A possibilidade de restituição dos valores pagos indevidamente pelo INSS ao segurado por erro administrativo

Resumo: Esse estudo aborda a viabilidade jurídica da restituição de valores pagos indevidamente pela Previdência Social ao seu segurado por erro administrativo. Nesse contexto, o trabalho apresenta análise, a partir da doutrina e jurisprudência brasileiras, sobre os fundamentos jurídicos em favor e contra a noção de devolução dos referidos valores aos cofres da Previdência Social. De um lado, o princípio da supremacia do interesse público é o grande baluarte da defesa de devolução dos valores pagos indevidamente. Contudo, por outro lado, o princípio da não-repetição dos alimentos é o principal argumento dos segurados para a não restituição dos supramencionados valores. Isto é, há colisão de dois princípios: um que norteia o Direito Administrativo e, também, o Direito Público como um todo; e outro, não positivado, que emana diretamente do princípio da dignidade humana. A partir de uma perspectiva constitucional, é possível chegar à conclusão de que os valores previdenciários que forem de natureza alimentar não podem ser objeto de devolução.

Palavras-chave: Valores previdenciários. Pagamento indevido. Erro administrativo. Restituição. Natureza Alimentar.  

Abstract: This study addresses the legal viability of the repayment of amounts unduly paid by Social Security to its insured for administrative error. In this context, the paper presents analysis, from the Brazilian doctrine and jurisprudence on the legal grounds for and against the notion of return of these values ​​to the coffers of the Social Security. On the one hand, the principle of supremacy of public interest is the great bulwark of defense to return the amounts paid in error. However, on the other hand, the principle of non-repetition of the food is the main argument against the restitution of the amounts above. That is, there is a collision of two principles: one that guides the Administrative Law and also the Public Law as a whole, and another, unregulated, which comes directly from the principle of human dignity. From a constitutional perspective, it is possible to conclude that the values ​​of social security, if nature food, can not be returned.

Keywords: values ​​of social security​​. Improper payment. Administrative error. Restitution. Food Nature. 

Sumário: Introdução. 1. Dos valores pagos indevidamente ao segurado do INSS por erro administrativo. 1.1. Da natureza dos valores previdenciários. 1.2. Da ocorrência de pagamento indevido por erro administrativo. 2. Dos fundamentos para a restituição ao INSS dos valores pagos indevidamente. 2.1. Do poder/dever de autotutela da administração pública. 2.2. Do princípio da supremacia do interesse público. 2.3. Do enriquecimento sem causa do segurado. 3. Da inviabilidade de devolução ao INSS dos valores pagos indevidamente. 3.1. Da errônea interpretação ou má aplicação da lei. 3.2. Da boa-fé do segurado. 3.3. Do princípio da irrepetibilidade dos alimentos. Conclusão. Referências.

Introdução:

Tem sido uníssona a interpretação jurídica, sobretudo por parte da jurisprudência, de que os valores provenientes de percepção de benefícios previdenciários possuem caráter alimentar, servindo para a manutenção da sobrevivência do indivíduo.

Por conseqüência, tendo como ponto de partida a noção de que as verbas previdenciárias se constituem em valores de natureza alimentar, a doutrina e jurisprudência pátrias consolidaram seu entendimento no sentido de que esses valores alimentares percebidos pelo segurado da Previdência Social, ainda que recebidos indevidamente, não devem ser restituídos aos cofres públicos, desde que ausente a má-fé do beneficiário e presente o erro administrativo da autarquia federal.

A Previdência Social, por seu turno, não tem recebido com bons olhos esse entendimento quanto à impossibilidade de recuperar os valores outrora pagos indevidamente ao segurado, o que ocorre, principalmente, em função da repercussão financeira que sobre o regime geral. Notadamente, estima-se que a soma dos valores previdenciários pagos indevidamente ao segurado são bastante consideráveis.

Dessa maneira, a Previdência Social tem travado verdadeiras batalhas judiciais na busca da devolução dos valores que pagou indevidamente ao segurado por erro administrativo, lançando mão, para isso, de fundamentos jurídicos oriundos, especialmente, do Direito Administrativo.

Por outro lado, os segurados beneficiados pelo erro administrativo têm embasado suas alegações justamente na alimentariedade das verbas em questão. E, nesse tocante, é inegável admitir que os segurados têm logrado êxito em suas postulações ante o respaldo conferido pela doutrina e jurisprudência hodiernas.

Com efeito, o tema é palpitante e recorrente, uma vez que é possível ser defendido com bons argumentos jurídicos tanto da ótica da autarquia previdenciária como do ponto de vista do segurado beneficiado. 

Nessa esteira, o presente trabalho se preocupa em estudar e discorrer sobre os fundamentos jurídicos que arrimam as teses favoráveis, respectivamente, à Previdência Social e ao segurado, no tocante à restituição dos valores pagos indevidamente por erro administrativo, na medida em que sua confrontação certamente implicará em desdobramentos práticos e jurídicos relevantes.

1. Dos valores pagos indevidamente ao segurado do INSS por erro administrativo:

O Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) se constitui em uma instituição – autarquia federal – de grande porte, com estrutura complexa, que, em linhas gerais, visa proteger o trabalhador segurado e sua família a partir do reconhecimento e concessão de seus direitos previdenciários.

Para se ter uma noção da dimensão atual da Previdência Social, em 2010 havia mais de 60 milhões e 227 mil contribuintes e 26 milhões e 161 mil beneficiários ativos. Nesse mesmo ano foram concedidos pela Previdência Social aos seus segurados mais de 1 milhão e 925 mil auxílios, 1 milhão e 25 mil aposentadorias e 386 mil pensões.[1]

Nota-se que a Previdência Social, no exercício de sua atividade-fim, alcança números absolutamente impactantes, mas condizentes com a dimensão territorial de sua atuação.

Nesta esteira, torna-se quase inviável que, ante tamanha demanda, a Previdência Social não cometa erros administrativos, os quais ocorrem tanto em favor como contra os segurados. Pois para o presente estudo, assevera-se que apenas interessam os casos em que o erro administrativo ocorreu em favor do segurado, desde que tenha resultado em pagamento.

1.1. Da natureza dos valores previdenciários:

Para discorrer sobre valores previdenciários é necessário que, preliminarmente, faça-se uma breve explanação sobre em que exatamente eles consistem, uma vez que, nem todo valor pago ao beneficiário pelo INSS é de cunho previdenciário.

A previdência social enquanto direito, faz parte de um conjunto de ações dos Poderes Públicos e da sociedade, denominado seguridade social[2] – nomenclatura utilizada e conceituada pela primeira vez no ordenamento jurídico pátrio[3] no texto da Constituição Federal de 1988, em seu artigo 194, que segue abaixo:

“Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:

I – universalidade da cobertura e do atendimento;

II – uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;

III – seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;

IV – irredutibilidade do valor dos benefícios;

V – equidade na forma de participação no custeio;

VI – diversidade da base de financiamento;

VII – caráter democrático e descentralizado da gestão administrativa, com a participação da comunidade, em especial de trabalhadores, empresários e aposentados.

VII – caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados”.

Depreende-se do dispositivo constitucional supracitado que a seguridade social compreende os direitos do indivíduo à saúde, à previdência e à assistência social, formando, como ensina Sérgio Pinto Martins, “um conjunto de princípios, regras e de instituições destinado a estabelecer um sistema de proteção social aos indivíduos, contra contingências que os impeçam de prover as suas necessidades pessoais básicas e de suas famílias.”[4]

Nessa mesma linha, mas em outros termos, Wagner Balera define a seguridade social como “o inventário de mecanismos de proteção social com que conta o aparato normativo a fim de, intervindo modeladoramente no mundo fenomênico, superar certas questões sociais.”[5]

No que pertine à assistência de saúde, sucintamente pode-se sublinhar que é direito de todos e dever do Estado, independentemente de contribuição à seguridade social.[6] Ou seja, todo e qualquer indivíduo tem direito à saúde, de modo que suas atividades são de acesso universal e igualitário, cabendo ao Estado assim viabilizar.

Com efeito, ao colocar a saúde como direito de todos, o legislador constituinte certamente não pretendeu limitá-la à assistência médica, caso em que faleceria qualquer pretensão de realização do Estado Democrático de Direito.[7] Nesse meandro, cabe referir a interpretação de Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Júnior quanto ao disposto nos artigos 196 à 200, da Constituição Federal de 1988, conforme segue:

“As ações e serviços de saúde (CF, arts. 196-200) constituem um serviço único organizado a partir da descentralização, com a participação de órgãos federais, estaduais e municipais, buscando um entendimento integral e participação da comunidade, os quais não deveriam limitar-se à mera assistência médica, visando também a medidas preventivas relativas ao bem-estar dessas populações (tais como sanitárias, nutricionais, educacionais e ambientais)”.[8]

De outra banda, em igual atenção ao princípio da universalidade da cobertura e atendimento,[9] “específica dimensão do princípio da isonomia”,[10] a assistência social também independe de recolhimento para o custeio da seguridade social por parte do beneficiário, conforme explicitado no artigo 203 e incisos, da Lei Maior. Nesse mesmo artigo, restam enumerados os objetivos da assistência social, conforme se vislumbra:

“Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

I – a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;

II – o amparo às crianças e adolescentes carentes;

III – a promoção da integração ao mercado de trabalho;

IV – a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária;

V – a garantia de um salário-mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem possuir meios de prover à própria manutenção ou tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei”.[11]

Destarte, a assistência social, em suma, destina-se, indubitavelmente, ao indivíduo economicamente hipossuficiente, como forma de lhe garantir o indispensável à própria sobrevivência; como meio de lhe assegurar uma existência em consonância com a dignidade da pessoa humana,[12] núcleo essencial e fonte jurídico-positiva dos direitos fundamentais.[13]

As regras específicas no tocante à assistência social estão previstas na Lei Federal n. 8.742/93 – Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS).

Cabe ressaltar que, no supracitado diploma legal está contemplado o Benefício de Prestação Continuada (BPC), o qual garante um salário mínimo nacional mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com, no mínimo, 65 anos de idade, que comprovem não possuírem meios de prover seu próprio sustento nem tê-lo provido por sua família.

