável às acusações. O punitivismo midiático, neste caso, é necessário para o sucesso da estratégia, pois “transmite-se a presunção de culpa e demoniza-se o oponente para a sociedade e para a opinião pública” (ZANIN MARTINS, C.; ZANIN MARTINS, V.; VALIM, 2019, p. 52).

O trial by media , ou seja, o julgamento pela mídia, é próprio do Lawfare e “[…] compreende a cobertura jornalística de certas suspeitas ou processos criminais em que indivíduos são acusados de terem cometido crimes e irregularidades […]” (ZANIN MARTINS, C.; ZANIN MARTINS, V.; VALIM, 2019, p. 62).

As informações transmitidas pela grande mídia também podem criar um ambiente oportuno para a guerra. Como demonstrado alhures, o campo de batalha pode ser tratado como uma “via de mão dupla”, pois, ao mesmo tempo, pode deflagrar vantagens e desvantagens para os envolvidos. Isto ocorre porque, uma vez lançada a informação ao público, perde-se o controle sobre a mesma, podendo voltar-se contra os próprios propagandistas.

As determinações de penas antecipadas na mídia sem sentença judicial destroem não só a imagem pública daquele que é alvo, mas trazem consequências pessoais e profissionais para este, em verdadeira violação aos direitos de defesa e ao princípio da presunção de inocência. O ambiente acaba se tornando uma verdadeira guerra de informação, fenômeno de extrema relevância ao Lawfare.

Nestas condições,

 

“A mídia cria um ambiente de suposta legitimidade para essa perseguição, gerada pela presunção de culpabilidade do inimigo escolhido (em detrimento da presunção de inocência), a fim de: (i) viabilizar uma condenação sem provas ou, ainda, (ii) estimular a opinião pública a exigir essa condenação” (ZANIN MARTINS, C.; ZANIN MARTINS, V.; VALIM, 2019, p. 53).

 

No contexto atual, em que as mídias sociais ganharam grande espaço na vida das pessoas, a globalização e a expansão do acesso à informação reforçam o papel da mídia como uma espécie de quarto poder. A promoção de informações falsas, as chamadas fakes news, carregadas de conteúdo caluniador e difamatório, reforçam a sanha punitivista da sociedade.

 

2. O CASO LULA E O ATIVISMO JUDICIAL NO BRASIL

Os recentes acontecimentos políticos no Brasil somente evidenciam a realidade precária da democracia brasileira. Não só a instabilidade política, mas o ambiente de insegurança jurídica, instaurado nas decisões proferidas nos julgamentos das cortes do país acaba reforçando o papel da lei como solução para todos os males da sociedade.

A ponderação de ideias e o respeito aos princípios legais reproduzidos na Carta Magna, são soterrados pela animosidade daqueles que veem no uso estratégico da lei uma forma de imposição ideológica na defesa de interesses políticos próprios.

Indubitavelmente, o maior exemplo de Lawfare no Brasil para fins políticos, geopolíticos e comerciais, é o caso do ex-Presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva, no contexto da chamada “Operação Lava Jato”. A sentença que o condenou a 12 anos e 01 mês de prisão por crimes de Corrupção Passiva e Lavagem de Dinheiro, serviu para demonstrar a fragilidade do sistema de justiça do nosso país e do processo penal como um todo.

Ao correlacionar os acontecimentos do processo com os meios de execução do Lawfare , a escolha da jurisdição pode ser tratada como ponto de partida para o sucesso da estratégia lançada contra Lula, pois “nessa prática, o objetivo é escolher o Direito (armamento) e o órgão julgador (geografia) mais favorável às teses do autor” (ZANIN MARTINS, C.; ZANIN MARTINS, V.; VALIM, 2019, p. 116).

O famigerado “Caso Triplex do Guarujá”, como ficou conhecido o processo do ex-Presidente, tramitou na 13ª Vara da Justiça Federal de Curitiba, que tinha como juiz titular à época, Sergio Fernando Moro, figura que ganharia grande visibilidade midiática com o desenrolar do caso.

Neste ponto, chamamos atenção “[…] a fim de esclarecer que a legislação brasileira prevê critérios para a fixação e modificação de competência […]” (ZANIN MARTINS, C.; ZANIN MARTINS, V.; VALIM, 2019, p. 118) e que, no processo penal brasileiro, “[…] é competente o juiz ou o órgão jurisdicional onde teria ocorrido o suposto crime (art.69 do Código de Processo Penal)” (ZANIN MARTINS, C.; ZANIN MARTINS, V.; VALIM, 2019, p. 118).

