A possibilidade do uso da arbitragem na recuperação extrajudicial

Resumo: A recuperação extrajudicial é um mecanismo jurídico que propicia a harmonização de interesses entre devedor e credores, nos termos e condições previamente avençados pelas partes por livre disposição de vontade, desde que atendidos os requisitos legais aplicáveis. Visando sanear a crise econômico-financeira, salvaguardando a fonte produtora do emprego e os interesses dos credores, e viabilizando a realização da função social da empresa, mas, desde que, haja possibilidade de superação da crise econômica-financeira, contudo, deve ocorrer homologação judicial para que a recuperação surja efeito. O plano de recuperação visa essencialmente englobar somente os credores, quirografários, em uma reformulação da empresa para a sua recuperação. As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

Sumário: Introdução. Recuperação extrajudicial. Aspectos objetivos. Requisitos gerais. Arbitrabilidade dos direitos passíveis da recuperação. Plano de recuperação extrajudicial. Convenção de arbitragem. Poder judiciário ou Juízo arbitral. Referências bibliografias.

1. Introdução

A legislação que regulamentou arbitragem não traz uma definição explícita desse instituto, apenas apontando os seus requisitos. Assim, a doutrina é que trouxe ao contexto jurídico a noção de arbitragem.

Segundo Charles Jarrosson:

“A arbitragem é a instituição pela qual um terceiro resolve o litígio que opõem duas ou mais partes, exercendo a missão jurisdicional que lhe é conferida pelas partes.”[1]

Além desta definição podemos encontrar outras noções do significado de arbitragem na doutrina nacional entre elas podemos citar a de Irineu Strenger que define arbitragem como

“A arbitragem é a instancia jurisdicional praticada em função de regime contratualmente estabelecido, para dirimir controvérsias entre pessoas de direito privado e/ou público, com procedimentos próprios e força executória perante tribunais estatais.”[2]

Para Guilherme Gonçalves Strenger a arbitragem é “a instituição pela qual as partes confiam a árbitros que livremente designam a missão de resolver seus litígios”.[3]

De maneira sucinta José Eduardo Carreira Alvim nos transmite um conceito de arbitragem como sendo “a instituição pela qual as pessoas capazes de contratar confiam a árbitros, por elas indicadas ou não, o julgamento de seus litígios relativos a direitos transigíveis”.[4]

E, ainda, a de Renata Malta Vilas-Bôas

“É um mecanismos de dissolução de conflitos em que as partes odem pactuar que isso irá ocorrer por meio de árbitros por elas nomeados, ou seja, que diante de direitos patrimoniais disponíveis as partes capazes podem fazer opção de dirimir os conflitos que por ventura surgirem mediante a instituição da arbitragem, haja vista que pelas suas particularidades torna mais preciso e adequado do que a tradicional solução advinda pelo poder judiciário.”[5]

Elaborando uma análise dos diversos conceitos apresentados podemos identificar alguns elementos fundamentais para uma definição do instituto da arbitragem: a) litigio ou controvérsia; b) uma terceira pessoa, designada como arbitro, escolhido pelas partes contratantes ou por quem elas indicarem, irá solucionar a demanda.

Mas, para submeter qualquer conflito ao juízo arbitral é necessário que a demanda tenha direito disponível e que as partes sejam capazes, conforme preceitua o “art. 1º as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.”

2) Recuperação extrajudicial[6]

A lei 11.101/05 introduziu o instituto da recuperação extrajudicial no sistema falimentar brasileiro (art. 47), com a finalidade precípua de viabilizar a negociação de acordos com grupos de credores no caso de existência de crise econômica-financeira da sociedade empresária ou do empresário individual.

A recuperação extrajudicial é um mecanismo jurídico que propicia a harmonização de interesses entre devedor e credores, nos termos e condições previamente avençados pelas partes por livre disposição de vontade, desde que atendidos os requisitos legais aplicáveis. Visando sanear a crise econômico-financeira, salvaguardando a fonte produtora do emprego e os interesses dos credores, e viabilizando a realização da função social da empresa, mas, desde que, haja possibilidade de superação da crise econômica-financeira, contudo, deve ocorrer homologação judicial para que a recuperação surja efeito.