Detalhe que, esse benefício de prestação continuada é operacionalizado pela Previdência Social, mesmo sendo de natureza assistencial e não previdenciária, por força do disposto no artigo 3º, do Regulamento da Previdência Social – Decreto 3.048/99.[14]

Por fim, o último programa de proteção social a integrar a seguridade social, segundo o artigo 194, da Constituição Federal de 1988, é a previdência social,[15] conceituada por Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Júnior, in verbis:

“No que tange à previdência social, ela é um seguro social compulsório, eminentemente contributivo – este é o seu principal traço distintivo – mantido com recursos dos trabalhadores e de toda sociedade – que busca propiciar meios indispensáveis à subsistência dos segurados e seus dependentes quando não podem obtê-los ou não é socialmente desejável que eles sejam auferidos através do trabalho por motivo de maternidade, velhice, invalidez, morte, etc”.[16]

Desse modo, para o indivíduo estar ao abrigo dos benefícios previdenciários, faz-se necessário contribuir com recursos provenientes de seu trabalho, o que possibilita a manutenção do sistema, pois, em verdade, a população ativa é que sustenta os beneficiários da Previdência Social. Para corroborar, segue abaixo o entendimento de Sérgio Pinto Martins:

“A Previdência Social consiste, portanto, em uma forma de assegurar ao trabalhador, com base no princípio da solidariedade, benefícios ou serviços quando seja atingido por uma contingência social. Entende-se, assim, que o sistema é baseado na solidariedade humana, em que a população ativa deve sustentar a inativa, os aposentados”.[17]

Nota-se, há um aspecto marcante que difere a previdência da assistência social e da saúde, qual seja: o seu caráter contributivo compulsório. O regime previdenciário depende da prévia filiação e contribuição dos seus próprios segurados[18] ao passo que, na assistência social e na assistência de saúde, basta a comprovação da necessidade, independentemente de contribuição.

Sob esse prisma, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen destacam:

“Embora partidos os sistemas de Assistência e Saúde, ambos são universalistas, no sentido de que o acesso aos seus serviços não demanda filiação prévia, tampouco contribuição. A Previdência, a seu turno, mantém-se enquanto sistema protetivo de caráter contributivo, portanto abarcando um contingente mais restrito de beneficiários”.[19]

Ao cabo do exposto, é possível concluir que, nem todos os valores pagos aos beneficiários pelos INSS são provenientes de benefícios previdenciários, afinal de contas, os valores oriundos de benefícios assistenciais, mesmo quando operacionalizados pela própria Previdência Social, caso do benefício de prestação continuada, constituem-se em valores assistenciais e, por conseqüência, não serão objeto de investigação na presente pesquisa.

No que pertine aos valores previdenciários, dominante porção dos operadores do direito tem entendido serem aqueles de natureza alimentar. Todavia, há uma série de considerações a serem feitas para se chegar a essa premissa. E é necessário que assim seja, a fim de se elucidar, ao final, a possibilidade de restituição dos valores pagos indevidamente ao segurado por erro administrativo do INSS. 

Os benefícios previdenciários, atendendo ao “esquema segurador”[20] da Previdência Social contra os riscos a que estão submetidos os trabalhadores e seus respectivos dependentes, têm o condão, segundo Ana Paula Pereira da Rocha, de substituir o rendimento do trabalho do segurado. Essa substituição, em suma, ocorre a partir de uma fórmula matemática que leva em consideração a média dos salários-de-contribuição do trabalhador, multiplicada por determinados índices a serem estipulados a partir da análise de cada caso, resultando no que é denominado por renda mensal do benefício.

“A renda repassada pela previdência social é substituidora do salário do trabalhador em atividade. A sua fórmula de cálculo leva em consideração os salários-de-contribuição do trabalhador, e o nome dado a essa média repete-se, salários-de-contribuição, a qual multiplicada, dependendo do caso, pelo tempo, por índices fixos ou variáveis, denomina-se renda mensal, que nada mais é do que o valor do benefício percebido pelo destinatário, segurado ou dependente, guarnecido pelo sistema da previdência”.[21]

Uma vez adotada essa linha de raciocínio, é possível entender que, a contrapartida da Previdência Social por força das contribuições obrigatórias vertidas pelo trabalhador ao sistema,[22] revela-se em pura e mera substituição do salário/rendimento do trabalhador pela renda mensal do benefício previdenciário.

Tal perspectiva é reforçada pelo sentimento da própria Constituição Federal de 1988, quando preconiza que a renda mensal do benefício que substitua o salário de contribuição não poderá ter valor inferior ao salário mínimo.[23]

Destarte, associando-se o salário do trabalhador à renda mensal do benefício previdenciário e estes à garantia de, pelo menos, o valor do salário mínimo, torna-se lógico atribuir natureza alimentar ao valor da renda mensal dos benefícios previdenciários.

Do esposado, faz-se oportuno trazer à baila, acerca da natureza alimentar das prestações previdenciárias, as visões convergentes de Ana Paula Pereira da Rocha e, de Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, que respectivamente seguem colacionadas:

“Nessas condições, o conceito de previdência social mostra a responsabilidade do Estado na contraprestação do serviço de repasse de um fundo arrecadado pelo trabalhador, na sua atividade para a sua manutenção e, de seus dependentes no caso de inatividade. Esse fundo regula a substituição do salário pela renda mensal do benefício. Assim, é indubitável a natureza alimentar do benefício previdenciário”.[24](Grifado)

“As prestações previdenciárias têm caráter alimentar, tanto assim que seus pagamentos, quando deferidos judicialmente, obedecem à ordem privilegiada, conforme previsão do art. 100, § 1º – A, da Constituição Federal de 1988. Na medida em que os benefícios previdenciários visam ofertar cobertura contra a ocorrência de riscos sociais, efetivos ou presumidos, assumem a função, no geral, substitutiva dos rendimentos do segurado, constituindo-se, assim, em fonte financeira para a subsistência individual e familiar. Fica evidente, assim, sua feição alimentar”.[25](Grifado)

Nesse mesmo sentido, aponta o entendimento pacífico da hodierna jurisprudência pátria, bem ilustrada pela ementa do acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), conforme segue:

“PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. RESTABELECIMENTO DE APOSENTADORIA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS. IMPOSSIBILIDADE. CARÁTER ALIMENTAR DO BENEFÍCIO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido da impossibilidade da devolução dos proventos percebidos a título de benefício previdenciário, em razão do seu caráter alimentar […].

2. Recurso especial conhecido e improvido”.[26] (Grifado)

Não obstante, há de se fazer ressalvas quando o fundamento para a atribuição de caráter alimentar aos valores previdenciários emana das assertivas de serem os mesmos substitutivos do rendimento do trabalhador segurado e/ou por existir previsão positivada de não poderem ser inferiores ao salário mínimo, uma vez que existem eventos cobertos pela Previdência Social que eliminam e outros que apenas comprometem os rendimentos dos seus segurados.

Quer dizer, nos casos em que o evento elimina os rendimentos do segurado da Previdência Social, quais sejam: incapacidade laborativa substancial e definitiva (por motivo de doença ou idade) e morte do segurado, as prestações previdenciárias são substitutivas do salário do segurado. Todavia, quando o evento tão-somente compromete os rendimentos dos referidos segurados (por exemplo, encargos familiares), os valores previdenciários apenas complementam o rendimento do trabalhador.

Nesse diapasão, para reforçar o entendimento articulado acima, colaciona-se a seguir:

“Com efeito, os eventos cobertos pela previdência social muitas vezes eliminam os rendimentos dos beneficiários, como é o caso da incapacidade laborativa substancial e permanente e da morte do segurado. Nessas hipóteses, a proteção previdenciária deverá substituir os rendimentos perdidos em função do evento legalmente previsto. Outras vezes, os eventos objeto de proteção previdenciária apenas comprometem os rendimentos dos beneficiários, como é o caso dos encargos familiares. Nessas circunstâncias, a proteção previdenciária deverá reforçar os seus rendimentos para fazer face ao aumento de despesas decorrentes dos encargos familiares”.[27]

Não por outra, a ordem jurídica pátria dá embasamento ao ventilado pelo texto transcrito acima, pois o Regime Geral da Previdência Social (RGPS) possui regras que permitem a existência de benefícios previdenciários com renda mensal em valor inferior ao salário mínimo, tais como “auxílio-acidente, salário-família e a parcela a cargo do RGPS dos benefícios por totalização concedidos com base em acordos internacionais de previdência social”.[28]

Agora, é inegável constatar que, de uma forma geral, em que pese as exceções a pouco suscitadas, tanto a doutrina quanto a jurisprudência pátrias têm exprimido entendimento cediço no sentido de atribuir natureza alimentar aos valores previdenciários. Mas mesmo assim, não discordando, é relevante que se faça algumas reflexões para que, cabalmente, possa-se justificar ou não a atribuição de natureza alimentar aos valores previdenciários percebidos pelos beneficiários do INSS.

Nessa senda, a concepção sobre alimentos é bastante ampla, motivo pelo qual não se pretende explorar o tema à exaustão senão extrair o necessário para se verificar a natureza dos valores previdenciários in questio.

Em sua origem, derivado do verbo nutrir,[29] o termo alimentos expressava em primeira instância, aquilo que é “imprescindível à conservação do ser humano com vida”.[30] Evidentemente que, ante o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, insculpido no artigo 1º, III, da Carta Magna, alimentos não se resumiria “apenas ao que serve à subsistência animal,”[31] na medida em que “a dignidade é ínsita ao ser humano,”[32] acompanhando-o até sua morte. 

Numa acepção jurídica, ainda genérica, alimentos compreendem um universo de possíveis prestações para a satisfação das necessidades de quem não pode provê-las.[33] Tais necessidades corresponderiam à alimentação, ao vestuário, à moradia, ao transporte, aos gastos com educação e saúde.

Para Wladimir Novaes Martinez, além do universo especificado, os alimentos abrangeriam outras despesas indispensáveis à existência digna do ser humano sem o dito caráter alimentar, porém, “seriam excluídas as despesas com lazer, as viagens de recreio e supérfluos de modo geral”.[34]

Com efeito, a problemática em debate reside quando se tem por usual (especificamente como ocorre atualmente na doutrina e na jurisprudência pátrias) estabelecer natureza alimentar a um determinado valor, notadamente referindo-se à quantia proveniente de prestação previdenciária, independentemente das circunstâncias e hipóteses, na medida em que torna inviável a restituição desse valor quando pago indevidamente pela Previdência Social.