O comprometimento da jurisdição no caso de Lula influenciou fortemente em seu julgamento. O fato de seu julgador tratá-lo como inimigo público declarado, acabou transformando-o em culpado antes mesmo da sentença em 1ª instância. Um processo eivado de ilegalidades desde a sua origem e aliado às normas jurídicas escolhidas no âmbito da “Lava Jato” para incriminá-lo, acabaram por estigmatizar o ex-Presidente “[…] com base em alegações de condutas de reprovabilidade social […]” (ZANIN MARTINS, C.; ZANIN MARTINS, V.; VALIM, 2019, p. 120).

A aplicação da tática de tribunal de exceção, terminantemente proibida pela Constituição Federal, quando “no âmbito da Operação Lava Jato, por meio de julgado proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região […]” (ZANIN MARTINS, C.; ZANIN MARTINS, V.; VALIM, 2019, p. 92), demonstrou a possibilidade de um tratamento excepcional ao caso Lula.

No entanto, mais do que a escolha intencional de determinada jurisdição e competência, o caso Lula é marcado pelo uso das táticas do Lawfare a partir da propositura de denúncias sem materialidade, ou sem justa causa, até o abuso de prisões preventivas como forma de pressão para a obtenção de delações premiadas.

Neste ponto,

 

“Deve-se analisar o instituto da delação premiada com muita cautela. Primeiro, a prática de “caguetagem” mediante benefícios é uma “prova” muito frágil no processo penal, pois incentiva o delator a falar qualquer coisa em troca de vantagens. Segundo, a partir da perspectiva de carrots and stickes, o instituto da delação premiada é facilmente deturpado na busca da condenação do inimigo” (ZANIN MARTINS, C.; ZANIN MARTINS, V.; VALIM, 2019, p. 83)

 

O carrots and stickes trata-se de um método que utiliza a recompensa ou a punição como táticas para se alcançar determinados objetivos. Se o acusado colabora espontaneamente por meio da delação premiada, ele será recompensado, talvez com o abrandamento de pena, por exemplo. Por outro lado, se não colabora, sofre as severas punições, que na maioria das vezes ultrapassam a figura do condenado, em flagrante desrespeito ao Princípio Constitucional da Intranscendência da Pena, se estendendo os efeitos da sentença não só aos seus bens, mas aos seus familiares.

Ademais, pode-se considerar que “[…] um dos pilares da Operação Lava Jato foi o uso de delações premiadas como forma de ampliação do escopo das investigações […]” (ZANIN MARTINS, C.; ZANIN MARTINS, V.; VALIM, 2019, p. 80). Isso significa que, com intuito de atingir determinado inimigo, o praticante do Lawfare faz do “[…] uso de prisões preventivas ilegais, mantidas por meses ou anos a fio sem que haja elementos concretos para sua justificação […]” (ZANIN MARTINS, C.; ZANIN MARTINS, V.; VALIM, 2019, p. 81), uma forma de tortura psicológica, com fins nítidos de desestabilizar o colaborador para que ele revele exatamente aquilo que os seus acusadores estão investigando.

No Lawfare todas as táticas aplicadas fazem alusão à guerra na sua modalidade convencional, com a substituição das armas pelo uso da lei, do campo de batalha pelos tribunais, e da figura do inimigo pelo alvo político que se quer atingir.

A título de complementação, abre-se um parêntese sobre quem pode ser considerado inimigo nessas circunstâncias. Na visão de Zaffaroni (2007 apud ZANIN MARTINS, C.; ZANIN MARTINS, V.; VALIM, 2019, p. 28) “[…] em uma verdadeira democracia constitucional não se admite, de modo algum, a figura do inimigo”, pois isto significaria reascender os ideários de uma autocracia, visto que em um regime democrático, em tese, todas as pessoas possuem direitos iguais. Não obstante, a ideia de “inimigo” não é recente, sendo estudada e aplicada há muito tempo, no chamado Direito Penal do Inimigo.

A figura política de Lula poderia ser tratada pelas autoridades dos órgãos responsáveis em aplicar o Direito ao seu caso concreto, como a de um “inimigo”. Mas, o que levaria a recente Força Tarefa formada ainda sobre os desígnios de Rodrigo Janot, na época Procurador Geral da República, ao ímpeto de usar as estratégias do Lawfare para deslegitimar a figura política mais popular do país?