Afirmar que um valor tem caráter alimentar e ponto final, não demonstra uma postura científica justa, ao contrário do que ocorreria se fosse a quantia em questão decantada, diante determinada situação, a fim de se atribuir qual porção é indisponível e qual não é.

Só para se ter um exemplo a possibilitar reflexão, imaginando que um casal se mantenha com determinada renda e que, com o óbito do homem, a mulher passe a receber pensão por morte correspondente à mesma renda enquanto o homem estava vivo. Nesse caso, atribuir natureza alimentar a 100% da renda oriunda da pensão por morte pode não representar o justo, pois a mesma importância sustentava duas pessoas anteriormente.

O objetivo não é relativizar ao extremo a natureza alimentar dos valores percebidos a título de benefício previdenciário que, normalmente, em sua integralidade, prestam-se mesmo à subsistência e sobrevivência dignas do indivíduo. Contudo, parece temerário demais generalizar essa característica sem a verificação das condições e circunstâncias que constituem a alimentariedade de determinado quantum.

Afinal de contas, não há de se olvidar que os valores em pauta provêm de recursos extraídos da sociedade, e, desse modo, constituem patrimônio coletivo, ajudando a manter equilibrado o regime financeiro.[35]  

1.2. Da ocorrência de pagamento indevido por erro administrativo:

O pagamento indevido de valores pela Previdência Social ao segurado, pode se dar basicamente em duas ocasiões: por erro administrativo do INSS; ou em função de determinação judicial emanada em sede de antecipação de tutela, isto é, antes da sentença/acórdão transitar em julgado.

Em que pese interessar à presente discussão apenas a ocorrência de pagamento indevido por erro administrativo, para fins de diferenciação, faz-se relevante tecer, em linhas gerais, comentários sobre o caso em que ocorre pagamento indevido de benefícios previdenciários por ordem judicial em sede antecipatória.

O instituto da tutela antecipada está inserido no ordenamento jurídico pátrio, especialmente, no artigo, 273, I e II, do Código de Processo Civil – Lei Federal n. 5.869/73, conforme segue:

“Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu”.

Depreende-se da leitura do dispositivo legal supra que a tutela antecipada tem o condão de permitir que o julgador entregue ao autor da demanda, total ou parcialmente, a própria pretensão resistida. Nas palavras de Humberto Theodoro Júnior, a decisão antecipatória:

“[…] concede ao autor (ou ao réu, nas ações dúplices) um provimento imediato que, provisoriamente, lhe assegure o bem jurídico a que se refere a prestação de direito material reclamada como objeto da relação jurídica envolvida no litígio”.[36]

Nesse meandro, colaciona-se lição de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, ao comentarem o artigo 273, do Diploma Processual Civil, in verbis:

“Tutela antecipatória dos efeitos da sentença de mérito, espécie do gênero tutelas de urgência, é providência que tem natureza jurídica mandamental, que se efetiva mediante execução lato sensu, com o objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a própria pretensão deduzida em juízo ou seus efeitos. É tutela satisfativa no plano dos fatos”.[37]

Denota-se, desta feita, que o deferimento judicial do pedido de tutela antecipada, que pode se dar a qualquer tempo[38] antes da certidão de trânsito em julgado, implica, verdadeiramente, em antecipar os efeitos da sentença. Dada a importância das consequências de sua concessão, o provimento da antecipação de tutela exige, além da presença da prova inequívoca e verossimilhança do alegado, o preenchimento de um dos requisitos alternativos do artigo 273, I e II, do Código Processual Civil, quais sejam: periculum in mora; ou abuso de direito de defesa ou manifesto protelatório do réu.

Na seara do processo civil previdenciário, a antecipação de tutela está geralmente atrelada à concessão provisória de benefício previdenciário ao segurado e, por isso, tem sido motivo de consideráveis discussões jurídicas no que concerne à devolução das prestações percebidas pelo autor ao INSS quando, ao final, a demanda é julgada improcedente, o que culmina em revogação da tutela antecipada outrora concedida e em pagamento indevido ao segurado.

Ainda não existe um posicionamento absolutamente cediço junto à doutrina no sentido de que deva ou não haver a restituição dos valores previdenciários pagos indevidamente por ordem judicial em sede de antecipação de tutela. Tanto que foi objeto de constatação de Wladimir Novaes Martinez, conforme segue:

“As divergências doutrinárias são respeitáveis. Camila Cibele Pereira Marchesi entende que deva haver a devolução, mas Lais Fraga Kauss posiciona-se ao contrário, entendendo não haver a necessidade de devolução (A efetividade da tutela antecipada nos benefícios de trato alimentar, São Paulo, IOB, Revista Síntese, jan. 2011)”.[39]

Se, por um lado aqueles que são a favor da devolução dos valores pagos indevidamente invocam questões relacionadas à natureza pública e coletiva dos valores envolvidos e ao equilíbrio do regime financeiro do sistema previdenciário, por outro lado, aqueles contra a ideia de restituição baseiam suas alegações na natureza alimentar das referidas verbas, e na boa-fé com que foram recebidas pelos beneficiários.

Nesse sentido, transcreve-se abaixo:

“No nosso entendimento, não há o que discutir em relação à devolução da tutela antecipada nas questões previdenciárias, principalmente pelo fato de o benefício se tratar de alimentos. Entretanto, o INSS entende o contrário. O governo quer a devolução desses valores; os cofres públicos não vão suportar. Essa é mais uma argumentação política que está difícil de assimilar.

Como podem cobrar a devolução de valores recebidos de boa-fé por pessoas doentes e idosas”?[40](Grifado)

Todavia, no âmbito jurisprudencial, atualmente o entendimento acerca do não dever de devolução de valores previdenciários recebidos por força de decisão antecipatória resta sedimentado, conforme se constata da ementa proveniente de acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

“AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. VALORES RECEBIDOS POR FORÇA DE TUTELA ANTECIPADA POSTERIORMENTE REVOGADA. DEVOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ.

O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento no sentido de que, em se tratando de verbas de natureza alimentar, como as decorrentes de benefícios previdenciários, os valores pagos pela Administração Pública, por força de antecipação de tutela posteriormente revogada, não devem ser restituídos. Incide a Súmula 83/STJ.

2. Agravo regimental a que se nega provimento”.[41](Grifado)

Na mesma toada, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU), uniformizou interpretação de que é incabível a devolução de valores indevidos percebidos pelo segurado por força de antecipação de tutela, conforme é possível se vislumbrar da ementa abaixo:

“PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. RESTITUIÇÃO DE VALORES RECEBIDOS POR FORÇA DE ANTECIPAÇÃO DE DOS EFEITOS DA TUTELA REVOGADA. DESNECESSIDADE. IRREPETIBILIDADE DE VALORES DE NATUREZA ALIMENTAR RECEBIDOS DE BOA-FÉ. PEDIDO PROVIDO.

1. Valores recebidos por força de antecipação dos efeitos da tutela posteriormente revogada em demanda previdenciária são irrepitíveis em razão da natureza alimentar desses valores e da boa-fé no seu recebimento.

2. Pedido Provido”.[42](Grifado)

Ademais, em última análise, cumpre destacar que, se a decisão final reformou a antecipação de tutela concedida nos autos da ação previdenciária, o pagamento indevido ao segurado partiu de um erro jurisdicional, enquanto o beneficiário litigante apenas exerceu o direito que lhe é assegurado ao livre acesso à Justiça.

Além do caso em que há pagamento indevido ao beneficiário do INSS por força de decisão concessória de antecipação de tutela em ação previdenciária, há o caso em que o pagamento indevido ocorre por erro administrativo da autarquia previdenciária.

Em linhas gerais, quando o segurado comparece a uma agência ou posto de atendimento do INSS e dá entrada em seu requerimento de concessão de benefício previdenciário, é instaurado um expediente administrativo. Nos respectivos autos administrativos devem ser juntadas e produzidas, pelo segurado, as provas quanto ao cumprimento dos requisitos legais para a concessão do benefício previdenciário então pretendido. Após, o INSS aprecia o conjunto probatório e, ao final, emite decisão de deferimento ou indeferimento do pedido de benefício previdenciário elaborado pelo segurado. Da abertura do processo até essa decisão administrativa, houve a prática de uma série de atos administrativos.

Por seu turno, ato administrativo – em que pese suas diversas perspectivas e formas de definição[43] – pode ser conceituado, como:

“[…] declaração do Estado (ou de quem lhe faça às vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional”.[44]

Porém, por ser menos abrangente, prefere-se adotar a conceituação dada por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, no sentido de que ato administrativo é:

“[…] a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle do Poder Judiciário”.[45]

Sob esse prisma, pode-se dizer que o ato administrativo é um ato jurídico,[46] pois através dele o Estado externaliza sua vontade e este produz um determinado efeito abrigado pelo direito. Não obstante, para gerar esse efeito jurídico, não há de se olvidar que o ato administrativo “deve ser perfeito (cumprir todas as etapas de sua formação), válido (não contrastar com o ordenamento) e eficaz (não estar sob qualquer condição que constranja seus imediatos efeitos)”,[47] sob pena de ensejar anulação.

Destarte, conclui-se que, quando um ato administrativo não for perfeito, válido ou eficaz, houve erro administrativo. Portanto, trazendo para o caso em tela, é importante esclarecer que só há pagamento indevido de valores previdenciários por erro administrativo porque a própria Previdência Social, no exercício de suas atividades, praticou algum ato administrativo eivado de vícios.

2. Dos fundamentos para a restituição ao INSS dos valores pagos indevidamente:

A possibilidade de a Previdência Social cobrar do segurado a devolução de valores percebidos indevidamente encontra arrimo jurídico, basicamente, em três fundamentos: o poder/dever de autotutela da Administração Pública; o respeito ao princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse particular; e a vedação ao enriquecimento sem causa do segurado.

Embora abordados topicamente nesse estudo, os fundamentos supracitados se complementam e, por isso, cumpre sublinhar, não devem ser considerados de maneira isolada, especialmente quando o objetivo é sustentar o direito da Administração Pública em cobrar valores pagos indevidamente ao particular.

2.1. Do poder/dever de autotutela da administração pública:

Não há novidade em se afirmar que a Administração Pública tem o poder/dever de controlar seus próprios atos independentemente de intervenção do Poder Judiciário, podendo anulá-los ou revogá-los,[48] por provocação de terceiros ou ex officio. Eis o poder/dever de autotutela da Administração Pública, o qual não pode ser confundido com o poder de tutela, uma vez que, enquanto este pertine ao controle e fiscalização exercidos pela Administração Pública direta sobre as atividades da Administração Pública indireta,[49] o primeiro diz respeito ao zelo da Administração Pública pela legalidade (em sentido amplo) de seus atos.

Em que pese a discussão quanto à sua natureza jurídica ser secundária ao debate, salienta-se que, para alguns doutrinadores administrativistas como, por exemplo, Maria Sylvia Zanella Di Pietro[50] e Alexandre de Moraes,[51] a autotutela é vista como princípio, enquanto, para outros, como Rafael Maffini[52] e Aloísio Zimmer Júnior,[53] trata-se de poder administrativo.

Aqui, filia-se ao entendimento de que autotutela é um poder que detém a Administração Pública com o fito de sempre se manter controlada, tanto em relação à validade de seus atos, os quais devem estar sempre em consonância com a legalidade (em sentido amplo), quanto em relação à oportunidade e conveniência.

Depreende-se, desta feita, que o poder/dever de autotutela consiste em um instrumento de realização do princípio da legalidade, ao qual está adstrito todo e qualquer ato praticado pela Administração Pública no desempenho de suas atividades.

Afinal de contas, a Administração Pública deve apenas agir de acordo com o que preconiza a lei e, se, na contramão houver a prática de ato contrário ao que autoriza a lei, tem a Administração Pública o poder/dever de anulá-lo ou revogá-lo, quando inconvenientes ou inoportunos.

Para ilustrar, colaciona-se entendimento de Gina Copola acerca do poder/dever de autotutela, conforme segue:

“O poder da autotutela ou da autocorreção é corolário do princípio da legalidade, uma vez que a Administração só pode fazer o que a lei previamente autoriza ou determina, e, assim, se determinado ato não foi previamente previsto em lei, ou foi praticado em desacordo com a lei, a Administração tem o poder-dever de anulá-lo, assim como tem o poder de revogar os atos que se tornarem inconvenientes ou inoportunos”.[54]

Por seu turno, o princípio da legalidade, ou “acatamento da Administração Pública ao Direito”,[55] insculpido na Carta Magna, artigo 37, caput,[56] é o princípio norteador da Administração Pública e, por conseqüência, condiciona todos os seus atos a estarem em conformidade com os ditames legais. Como ensinava Hely Lopes Meireles: “Enquanto na administração particular é ilícito fazer tudo o que a lei proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza.”[57]

A relevância do princípio da legalidade para a ordem jurídica pátria é substancial ao ponto de Maria Sylvia Zanella Di Pietro sublinhar que ele nasceu com o próprio Estado de Direito, como se verifica abaixo:

 “Este princípio, juntamente com o de controle da Administração pelo Poder Judiciário, nasceu com Estado de Direito e constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais. Isso porque a lei, ao mesmo tempo em que define, estabelece também, os limites da atuação administrativa que tenha por objeto a restrição ao exercício de tais direitos em benefício da coletividade”.[58]

Sob esse prisma, para que a Administração Pública mantenha suas atividades em plena consonância com o direito, é de se concluir pela necessidade de dispor de instrumentos legítimos e eficazes a propiciar o zelo pela legalidade de seus atos. Inspirado nesse contexto, o legislador constituinte contemplou o que doutrinariamente se denomina poder/dever de autotutela.

Atrelada ao princípio da legalidade, o poder/dever de autotutela possui amparo constitucional expresso na Carta Magna de 1988, no artigo 74, o qual preconiza que “Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno […].”[59]

De outra banda, mas ainda na seara constitucional, o poder/dever de autotutela ganhou reconhecimento da jurisprudência da Suprema Corte, afinal de contas, conforme explicitado por Marianna Martini Motta[60], o poder/dever da Administração Pública de controlar os próprios atos acabou ratificado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), através da Súmula n. 473, cujo inteiro teor abaixo segue transcrito:

 “Súmula 473. A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os torne ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.[61]

Aliás, antes mesmo da súmula supracitada e do advento da própria Constituição Federal de 1988, no ano em 1964, o poder de autotutela já estava consagrado no ordenamento jurídico pátrio, uma vez que objeto de uniformização da Suprema Corte, através da Súmula n. 346, com texto: “A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.”[62]

Nessa linha, invocando o poder/dever de autotutela, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, conforme segue:

 “Desde que respeitadas as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, (art. 5º, LV, CF/88), em processo administrativo próprio a tal desiderato, como no caso dos autos, tem a Administração o poder-dever de desconstituir atos seus maculados por ilegalidades (Súmula 473 do Excelso STF)”.[63]

Ainda, como se não bastasse, na legislação esparsa, em vários diplomas legais é possível verificar a previsão do poder/dever de autotutela, conforme menciona Aloísio Zimmer Júnior:

“A Lei 8.112/90, art. 114, afirma que ‘(…) a Administração deve rever seus atos, a qualquer tempo, quando eivados de ilegalidade’. A Lei 8.666/93, art. 49, por sua vez, declara que a autoridade competente deverá anular os processos licitatórios ilegais, de ofício ou após a provocação de terceiros, mediante parecer escrito ou devidamente fundamentado. A nulidade do processo licitatório induz à do contrato administrativo decorrente, graças à declaração que opera os efeitos retroativos (Lei 8.666/93, art. 59). A Lei 9.784/99, art. 53, evidencia que ‘(…) A Administração deve anular os seus próprios atos quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos’”.[64](Grifado)

Quer dizer, indubitavelmente resta demonstrado o entendimento jurídico remansoso e pacífico no sentido de que a Administração Pública tem o poder/dever de controlar e corrigir seus próprios atos, anulando-os quando ilegais e revogando-os quando inoportunos ou inconvenientes, o que pode ocorrer por provocação de terceiro ou de ofício.

Portanto, quando o INSS cobra administrativamente de seu segurado a devolução de valores previdenciários indevidos, o faz a partir do poder/dever de autotutela que o ordenamento pátrio lhe concedeu com escopo de, em suma, garantir plenamente o respeito ao princípio da legalidade na realização de suas atividades.

Como dito anteriormente, se o segurado recebeu valores indevidos por erro administrativo da Previdência Social, deu-se em virtude de ato avesso ao direito, à lei. Destarte, o INSS, ciente disso, não só tem o poder, como o dever de revisar e anular ou revogar o respectivo ato administrativo maculado, o que pode culminar na cessação do benefício previdenciário ou na diminuição da respectiva renda mensal do segurado.

Por outro lado, em tese, o poder/dever de autotutela, na qualidade de corolário do princípio da legalidade, não teria, por si só, o condão de impor que o segurado devolvesse ao INSS os respectivos valores outrora percebidos indevidamente, uma vez que, para isso, a Administração Pública dependeria de lei. Nesse sentido, observa Maria Sylvia Zanella Di Pietro, in verbis:

“No direito positivo brasileiro, esse postulado, além de referido no artigo 37, está contido no artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal que, repetindo preceito de Constituições anteriores, estabelece que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei”.

Em decorrência disso, a Administração Pública não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados; para tanto ela depende de lei".[65](Grifado)

Detalhe que, o INSS, nesse caso, pode lançar mão do poder/dever de autotutela que possui, pois existe expressa previsão legal a fim de viabilizar a devolução ao INSS dos valores percebidos indevidamente pelo segurado. Trata-se do artigo 115, da Lei Federal n. 8.213/91 – conhecida como Lei de Benefícios da Previdência Social.

Determina o artigo 115, do referido Diploma Legal:

“Art. 115. Podem ser descontados dos benefícios:

I – contribuições devidas pelo segurado à Previdência Social;

II – pagamento de benefício além do devido;[…]

§1º Na hipótese do inciso II, o desconto será feito em parcelas, conforme dispuser o regulamento, salvo má-fé.

§2º Na hipótese dos incisos II e VI, haverá prevalência do desconto do inciso II”.[66](Grifado)

Partindo do dispositivo legal supramencionado, os procuradores do INSS, como informa Rômulo Pizzolatti, têm sido bastante combativos nos processos judiciais, sustentando “que cabe sempre a restituição dos valores pagos indevidamente por erro administrativo.”[67] Ressalva-se que, evidentemente, a sustentação dos procuradores do INSS não se justifica em todas as situações. Esse contraponto, no entanto, consta do capítulo seguinte, que trata do embasamento para a não restituição à Previdência Social dos valores pagos indevidamente ao segurado por erro administrativo.

Não obstante, frisa-se que os argumentos em favor da restituição dos valores previdenciários recebidos indevidamente pelo segurado aos cofres da Previdência Social não se esgotam no poder/dever de autotutela. É necessário que se preste atenção ao preconizado pelo princípio da supremacia do interesse público, bem como à vedação ao enriquecimento sem causa do segurado.

2.2. Do princípio da supremacia do interesse público:

Ao se discorrer sobre princípio da supremacia do interesse público, é inevitável ventilar breves comentários acerca da conceituação de interesse público que, diga-se de passagem, é bastante complicado de se formular, pois como ensina Lucia Valle Figueiredo,[68] sua definição é pragmática, comportando diversas conotações a depender da época, situação socioeconômica e outros aspectos circunstanciais.

Tanto que, no Estado Liberal, as prerrogativas estatais sobre os particulares se arrimavam na noção de que o interesse público era superior ao interesse privado. Essa visão serviu de subterfúgio aos ditadores para as ações repressoras dos governos militares brasileiros a partir da década de 1960.