Na verdade o caminho já tinha sido trilhado desde o julgamento do caso Mensalão em meados de 2012, que fora transmitido pela televisão e que expôs todas as maledicências do jogo político e dos desvios de dinheiro público por parte dos principais atores políticos da época, principalmente os do Partido dos Trabalhadores (PT), em verdadeiro espetáculo midiático.

A presença marcante da imprensa no caso do ex-Presidente Lula contribuiu assustadoramente para a consistência de sua campanha de deslegitimação política iniciada pelos próprios membros da Lava Jato, que passaram “[…] a publicar diversas hipóteses acusatórias contra Lula, buscando associá-lo, sobretudo, aos ilícitos praticados no âmbito da Petrobras” (ZANIN MARTINS, C.; ZANIN MARTINS, V.; VALIM, 2019, p. 120).

O ex-Procurador Geral da República, Rodrigo Janot, em seu livro Nada Menos que Tudo, afirma que não conhecia todos os passos da Lava Jato e que “[…] só sabia dos episódios mais relevantes, como abertura de novos inquéritos, delações e prisões, por intermédio da imprensa […]” (JANOT, 2019, p. 39,40). Ademais, a pressão midiática escancarada no caso Lula, evidenciou a prática de outro fenômeno jurídico: o chamado ativismo judicial.

Para Barroso (2009, p. 6) “a ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes”.

Por outro lado, em uma análise crítica deste instituto, Abboud e Mendes (2019, p. 3) entendem que o ativismo judicial pode ser considerado “[…] a troca do direito institucionalizado nas leis e na jurisprudência pela ideologia ou pela política […]”. Isto é, apesar da grande maioria doutrinária entender que o ativismo judicial não passa de uma visão subjetiva de quem está julgando, que fere não somente a Constituição Federal, mas as leis que fazem parte do ordenamento jurídico como um todo; a problemática se dá na verdade em torno de “[…] negar o direito enquanto paradigma autônomo de normatividade e submetê-lo aos ditames da política, independentemente do colorido ideológico para tanto” (ABBOUD; MENDES, 2019, p. 3).

Por exemplo, quando um juiz está diante de um caso de relevante interesse social e toma conhecimento de condenações anteriores do réu que vão de encontro às suas convicções e ideologias, haverá um pré-julgamento daquele acusado que acabará sendo prejudicado. Nesse ínterim, as mídias têm trabalhado de forma eficaz, lançando campanhas de fake news, espalhando informações, sejam elas propagadas de forma excessiva ou distorcida, em uma verdadeira “Information Warfare”.

Pelo ponto de vista de Abboud e Mendes (2019, p. 4) “não há – e nem poderá haver – bom ou mau ativismo”, levando-se em consideração que “[…] toda decisão judicial que se fundamente em convicções pessoais ou no senso de justiça do intérprete, à revelia da legalidade vigente […]”, dentro da interpretação apresentada pode ser considerado “[…] pernicioso para o Estado Democrático de Direito”.

No entanto, sob outra perspectiva, o ativismo judicial tem sua face positiva e negativa, podendo ser tratado como algo bom quando “o Judiciário está atendendo às demandas da sociedade que não puderam ser satisfeitas pelo parlamento […] e o aspecto negativo é que ele exibe as dificuldades enfrentadas pelo Poder Legislativo – e isso não se passa apenas no Brasil – na atual quadra histórica” (BARROSO, 2009, p. 9).

O termo ativismo judicial não pode ser confundido com a “Judicialização da Política”. Ambos, apesar de dialogarem, são termos diferentes (ZANIN MARTINS, C.; ZANIN MARTINS, V.; VALIM, 2019).

Segundo Barroso (2009, p. 3), a “Judicialização significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas pelo Poder Judiciário e não pelas instâncias políticas tradicionais […]”; o que, na visão do autor, dá margem a “uma transferência de poder para juízes e tribunais, com alterações significativas na linguagem, na argumentação e no modo de participação da sociedade”.

Por outro viés, a Judicialização pode ser entendida como “[…] um dado sociológico, uma decorrência do perfil das Constituições contemporâneas cujas normas avançam sobre as ordens política, econômica e social” (ZANIN MARTINS, C.; ZANIN MARTINS, V.; VALIM, 2019, p. 32).