“Vamos ter, especialmente, a partir de 1965, com a edição do Ato Institucional nº 2, decisões do Supremo Tribunal Federal que importam em negar tutela de uma série de direitos individuais, fortalecendo a ideia de prevalência do interesse público sobre o privado. É o que vamos ver em algumas decisões, como por exemplo, no caso João Goulart, em 1967”.[69]

Contudo, o advento da Constituição Federal de 1988, enquanto Constituição pluralista que é, representa um marco na concepção e aplicação do Direito Público, que “não pode mais ser visto como garantidor do interesse público titularizado no Estado, mas sim como o instrumento da garantia, pelo Estado, dos direitos fundamentais positivos ou negativos.”[70]

Com efeito, o interesse público, segundo Hidemberg Alves da Frota, constitui-se em gênero que comporta quatro espécies: interesses coletivo, difuso, secundário e primário. Abaixo seguem as respectivas definições dadas pelo referido autor, in verbis:

“O interesse coletivo alude a interesse peculiar de pessoas “determinadas ou determináveis”, reunidas e “grupo, categoria ou classe”, concernente à “relação ou vínculo jurídico comum” a proporcionar a união e a solidariedade entre seus integrantes, tornando “indivisíveis em seu exercício” os interesses de que são titulares.[…]

O interesse público difuso atine a interesse de “número indeterminado de pessoas, sem vínculo jurídico de agregação entre elas”, atinente a “dados de feto frequentemente acidentais e mutáveis” e relacionado a fatores indivisíveis, conjunturais ou muito genéricos, abrangendo múltiplos segmentos jurídicos:[…]

O interesse público secundário concerne apenas ao interesse do Estado em relação a si próprio e só se legitima quando coincide com o interesse do povo previsto na ordem jurídica. Reportando-se a interesse exclusivo do Estado, desvinculado dos anseios do povo, o conteúdo do interesse público secundário não corresponde a interesse social, por isso não se trata, em verdade, de interesse público, mas tão-somente de interesse estatal.[…]

O interesse público primário transparece a formulação jurídica do “interesse social (o interesse da sociedade ou da coletividade como um todo)”, sendo este, por sua vez, lobrigado [sic] como voz da soberania popular. Cuida-se, portanto, da acepção pura (e de maior rigor científico) da locução interesse público. Trata-se do interesse público propriamente dito ou seja, o “interesse do todo social, da comunidade considerada por inteiro, – inserto – frisa-se – no ordenamento jurídico”.[71] (Grifado)

Dito isso, por noção de interesse público[72] pode ser compreendido o interesse da sociedade, pois como bem assevera Marçal Justen Filho, o conjunto dos indivíduos é “mais amplo do que a soma das individualidades, possibilitando a formação de novos consensos, logo, existiria um interesse social desvinculado de qualquer interesse concreto.”[73] Tal entendimento, pode-se concluir, corresponde ao sentimento do legislador constituinte, pois, não há de se olvidar, está consagrado pelo artigo 1º, da Lei Maior, que todo poder emana do povo.

Segundo Flávio Quinaud Pedron, os publicistas hodiernos, especialmente os administrativistas, ainda hoje encaram o princípio da supremacia do interesse público como fundamento a “justificar uma série de prerrogativas titularizadas pela Administração Pública.”[74] Mas, ante o Estado Democrático de Direito, torna-se imperiosa outra concepção acerca do princípio da supremacia do interesse público, a fim de atender às aspirações constitucionais de solidariedade, dignidade da pessoa humana, igualdade e liberdade.

 “Aliás, a supremacia do interesse público sobre o interesse privado não pode funcionar como um fim em si mesmo, porém deve ser temperada por outros princípios, mais amplos ou mais importantes, como, por exemplo, o princípio da dignidade da pessoa humana (valor e fundamento da República Federativa do Brasil)”.[75]

Sob esse prisma, o princípio da supremacia do interesse público se acomoda em lugar de destaque para o Direito Público e, sobretudo, para o Direito Administrativo, a ponto de ser relacionado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, com respaldo de Cretella Júnior,[76] como princípio fundamental ao lado do princípio da legalidade.

 “Os dois princípios fundamentais e que decorrem da assinalada bipolaridade do direito administrativo – liberdade do indivíduo e autoridade da Administração são os princípios da legalidade e da supremacia do interesse público sobre o particular, que não são específicos do direito administrativo porque informam todos os ramos do direito público; no entanto, são essenciais, porque, a partir deles, constroem-se todos os demais”.[77]

Ora, não há como ignorar a importância do princípio da supremacia do interesse público para a ordem jurídica pátria, na medida em que proclama a superioridade da coletividade,[78] isto é, em caso de colisão, há de prevalecer a vontade legítima sobre a vontade “egoisticamente articulada ou facciosa.”[79]

Por oportuno, mesmo sendo o princípio da supremacia do interesse público informador de todo Direito Público, faz-se necessário salientar que sua a aplicabilidade não é absoluta, desconsiderando plenamente o interesse privado, pois como ressalva Diogenes Gasparini, a Administração Pública deve “obediência ao direito adquirido, à coisa julgada e ao ato jurídico perfeito, consoante prescreve a Lei Maior da República (art. 5º, XXXVI).”[80]

Agora, no tocante à possibilidade de restituição dos valores previdenciários indevidamente pagos ao beneficiário do INSS, o princípio da supremacia do interesse público é fundamento jurídico central.

Afinal de contas, não há de se olvidar que a Previdência Social está organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, onde se faz necessário observar critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema, sob pena do mesmo se inviabilizar.

Outro aspecto importante a se levar em consideração, é que o regime geral é financiado pelos trabalhadores, empregadores e Poder Público,[81] isto é, por toda a sociedade, na forma direta ou indireta,[82] o que ocorre em atenção ao princípio da solidariedade contributiva, previsto constitucionalmente no artigo 195, caput, o qual preconiza que “a seguridade social será financiada por toda sociedade,”[83] bem como no  artigo 194, parágrafo único, VI, o qual preceitua que a seguridade social deve ser organizada com “diversidade da base de financiamento.”[84]

Portanto, os valores previdenciários percebidos em virtude de benefícios concedidos são provenientes de um sistema contributivo onde toda a sociedade deve colaborar. Sob esse viés, se pagos indevidamente ao beneficiário, pelo princípio da supremacia do interesse público, é possível e plausível defender que os valores indevidos retornem ao sistema, ao INSS, ajudando assim, na manutenção do equilíbrio financeiro do regime geral, o que beneficia a sociedade como um todo.

2.3 Do enriquecimento sem causa do segurado:

Por derradeiro, sublinha-se que não há defesa jurídica robusta e bem embasada em favor da ideia de devolução dos valores percebidos indevidamente pelo beneficiário do INSS, sem que se suscite a vedação ao enriquecimento sem causa do segurado. Isso porque o pagamento indevido e o enriquecimento sem causa estão intimamente ligados.[85]

O enriquecimento sem causa se constitui em um instituto autônomo, de origem imprecisa,[86] escassa previsão legal e com definições doutrinárias divergentes.

Contudo, aqui não se pretende tecer comentários para uma reflexão aprofundada sobre o enriquecimento sem causa, sob pena de incorrer em desvio do tema nuclear objeto de discussão. Não obstante, é relevante, ao menos, expor claramente o sentido e o mote desse instituto jurídico, com o fito de viabilizar a perfeita compreensão de sua utilização enquanto fundamento jurídico para a restituição dos valores indevidos pagos pelo INSS ao segurado.

Há dificuldade em se chegar a um consenso quanto à definição do enriquecimento sem causa. Isso, pode-se dizer, ocorre sobremaneira pela escassa previsão positivada do instituto retro no ordenamento jurídico pátrio.

Em que pese contemplar o pagamento indevido e o consequente direito à restituição,[87] o Código Civil Brasileiro de 1916, por exemplo, não trouxe consigo previsão expressa do enriquecimento sem causa. Essa ausência se deu a partir da influência exercida pelo Código Civil Francês de 1804 – vulgo Código Napoleônico, ou Code – sobre a elaboração do Código Civil Brasileiro de 1916.[88]

Por outro lado, no Novo Código Civil Brasileiro de 2002, no Capítulo IV, o enriquecimento sem causa é tratado como instituto autônomo, especificamente regrado em três artigos: 884, 885 e 886. Destarte, a fim de bem ilustrar, seguem as respectivas redações legais:

“Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido.

Art. 885. A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir.

Art. 886. Não caberá a restituição por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuízo sofrido”.[89]

O enriquecimento sem causa, enquanto instituto autônomo, consolidou-se no Código Civil brasileiro de 2002, é verdade, mas como reflexo de um natural fenômeno de publicização do Direito Privado, recorrente em diversos países no início do século XX, em função da crise social sem precedentes que assolou o mundo ocidental, advinda do mercantilismo capitalista desenfreado, o que culminou no encaminhamento definitivo do Estado Liberal para o Estado Social na Europa.[90]

No Brasil, a Constituição Federal de 1988 inaugura essa ruptura paradigmática relativizando o Direito Privado. A Carta Magna, que antes se ocupava basicamente da organização do Estado, passou a disciplinar direitos e garantias fundamentais, permeando a legislação infraconstitucional a partir de princípios e cláusulas gerais, abertas à atividade interpretativa.

O que se pretende dizer é que o enriquecimento sem causa, embora não presente expressamente no texto constitucional, está regrado pelo Novo Código Civil a partir da sustentação dada pelos princípios e garantias constitucionais, que anseiam uma sociedade justa e solidária. A partir desse contexto é que deve se analisar e conceituar o enriquecimento sem causa.

Como definição clássica de enriquecimento sem causa, poderia ser adotado o conceito de Limongi França: “Enriquecimento sem causa, enriquecimento ilícito ou locupletamento ilícito é o acréscimo de bens que se verifica no patrimônio de um sujeito, em detrimento de outrem, sem que para isso tenha um fundamento jurídico.”[91]

Todavia, tal conceituação não parece ser a mais adequada, na medida em que confunde enriquecimento sem causa com enriquecimento ilícito. Aliás, essa confusão é bastante corriqueira entre os operadores do direito. Não obstante, o enriquecimento sem causa e o enriquecimento ilícito são “figuras distintas, jungidas a situações jurídicas específicas e diferenciadas.”[92]

O enriquecimento ilícito é figura típica do Direito Administrativo, previsto na Lei Federal n. 8.429, de 02 de junho de 1992,[93] ligado aos atos de improbidade administrativa, conforme se vislumbra do caput, do artigo 9º, do referido Diploma Legal:

“Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:”

 Nesse diapasão, dois aspectos distinguem o enriquecimento ilícito e o enriquecimento sem causa. O primeiro aspecto diz respeito aos seus elementos constitutivos. Destarte, importante transcrever o ensinamento de Francisco Bilac Moreira Pinto:

“Os elementos constitutivos dessa última modalidade de locupletamento injustificado são os seguintes:

a) atribuição patrimonial válida;

b) enriquecimento de uma das partes;

c) empobrecimento da outra;

d) correlação entre o enriquecimento e o empobrecimento;

e) ausência de causa jurídica.

No enriquecimento ilícito, por influência ou abuso de cargo ou função, não existe o primeiro elemento – a atribuição patrimonial válida – porque a Constituição (2ª parte do § 31, do art. 141), ao determinar o seu sequestro e perda, consagra o pressuposto da invalidade dessa forma de enriquecimento”.[94]

O segundo aspecto que diferencia o enriquecimento ilícito e o enriquecimento sem causa, completa o supramencionado autor, está intimamente ligado ao direito de ação decorrente de cada um deles.[95] Enquanto a relação processual se dá entre Administração Pública e servidor no enriquecimento ilícito, no outro se estabelece entre o empobrecido e aquele que se locupletou.

Destarte, pode-se adotar como uma definição mais adequada ao princípio[96] do enriquecimento sem causa, aquela elaborada por Giovanni Ettore Nanni, conforme segue:

“O enriquecimento sem causa, desígnio adotado pela nova legislação civil brasileira, é a vantagem ocorrida em benefício de uma pessoa sem a devida contraprestação. Portanto, é uma atribuição injusta, injustificada, indevida, indébita, ilegítima, obtida à custa alheia. Todas essas expressões sinônimas conduzem à mesma conclusão e não permitem dúvida quanto à identificação e ao alcance do instituto”.[97]

No âmbito do Direito Administrativo, geralmente o enriquecimento sem causa é estudado tendo como credor o ente privado. Isso ocorre a partir de relações jurídico-administrativas em que, não raras vezes, são declaradas nulas em função de algum vício e, em consequência, a Administração Pública tenta se eximir de suas obrigações deixando o particular com suas despesas até então efetuadas descobertas[98].

Por outro lado, em análise está o caso inverso, em que a Administração Pública, leia-se INSS, sofre perda patrimonial enquanto o administrado, leia-se segurado, obtém um incremento em seu patrimônio sem justa causa. Se o princípio do enriquecimento sem justa causa é aplicável no primeiro caso, por uma questão de lógica e justiça, deve ser aplicável no segundo caso. O relevante é que se constate o pagamento indevido.

Ora, se o segurado recebe valores previdenciários indevidamente, ou seja, sem uma justa causa, mesmo que por erro administrativo, é possível que a Previdência social invoque o seu enriquecimento sem causa. Trata-se de fundamento legítimo do ponto de vista do INSS, mas que deve ser analisado topicamente.

Para corroborar com o esposado, colaciona-se recente interpretação jurisprudencial, dada em decisão proveniente do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS), em que se rechaça o enriquecimento sem causa do segurado, nos termos que seguem transcritos:

“REEXAME NECESSÁRIO. ACIDENTE DE TRABALHO. SENTENÇA ILÍQUIDA CONTRA O INSS. CONHECIMENTO DETERMINADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Em atendimento à decisão do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 1.231.096/RS, conheço da remessa oficial. CUSTAS PROCESSUAIS. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBILCO. ISENÇÃO CUSTAS PROCESSUAIS E EMOLUMENTOS. Nos termos do art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, recentemente alterado pela Lei Estadual nº 13.471/10 (art. 1º), impõe-se a isenção da autarquia previdenciária ao pagamento das custas processuais e emolumentos, com exceção das despesas judiciais, por força da liminar concedida em sede de ação direta de inconstitucionalidade. Sentença reformada. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. FATO SUPERVENIENTE. LEI. 11.960/09. Revendo posicionamento anteriormente adotado e de acordo com o entendimento dominante manifestado pelas Col. Turmas do Eg. Superior Tribunal de Justiça, não há se falar em aplicação do art. 5º da Lei nº 11.960/09, que alterou o critério de cálculo dos juros moratórios previsto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, aos processos já em andamento quando da sua edição, hipótese dos autos, por se tratar de norma de natureza instrumental material. Sentença mantida. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO. Quanto aos demais pontos, subsiste a decisão que possibilitou a compensação dos valores percebidos a título de tutela antecipada, e manteve os juros de mora em 12% ao ano, desde a citação: ABATIMENTO DE VALORES. CABIMENTO. O abatimento dos valores percebidos pela autora, a partir da revisão administrativa da aposentadoria por invalidez, do valor da condenação relativa às diferenças apuradas em razão da procedência do pedido de revisão do benefício é medida que se compraz com a vedação do enriquecimento sem causa. Decisum retificado no ponto. Compensação com os valores superiores eventualmente pagos em relação ao auxílio-doença que se mostra defesa, sob pena de extravasar os limites objetivos da lide. JUROS MORATÓRIOS. Os juros de mora devem ser fixados no patamar de 12% ao ano, desde a citação, tendo em vista o caráter alimentar do benefício e o disposto no art. 406, do CCB e art. 161, § 1º do CTN. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM REEXAME NECESSÁRIO”.[99] (Grifado)

Conforme se depreende da ementa aludida, o desembargador relator determinou o abatimento de valores percebidos pela segurada do INSS como forma de evitar o seu enriquecimento sem causa, o que vai ao encontro do que sustenta a Previdência Social quando mira a restituição de valores pagos indevidamente.

Ao cabo do exposto, portanto, assim como o poder/dever de autotutela e o princípio da supremacia do interesse público, o enriquecimento sem causa também é parte integrante desse conjunto de fundamentos jurídicos que frequentemente arrimam as respeitáveis e legítimas teses elaboradas em defesa do entendimento de que o segurado deve restituir os cofres previdenciários nos casos em percebe valores indevidos.

3. Da inviabilidade de devolução ao INSS dos valores pagos indevidamente:

Até o momento, a abordagem foi dada no sentido de apresentar e articular fundamentos jurídicos que arrimam e justificam os interesses da Previdência Social em ter restituídos os valores pagos indevidamente ao seu beneficiário previdenciário.

Com efeito, os argumentos favoráveis ao INSS têm sido pormenorizados, especialmente pela jurisprudência pátria que, de forma habitual, vem expressando entendimento no sentido de que a aludida restituição de valores à Autarquia Previdenciária é indevida.

Nessa senda, faz-se alusão às ementas abaixo, correspondentes a decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), as quais demonstram o seu entendimento acerca da inviabilidade da restituição de valores previdenciários indevidos ao segurado, conforme se vislumbra:

“AÇÃO RESCISÓRIA. PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DO BENEFÍCIO EM URV. VIOLAÇÃO LITERAL A DISPOSIÇÃO DE LEI. ART. 20 DA LEI N° 8.880/94. TERMO "NOMINAL". RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS. IMPOSSIBLIDADE. NATUREZA ALIMENTAR DO BENEFÍCIO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IRREPETIBILIDADE DOS ALIMENTOS. PRECEDENTES.

I – A Terceira Seção já decidiu que a sistemática de conversão dos valores nominais dos benefícios prevista pelo art. 20 da Lei n° 8.880/94 assegura a irredutibilidade e a preservação do valor real dos benefícios previdenciários.

II –  É indevida a restituição dos valores recebidos a título de conversão da renda mensal do benefício previdenciário em URV por se tratar de benefício previdenciário, que tem natureza alimentar.

Valores sujeitos ao princípio da irrepetibilidade dos alimentos.

Ação rescisória procedente. Pedido de restituição indeferido”.[100](Grifado)

“PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. PENSÃO POR MORTE. DEPENDENTE DE SEGURADO. FILHA MAIOR DE 21 ANOS DE IDADE. PERDA DA QUALIDADE DE BENEFICIÁRIA. EXTINÇÃO DO BENEFÍCIO. CARÁTER ALIMENTAR. RESTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.[…]

4. Não há falar, portanto, em restabelecimento da pensão por morte à beneficiária, maior de 21 anos e não-inválida, uma vez que, diante da taxatividade do diploma legal citado, não é dado ao Poder Judiciário legislar positivamente, usurpando função do Parlamento.

5. A Terceira Seção desta Corte, no âmbito da Quinta e da Sexta Turma, firmou entendimento no sentido da impossibilidade da devolução, em razão do caráter alimentar dos proventos percebidos a título de benefício previdenciário. Aplica-se, in casu, o princípio da irrepetibilidade dos alimentos.

6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido”.[101](Grifado)

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. BOA-FÉ. RECEBIMENTO. REMUNERAÇÃO. REPOSIÇÃO. ERÁRIO. DESCABIMENTO. 1. Segundo a orientação jurisprudencial pacificada no âmbito desta Corte Superior, descabe a reposição dos atrasados percebidos por servidor público que, de boa-fé, recebeu em seus proventos ou remuneração valores advindos de errônea interpretação ou má aplicação da lei pela Administração, mostrando-se injustificado o desconto. 2. Agravo regimental improvido”.[102](Grifado)

Depreende-se da última ementa, por oportuno, que o caso concreto envolve servidor público. Contudo, ressalva-se que os fundamentos ali postos para a não restituição dos valores pagos indevidamente são plenamente cabíveis nos casos que envolvem o segurado do Regime Geral da Previdência Social (RGPS), pois em ambas as situações, o que importa é que a verba em discussão seja proveniente de proventos/remuneração.

Além de comprovar que a jurisprudência hodierna tem interpretação cediça quanto à inviabilidade da restituição dos valores previdenciários pagos indevidamente pelo INSS ao segurado, a transcrição das ementas acima permite concluir que esse entendimento se dá a partir da análise da existência de: errônea interpretação ou má aplicação da lei por parte da Administração Pública, in casu INSS; bem como da presença da boa-fé do beneficiário. Presentes esses dois requisitos circunstanciais, sob a ótica jurisprudencial, a restituição é indevida em atendimento ao princípio da irrepetibilidade dos alimentos. 