Desta maneira, apesar de os juízes serem considerados agentes políticos que devem estar atentos a realidade da sociedade, a aplicação de suas decisões deve conter a imparcialidade ligada à sua função, pois na medida em que um juiz deixa de lado os Princípios Democráticos de Direito, as normas estabelecidas da Constituição Federal, em função de privilegiar a aplicação de decisões carregadas de subjetividade e não técnica, parcialidade, ideologias e convicções próprias, coloca-se em xeque a democracia conquistada.

 

3. MECANISMOS DE PREVENÇÃO E REPRESSÃO DO LAWFARE NO ORDENAMENTO INTERNACIONAL E INTERNO

É inegável o espaço que o Lawfare vem alcançando nas chamadas democracias contemporâneas. Muito disso se atribui à hegemonia neoliberal que domina as governanças mundiais. Primordialmente, tem uma parte de sua origem também no Direito Internacional dos Direitos Humanos. Assim, não há como compreendê-lo “[…] sem o contexto internacional e neoliberal das relações internacionais […]” (RICOBOM; PETRI, 2018, p. 220).

O termo Lawfare se projetou “rapidamente na América Latina e é assimilado com grande força nos léxicos jurídico e político, em um contexto de proliferação de grandes operações de ‘combate’ à corrupção” (ZANIN MARTINS, C.; ZANIN MARTINS, V.; VALIM, 2019, p. 21). E apesar de ter sua origem no Direito Internacional, “[…] ganhou contornos próprios nos sistemas jurídicos nacionais […]” (RICOBOM; PETRI, 2018, p. 220), constatando-se que as práticas independem de partidos políticos ou grupos de esquerda e direita.

No Brasil, por exemplo, nas seis últimas eleições presidenciais “[…] a disputa política esteve polarizada entre PT e PSDB” (RICOBOM; PETRI, 2018, p. 222).  O Lawfare quando usado para fins políticos, geopolíticos e econômicos, fere a pluralidade política e a alternância de poder, o que pode fragilizar de forma duradoura uma democracia.

No que concerne ao sistema jurídico nacional, como mecanismo de prevenção ao Lawfare, o rol taxativo dos arts. 252 e 254 do Código de Processo Penal são claros ao determinar as causas de suspeição e impedimento de magistrados em processos de flagrante parcialidade e que não estejam de acordo com o devido processo legal (BRASIL, 1941). Assim, se um juiz tiver sua imparcialidade questionada frente a decisões tomadas no decorrer de determinado processo, por questões de amizade ou inimizade com as partes, pode considerar-se suspeito.

Na visão de Alarcón e Godoy Drigo (2018, p. 231) “[…] a imparcialidade do juízo e a neutralidade política do Poder Judiciário constituem balizas do sistema jurídico de qualquer Estado democrático”.  Desta forma, com vistas a reforçar a imparcialidade dos magistrados em julgamentos que envolvam atores políticos de grande destaque social, ou que estejam envolvidos em escândalos de corrupção espetacularizada pela mídia na aplicação mais tendenciosa do Trial by Media, a Carta Magna ao tratar do Poder Judiciário, prevê expressamente que fica vedado aos juízes “dedicar-se à atividade político-partidária” (BRASIL, 1988, art. 95, § único, III).

Ora, as aplicações de tais normas de certo não podem ficar à margem da independência do judiciário ou da possibilidade de constrangimento à liberdade de expressão dos membros do Poder Judiciário, uma vez que “[…] de pronto, a independência judicial deve ser entendida como a garantia de não interferência de outros poderes, instituições ou interesses políticos nas decisões judiciais […]” (ZANIN MARTINS, C.; ZANIN MARTINS, V.; VALIM, 2019, p. 60), muito menos abrir margem para um ativismo judicial descomedido.

Ademais, “não se deve jamais confundir independência do judiciário com falta de accountability da magistratura […]” (ZANIN MARTINS, C.; ZANIN MARTINS, V.; VALIM, 2019, p. 61).  A representação que o magistrado carrega como agente de transformação social não se assemelha à independência judicial, pois o peso das decisões julgadas “[…] por ímpetos e paixões ideológicas, ao largo dos parâmetros legais […]” (ZANIN MARTINS, C.; ZANIN MARTINS, V.; VALIM, 2019, p. 61) devem ser sustentadas pelo próprio agente público.

No entanto, o referido questionamento não é objeto desta pesquisa, podendo ser tratado de forma mais abrangente em outro momento, afinal, “o bem maior a ser protegido, mais uma vez, é o Sistema de Justiça, sua credibilidade e sua independência” (ZANIN MARTINS, C.; ZANIN MARTINS, V.; VALIM, 2019, p. 60).