Destarte, por uma questão de ordem, serão abordados, respectivamente, os dois elementos circunstanciais supracitados e, posteriormente, o princípio da irrepetibilidade dos alimentos.

3.1. Da errônea interpretação ou má aplicação da lei:

No tocante a esse tópico, não há muito que considerar senão o fato de que, tanto a errônea interpretação quanto a má aplicação de lei constituem inquestionável erro administrativo.

Sabidamente as atividades da Previdência Social, enquanto autarquia federal, estão adstritas aos princípios norteadores do Direito Administrativo, em especial, ao princípio da legalidade. Quando, na prática de seus atos, a autarquia previdenciária interpreta de forma equivocada a lei (em sentido amplo), verdadeiramente está indo contra o princípio da legalidade, cuja definição restou estudada anteriormente.

Da mesma forma, a má aplicação de lei, ou do direito, implica também em afronta ao princípio da legalidade.

Salienta-se que, quando ocorre errônea interpretação de lei (e também má aplicação da lei), o erro administrativo pode ser facilmente detectado em um ato administrativo qualquer, como bem se depreende do parecer da Advocacia Geral da União (AGU), cujo trecho segue transcrito:

“A errônea interpretação da lei deve estar expressa em um ato qualquer da Administração: uma norma legal de hierarquia inferior à lei (decreto, portaria, instrução normativa), um despacho administrativo, um parecer jurídico que tenha força normativa. Da mesma forma, a mudança de orientação, após constatado o equívoco”.[103]

Destarte, facilmente o Judiciário verifica a existência de erro administrativo do INSS em função de errônea interpretação ou má aplicação de lei, de modo que, em regra, sua ocorrência resta inequívoca e incontroversa. Ou seja, não é necessário um maior esforço para fique comprovada a ocorrência de errônea interpretação ou má aplicação da lei por parte do ente estatal.

3.2. Da boa-fé do segurado:

A noção jurídica de boa-fé geralmente é exposta de forma ambivalente, embora haja divergência doutrinária no que atine esta bipartição: subjetiva e objetiva.

A vertente doutrinária que inadmite a boa-fé polarizada em subjetiva e objetiva sustenta seu entendimento atribuindo um sentido único ao instituto. Nessa linha de compreensão, Célia Barbosa Abreu Slawinski destaca que essa unicidade da definição de boa-fé se dá por dois fatores:

“A unidade do conceito […], reside em dois motivos: de um lado, qualquer que seja a hipótese, a boa-fé atua sempre como pauta de comportamento ditada pela moral social, de outro, tanto na denominada boa-fé subjetiva quanto na objetiva existe normatividade embora em graus distintos”.[104]

Por outro lado, há parte da doutrina hodierna que sublinha não ser a boa-fé  bipartida em subjetiva e objetiva, em função da dificuldade semântica e ortográfica que alguns sistemas jurídicos enfrentam para fazer tal diferenciação. Trata-se do entendimento de boa-fé una, representado pelo jurista Manuel Júlio Gonçalves Salvador.

“Tecnicamente no pueden admitirse conceptos distintos de uma misma instituición y si llega a conclusión dualista la abstracción constructiva debe subir algún escalón más desde el cual pueda verse el bosque completo y los árboles aislados. […]

Y si el Derecho positivo ofrece em verdad disparidad de conceptos y critérios el labor del jurista abstraer sobre ellas y lograr por la inducción y la síntesis la unidad del concepto”.[105]

Todavia, a doutrina mais representativa entende pelo sentido duplo de boa-fé – subjetiva e objetiva. A origem dessa noção vem da Roma antiga, de modo que a boa-fé se manifestava de forma objetiva na seara obrigacional e, de maneira subjetiva no âmbito do direito possessório e de família.[106] Trata-se de herança da compilação justinianéia,[107] da qual surgiu a difusão horizontal e vertical quanto à boa-fé.

Além de Roma, outro sistema jurídico que traz contribuição substancial para a noção de ambivalência da boa-fé é o Direito Alemão, especialmente pelas previsões constantes do Bürgerliches Gezetzbuch (BGB) – Código Civil Alemão, promulgado em 1896, com vigência a partir de 1900.

No § 242, o BGB utiliza os termos Treu e Glaubenem em forma de cláusula geral. A partir dessa cláusula geral é que a doutrina e jurisprudência germânicas desenvolveram a concepção de princípio da boa-fé objetiva, que viria a se propagar pelos demais sistemas jurídicos codificados da Europa Ocidental e, posteriormente, chegaria ao Brasil. Essa boa-fé do §242, do BGB, caracteriza-se como uma regra de conduta.[108]

Não obstante, essa boa-fé do §242, do BGB, não se confunde com o conceito de Guter Glauben, traduzido pela situação ou fato psicológico da boa-fé. Conclui-se, portanto, a nítida previsão legal bipartida da boa-fé, enquanto crença e estado de espírito (subjetiva) diversa da boa-fé no sentido de lealdade, correção e regra de conduta (objetiva).[109]

Dito isso, cabe explicitar que o entendimento ora adotado é no sentido de boa-fé bipartida em subjetiva e objetiva, sendo a boa-fé objetiva uma regra de conduta dos partícipes nas relações jurídicas obrigacionais,[110] tendo necessariamente como seu habitat natural um sistema aberto que lhe permita estar sempre em construção, pois a boa-fé objetiva possui teor indeterminado, ajustável ao caso concreto por meio de valores e argumentos a serem utilizados na composição de determinada decisão jurídica.[111]

Nessa esteira, colaciona-se definição de boa-fé objetiva de autoria de Teresa Negreiros, in verbis:

“Aqui se trata de uma boa-fé denominada objetiva, que consiste num dever de conduta contratual ativo, e não mais de um estado psíquico do agente. Com efeito, a boa-fé objetiva, como dever jurídico que é, obriga a uma certa conduta ao invés de outra, não se limitando a operar como uma justificativa para um determinado comportamento”.[112]

Por seu turno, a boa-fé subjetiva indubitavelmente se refere à uma “condição psicológica,"[113] a um estado de consciência íntimo, de cada indivíduo, à qualidade reportada ao sujeito,[114] indicando, por conseguinte, em um primeiro momento ignorância.

Por ser uma condição psicológica do indivíduo, não implicando em um modelo de conduta, arquétipo ou standard jurídico, boa-fé subjetiva, de acordo com Teresa Negreiros, pode ser vista como uma ignorância, uma crença errônea do indivíduo que desconhece as circunstâncias do ato que praticou.

“[…] da chamada boa-fé subjetiva, que não implica a configuração de uma regra de conduta, mas apenas de um estado psicológico (daí o subjetivismo) do agente. Nestes casos, subjetivamente considerada, a boa-fé pode ser caracterizada como crença errônea; credulidade daquele que desconhece as reais circunstâncias do ato praticado”.[115]

Quer dizer, na boa-fé subjetiva, a intenção do indivíduo é primordial, uma vez que importa em agir de forma a ter consciência de que a conduta praticada não é nociva à outra parte envolvida na relação jurídica. Nas palavras de Alinne Arquette Leite Novais, “boa-fé subjetiva corresponde ao estado psicológico da pessoa à sua intenção, ao seu convencimento de estar agindo de forma a não prejudicar outrem na relação jurídica.”[116]

Feitas essa considerações, pode-se concluir que, quando o julgador não autoriza a restituição dos valores pagos indevidamente pelo INSS, por erro administrativo, ao segurado, sob o fundamento de que o mesmo os recebeu de boa-fé, assim o faz concebendo a boa-fé na sua vertente subjetiva.

Aliás, parte-se do pressuposto que o beneficiário agiu de boa-fé. Afinal de contas, geralmente o segurado é pessoa que detém parco aporte intelectual para ter absoluto discernimento de seus atos e direitos. A isso, soma-se uma legislação previdenciária extremamente esparsa, complexa e em movimento.

Seria inconsequente presumir que o segurado teve ciência das complexas fórmulas matemáticas que embasaram o cálculo dos valores que tem direito a perceber, tanto a título de renda mensal, com de parcelas vencidas.

E não é só questão de cálculo de valores devidos. Os próprios benefícios previdenciários possuem requisitos específicos que certamente confunde os pensamentos de quem não tem um mínimo de conhecimento jurídico.

Nesse caso, não é crível presumir que o segurado não agiu de boa-fé. Por salutar, colaciona-se lição do Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello sobre agir de boa-fé, conforme segue:

“O que é, pois, agir de boa-fé?

É agir sem malícia, sem intenção de fraudar a outrem. É atuar na suposição de que a conduta tomada é correta, é permitida ou devida nas circunstâncias em que ocorre. É, então, o oposto da má-fé, a qual se caracteriza como o comportamento consciente e deliberado produzido com o intento de captar uma vantagem indevida (que pode ou não ser ilícita) ou de causar a alguém um detrimento, um gravame, um prejuízo, injustos”.[117](Grifado)

Por outro lado, discorda Rômulo Pizzolatti, que subdivide boa-fé subjetiva em psicológica e ética, defendendo que não basta a presunção da boa-fé do segurado. O autor vai mais a fundo e diz que os fatos reais ignorados ou desconhecidos pelo indivíduo, in casu, o segurado, têm de surgirem de ignorância desculpável a partir da tomada de todas as precauções necessárias, sob pena de má-fé.

Em suas palavras:

“A segunda, apropriada ao tema em estudo, comporta duas concepções, a psicológica e a ética. Por aquela, a pessoa ignora os fatos reais, ainda que culposamente (sem que se cogite de culpa grave, equiparável ao dolo), e está de boa-fé, ou não ignora, e está de má-fé. Por esta, para haver boa-fé a ignorância dos fatos deve ser desculpável, por ter a pessoa respeitado os deveres de cuidado; se puder ser-lhe atribuído um desconhecimento ainda que meramente culposo, estará a pessoa de má-fé”.[118]

No entanto, essa visão não parece a mais correta, inclusive, porque confunde a natureza jurídica da boa-fé subjetiva com a de boa-fé objetiva. Pois ao discorrer sua concepção sobre boa-fé subjetiva, o autor afirma que essa comporta o respeito da pessoa a um dever de cuidado. Ora, dever de cuidado está intimamente ligado à noção de boa-fé objetiva e não subjetiva. 

Sabidamente uma das três funções do princípio da boa-fé objetiva[119]e[120] é de “norma criadora de deveres jurídicos denominados secundários, laterais, anexos, acessórios ou instrumentais.”[121] Dentre esses deveres, encontram-se os deveres de cuidado, previdência e segurança, deveres de aviso e esclarecimento, deveres, de informação e deveres de colaboração e cooperação.[122]

No caso em tela, a boa-fé exigida do segurado é aquela da conduta não maliciosa, compatível com a visão de boa-fé subjetiva, de modo que não se impõe o cumprimento de qualquer dever anexo, esse último relacionado à noção de boa-fé objetiva.

Por isso, a consolidada jurisprudência, como já explicitado anteriormente, defende que a conduta maliciosa do segurado tem de restar comprovada de forma inarredável para que haja a restituição dos valores percebidos indevidamente, o que torna a boa-fé em elemento essencial para que se verificar se há ou não dever de restituir os cofres previdenciários em caso de recebimento de valores indevidos.    

3.3. Do princípio da irrepetibilidade dos alimentos:

Como já exposto nesse estudo, a doutrina e a jurisprudência pátrias entendem que, havendo boa-fé por parte do segurado, os valores percebidos indevidamente a título de benefício previdenciário não devem ser restituídos à Previdência Social, sobretudo, em respeito ao princípio da irrepetibilidade dos alimentos. Quer dizer, consagrada está a noção de que valor previdenciário tem natureza alimentar.

No entanto, antes de prosseguir, é imperioso ressalvar que, nesse trabalho, entende-se equivocado a premissa de que verba previdenciária é igual à verba alimentar. Trata-se de questão nebulosa, carente de regulamentação legal, mas que necessariamente precisaria ser objeto de uma reflexão mais profunda.

Afinal de contas, a investigação das circunstâncias fáticas podem levar à outras conclusões, como a de que parte da renda mensal previdenciária de determinado indivíduo não seria indisponível e, destarte, poderia ser objeto de restituição aos cofres do INSS sem que prejudicasse o sustento do beneficiário e de sua família.[123] Nesse caso, haveria plena e constitucional atenção ao princípio da supremacia do interesse público sem que se violasse o princípio da irrepetibilidade dos alimentos.

Agora, partindo da noção predominante de que verba previdenciária é verba alimentar, havendo boa-fé do segurado, o princípio da supremacia do interesse público e todos os demais fundamentos em prol da ideia de viabilidade de restituição de valores restam extremamente relativizados pelo princípio da irrepetibilidade dos alimentos. Nota-se, portanto, a importância e relevância dessa norma. E não havia como ser diferente.

A irrepetibilidade dos alimentos se constitui num “princípio consagrado no direito brasileiro.”[124] Como bem destaca Maria Berenice Dias, “talvez um dos mais significativos”[125] a nortear o tema dos alimentos.

Não por outra, a verba em questão tem o condão de garantir a sobrevivência digna do indivíduo e de sua família ou, nas palavras de Wladimir Novaes Martinez, garantir as “despesas mínimas indicativas da respeitabilidade humana.”[126] Dessa forma, não é admissível pretender que seja devolvida.

Na mesma proporção de sua relevância, destarte, está a singeleza e clareza da compreensão do sentido da irrepetibilidade dos alimentos. Entretanto, ao mesmo tempo que é singela a compreensão no tocante ao princípio da irrepetibilidade dos alimentos, é bastante difícil sua sustentação, o que se dá, segundo Maria Berenice Dias, em função da obviedade que o cerca.

“Como se trata de verba que serve para garantir a vida e se destina à aquisição de bens de consumo para assegurar a sobrevivência, inimaginável pretender que sejam devolvidos. Esta verdade é tão evidente que até é difícil sustentá-la. Não há como argumentar o óbvio. Provavelmente por esta lógica ser inquestionável é que o legislador não se preocupou sequer em inseri-la na lei. Daí que o princípio da irrepetibilidade é por todos aceito mesmo não constando do ordenamento jurídico”.[127]

Notadamente Maria Berenice Dias, no texto acima, tratava dos alimentos no âmbito do Direito de Família.

Na seara previdenciária, é igualmente inconcebível sustentar a devolução dos alimentos, especialmente, levando-se em consideração o pagamento indevido do INSS por erro administrativo e estando o segurado de boa-fé, uma vez que, como já enfatizado, se os alimentos se prestam à manutenção da sobrevivência digna do indivíduo, não haveria de se determinar a sua devolução, sob pena de afronta à garantia da dignidade humana, constitucionalmente consagrada, conforme já referido nesse estudo, quando se abordou a natureza dos valores previdenciários.

Destarte, o princípio da irrepetibilidade dos alimentos, por derivar diretamente do princípio da dignidade da pessoa humana e, por visar, em primeira e última análise, a manutenção do direito à vida, deve ser observado com prevalência em relação a outras normas jurídicas que não possuem esse mote quando conflitantes.

Aliás, esse caráter inexorável de manutenção da vida e de garantia de dignidade humana que possui os alimentos é que o torna recepcionado de uma forma tão relevante e especial pela ordem Constitucional.

Prova disso é o disposto no artigo 5º, LXVII, da Carta Magna, que torna expressa a previsão de prisão civil por dívida alimentar, caso notoriamente excepcional no ordenamento jurídico pátrio.

Para corroborar, colaciona-se:

“No direito brasileiro, a Constituição de 1988, mantendo o instituto, deu ênfase, no confronto com o texto constitucional anterior, ao caráter excepcional da prisão, proclamando agora, entre os direitos e garantias individuais, que “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia (…)” (art. 5º, LXVII)”.[128]

Não por outra, além de irredutíveis, os alimentos são irrenunciáveis, impenhoráveis, incompensáveis e imprescritíveis.

Dessa maneira, a proteção especial conferida pelo ordenamento pátrio aos alimentos, especialmente em âmbito constitucional, por representarem a garantia e manutenção da vida digna, carrega de força o princípio da irrepetibilidade dos alimentos, prevalecente, em regra, quando conflitado por outras normas.

É o caso, por exemplo, do princípio da supremacia do interesse público. Sempre que o mesmo entrar em enfrentamento com o princípio da irrepetibilidade dos alimentos, a tendência é que sucumba ao segundo, que, como visto antes, encontra seu principal lastro, no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.[129]

Nesse diapasão, Jacqueline Michels Bilhalva sustentou e proferiu seu voto em julgamento da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, conforme segue:

“Isso porque, em conformidade com a jurisprudência dominante do STJ, esta Turma Nacional já uniformizou o entendimento de que em razão da natureza alimentar desses valores e da boa-fé no seu recebimento, há irrepetibilidade.

Especificamente neste tipo de caso a observância do princípio da supremacia do interesse público não conduz à sobrevalorização do dever geral de restituição do indébito, mas, sim, à sobrevalorização da garantia constitucional de dignidade da pessoa humana”.[130]

Sob esse prisma, portanto, é indubitável concluir que o princípio da supremacia do interesse público fica pormenorizado ante o princípio da irrepetibilidade dos alimentos, justificando, assim, o entendimento jurídico de que não são passíveis de devolução os valores previdenciários percebidos indevidamente pelo segurado de boa-fé por erro administrativo da Previdência Social.

Conclusão:

Nota-se, no presente estudo, que os argumentos que embasam a tese da Previdência Social, no sentido de ver restituídos valores que acabou pagando indevidamente ao segurado por erro administrativo, são consideráveis e plausíveis, especialmente para que se mantenha o equilíbrio financeiro do regime geral de previdência.

Entretanto, ante o caráter alimentar conferido pela dominante jurisprudência hodierna aos valores previdenciários, os fundamentos do INSS acabam pormenorizados nos tribunais. Isso ocorre porque, se os valores previdenciários se constituem em alimentos, pressupõe-se que sejam imprescindíveis à sobrevivência digna do indivíduo e de sua família.

Sob esse prisma, é inviável pretender equiparar a relevância de princípios e normas do Direito Administrativo – como a supremacia do interesse público sobre o interesse privado – à relevância de princípios e normas que visem garantir o direito à vida digna da pessoa, caso da irrepetibilidade dos alimentos.

Evidentemente que padece de justiça científica a interpretação jurídica que atribui aos valores previdenciários, sem exceção, em sua integralidade, natureza alimentar. Nesse tocante, paralelamente, conclui-se como necessária a tomada de providências para que sejam regulamentados critérios de aferição de alimentariedade dos valores previdenciários.

Essa regulamentação implicaria em propiciar que o INSS tivesse restituídos pelo segurado os valores pagos indevidamente por erro administrativo nos casos, e, em percentuais, em que não atinjam verbas de natureza alimentar, portanto, indisponíveis.

Destarte, seria perfeitamente possível conformar simultaneamente os princípios da supremacia do interesse público e irrepetibilidade dos alimentos, o que garantiria a satisfação dos interesses da coletividade sem violar as garantias individuais constitucionais.

Com efeito, ante a falta de regulamentação legal para se fixar um quantum alimentar, reconhece-se por adequada a interpretação jurídica no sentido de que os valores previdenciários se constituem em verbas alimentares. E, nesse sentido, conclui-se, em consonância com a dominante doutrina e jurisprudência, pela inviabilidade de sua repetição nos casos de erro administrativo do INSS, desde que presente a boa-fé do segurado.

Afinal de contas, não há de se olvidar que devem ser respeitados os anseios da ordem constitucional inaugurada em 1988 para a plena concretização do Estado Democrático de Direito, a ocorrer a partir da garantia dos direitos individuais fundamentais, como a dignidade da pessoa humana. 

Informações Sobre o Autor

Diego Chagas Baptista

Advogado. Bacharel. em Ciências Jurídicas e Sociais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUCRS. Especialista em Direito. Previdenciário pelo Centro Universitário Ritter dos Reis – UNIRITTER