Ademais, outro mecanismo de prevenção a ser explorado diz respeito à observância ao processamento constitucionalmente adequado. Neste ponto, ressalta-se a aplicação das normas constitucionais não só como mecanismo de prevenção, mas de repressão a depender da ilegalidade a ser combatida. Fala-se em mecanismos de repressão ao Lawfare quando em flagrantes casos de ilegalidades jurídicas reconhecidas a posteriori, autoridades do sistema de justiça cometem abusos e arbitrariedades no Direito.

Normas que asseguram o devido processo legal (BRASIL, 1988, art. 5º, LIV), o processamento e julgamento por autoridade competente (BRASIL, 1988, art. 5º, LIII) e a proibição de juízo de exceção (BRASIL, 1988, art. 5º, XXXVII) são basilares para o alcance de um processamento constitucionalmente adequado e livre de subjetividade ideológica. Afinal, “nunca é demais lembrar que uma das principais garantias processuais é o princípio do juiz natural, em seu duplo aspecto, de proibição de tribunais de exceção, […] e de garantia do juiz competente […]” (ZANIN MARTINS, C.; ZANIN MARTINS, V.; VALIM, 2019, p. 37).

O Direito Internacional Público, por sua vez, sustenta o entendimento que “[…] os pré-julgamentos de culpa do réu por parte de funcionários públicos, podem causar violações à presunção de inocência” (ZANIN MARTINS, C.; ZANIN MARTINS, V.; VALIM, 2019, p. 63). O princípio da Presunção de Inocência também está previsto no Estatuto de Roma em seu artigo 66.1, ressaltando que: “Toda pessoa se presume inocente até prova de sua culpa perante o Tribunal, de acordo com o direito aplicável” (BRASIL, 2002).

Ainda, a garantia ao direito de plenitude de defesa e presunção de inocência podem ser encontrados nos Tratados Internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo Estado Brasileiro, que “também veiculam a previsão explícita da garantia do juiz natural […]” (ZANIN MARTINS, C.; ZANIN MARTINS, V.; VALIM, 2019, p. 37).

Outrossim, “o artigo X da Declaração Universal de Direitos Humanos e o artigo 14 do Pacto de Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas estabelecem que todo indivíduo tem direito a um julgamento justo, independente e imparcial” (ZANIN MARTINS, C.; ZANIN MARTINS, V.; VALIM, 2019, p. 60), e que “[…] qualquer ameaça a esse conceito é uma ameaça ao Sistema de Justiça e ao Estado de Direito” (ZANIN MARTINS, C.; ZANIN MARTINS, V.; VALIM, 2019, p. 60). As realizações de “manobras” jurídicas camufladas em processos penais extremamente inquisitoriais, carregam sobre si as irregularidades encontradas nas decisões judiciais arbitrárias de juízes que se comportam como verdadeiros justiceiros togados.

Uma forma de repressão encontrada a fim de combater o uso desenfreado da mídia e das fake news como armas para a prática de Lawfare, no cenário internacional e no contexto interno, foi a criação ao redor do mundo de Conselhos de Imprensa “para receberem e apurarem denúncias de práticas contrárias ao bom jornalismo” (ZANIN MARTINS, C.; ZANIN MARTINS, V.; VALIM, 2019, p. 59).

No Brasil, até o momento desta pesquisa, não há Conselho de Imprensa ou qualquer órgão semelhante específico para receber denúncias referentes às práticas abusivas da imprensa ou mídias sociais que se utilizam exclusivamente do Lawfare para a disseminação de acusações difamatórias e caluniosas a fim de deslegitimar adversário político. No entanto, insta ressaltar que tramita no Senado Federal um Projeto de Lei (PL 2.630/2020) proposto pelo Senador Alessandro Vieira (Cidadania – SE) junto aos Deputados Tábata Amaral (PDT – SP) e Felipe Rigoni (PSB – ES), que trata da criação da Lei Brasileira de Liberdade, Responsabilidade e Transparência na Internet, conhecida também como “Lei das Fake News”. O texto do projeto de lei prevê uma série de sanções àqueles que não cumprirem com as determinações legais, numa tentativa de criminalizar as ações de grupos que fazem da propagação de fake news uma verdadeira arma de guerra no cenário político brasileiro.

De certo, a postura da mídia em propagar campanhas em desfavor daqueles que se opõem a seus interesses políticos “[…] por óbvio, exercem forte influência na sociedade que, por sua vez, acaba ‘pressionando’ os julgadores em suas decisões, os quais passaram a decidir de acordo com a aprovação popular” (ZANIN MARTINS, C.; ZANIN MARTINS, V.; VALIM, 2019, p. 63).

Dessa maneira, se faz necessário assegurar maior legitimidade aos mecanismos de prevenção e repressão ao Lawfare para que, em consonância com o Direito Internacional através do controle de constitucionalidade das normas dos Tratados Internacionais recepcionadas pela Constituição Federal Brasileira, haja reflexo no ordenamento jurídico interno e, consequentemente, a sustentação do Estado de Direito.

 

CONCLUSÃO

Diante do exposto, a análise feita sobre a estrategização do Lawfare e seu uso como arma de guerra não convencional, colocam em destaque a extrema necessidade de se debater questões referentes à independência dos poderes. O protagonismo alcançado nos últimos anos pelo Poder Judiciário no papel de mediador social acaba transformando juízes em espécies de legisladores.

O fenômeno do Lawfare não deve ser confundido com o Ativismo Judicial, pois como dito anteriormente, este é usado como meio de mudança social onde os outros dois poderes deixam a desejar, enquanto aquele, é usado como instrumento de guerra jurídica para fins de deslegitimar ou aniquilar um adversário político em defesa de interesses políticos, geopolíticos e econômicos.

No cenário brasileiro tomou-se como base a análise do caso concreto do ex-Presidente Lula, que somente reforçou a necessidade de compreender o fenômeno do Lawfare de forma mais aprofundada e de buscar os mecanismos de prevenção e repressão já existentes no ordenamento jurídico interno para que, então, ocorra o combate as práticas deste instituto.

Neste contexto, é de primordial importância o destaque às normas constitucionais que estabelecem as causas de suspeição e impedimento dos juízes em casos de flagrante parcialidade e não observância do devido processo legal. Ainda, destacam-se as normas que dizem respeito ao processamento e julgamento por autoridade competente e as que proíbem o chamado juízo de exceção, que está intimamente ligado ao princípio do juiz natural, ao tratar das normas objetivas de julgamento e imparcialidade dos juízes.

Ademais, como mecanismo de repressão colocam-se em evidência as vedações impostas aos magistrados em dedicar-se a atividade político-partidária, matéria de calorosos debates no meio jurídico, pois não se deve invalidar um direito em detrimento de outro, tendo os membros do Poder Judiciário direito à liberdade de expressão e manifestação de ideias.

No entanto, em um país como o Brasil onde a polarização política é latente e os discursos de combate à corrupção são camuflados na forma de interesses políticos particulares, a manifestação partidária de um magistrado, por exemplo, pode dar azo a perseguições políticas e subjetividade nas decisões dos tribunais, o que representaria uma grande ameaça à frágil democracia conquistada.

Além disso, se falou ainda no papel da imprensa como uma espécie de quarto poder e da influência que a propagação de notícias falsas com intuito de aniquilar e deslegitimar a imagem daqueles que são contrários a seus interesses, chamados “inimigos”, podem ter, surtindo efeitos catastróficos no cenário político e jurídico de um país, havendo a necessidade da criação de um Conselho de Imprensa, que receba as denúncias especificamente relacionadas ao Lawfare e as que são contrárias ao bom jornalismo.

Por fim, a forma seletiva que os tribunais passaram a atuar em nome da independência do judiciário, se amoldam aos interesses daqueles que veem nas práticas do Lawfare instrumentos de guerra capazes de transformar o cenário político de um país em uma verdadeira guerra silenciosa em defesa de seus interesses político-partidários particulares, usando da estrategização do Direito e da manipulação da opinião popular aliado ao poder de influência das grandes mídias, como ataque à Democracia e ao Estado de Direito.

Não se trata de uma defesa ou promoção de um retorno ao positivismo impassível aos impactos sociais e políticos das decisões judiciais e da aplicação do direito, mas a compreensão do fenômeno jurídico de forma realista inserido na dinâmica social, econômica e política de um país cuja democracia ainda engatinha amparada por instituições frágeis e inseguras quanto ao seu papel. Um direito ainda atrelado aos paradigmas colonialistas e exercido por agentes diretamente vinculados a uma estrutura social oligárquica e engessada, sendo imperiosa uma visão crítica muito além do que se pretende apenas de um operador do direito.

 

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