Diferentemente da concordata preventiva que se caracterizava como um favor legal imposto aos credores quirografários, a recuperação tem um escopo ampliado, abrangendo todos os créditos, inclusive os vincendos, mas caracterizada pelo traço da consensualidade e solidariedade refletidos no Plano de Recuperação.

De Grosso modo, o plano de recuperação extrajudicial das empresas, está previsto na referida Lei, trazendo enormes vantagens aos empresários, na medida em que preserva o nome e a imagem das empresas e oferece maior garantia aos credores. Isso porque, a apresentação de proposta de plano de recuperação extrajudicial não caracteriza ato de falência e pode ser homologada judicialmente. É o que dispõem o artigo 58, in verbis:

“Art. 58. Cumpridas as exigências desta Lei, o juiz concederá a recuperação judicial do devedor cujo plano não tenha sofrido objeção de credor nos termos do art. 55 desta Lei ou tenha sido aprovado pela assembléia-geral de credores na forma do art. 45 desta Lei.

§ 1o O juiz poderá conceder a recuperação judicial com base em plano que não obteve aprovação na forma do art. 45 desta Lei, desde que, na mesma assembléia, tenha obtido, de forma cumulativa:

I – o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembléia, independentemente de classes;

II – a aprovação de 2 (duas) das classes de credores nos termos do art. 45 desta Lei ou, caso haja somente 2 (duas) classes      com credores votantes, a aprovação de pelo menos 1 (uma) delas;

III – na classe que o houver rejeitado, o voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos credores, computados na forma dos §§ 1o e 2o do art. 45 desta Lei.

§ 2o A recuperação judicial somente poderá ser concedida com base no § 1o deste artigo se o plano não implicar tratamento diferenciado entre os credores da classe que o houver rejeitado.”

3. Aspectos objetivos

A recuperação extrajudicial para ser pleiteada só é possível após o devedor obter a concordância da totalidade dos credores ou, ao menos, de mais de 3/5 (três quintos) dos credores de cada espécie sujeita ao plano. Devendo esta formalidade ser cumprida antes mesmo do pedido de homologação do plano. O que se prepondera nesta questão é a vontade dos credores, ou seja, a avaliação feita pelos mesmos sobre a viabilidade e capacidade de pagamento pelo devedor das dívidas.

A Lei não impede que o plano contemple credores de diversas espécies, ou vários credores de mais de uma espécie e um único credor de outra espécie. O requisito positivo exigido pela a totalidade dos credores escolhidos pelo devedor tenha expressamente concordando com o plano por ele proposto. Trata-se de condição específica, cujo cumprimento deverá ser demonstrado pela juntada nos autos, com a inicial, de plano contendo a assinatura de todos os credores que a ele estejam sujeitos.

Em suma, as partes diante desta maior aplicabilidade da autonomia privada tem maior liberdade para encontrar formas de recuperar a empresa e viabilizar o pagamento de suas dívidas, cabendo aos credores, em última instancia, verificar se a existência de protestos lavrados contra o devedor configura fato que recomende a recusa do plano.

4. Requisitos gerais

Para ter eficácia e ser homologado o plano de recuperação deve preencher alguns requisitos (art. 161)[7] que remete para observância do art. 48 que prevê

“Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente:

I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes;

II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial;

III – não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo;

IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei.

Parágrafo único. A recuperação judicial também poderá ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente.”

Assim, no caput do artigo o legislador enumerou os requisitos positivos, que devem ser atendidos pelo devedor para fazer jus a recuperação da empresa, e nos respectivos incisos disciplinou os requisitos negativos.

5. Arbitrabilidade dos direitos passíveis da recuperação.

Nem todos os direitos são susceptíveis de ser resolvidos por via arbitral. Cabe ao legislador delimitar as matérias que inserem na esfera do que é arbitravel. Esse campo de matérias arbitrais é denominado de arbitrabilidade. Nesse sentido, Renata Malta Vilas-Bôas explica que:

“para descobrirmos quais litígios podem ser objeto da lei de arbitragem voltamos a analisar o artigo 1º que determina que os direitos patrimonial é que podem ser objeto da lei.”[8]

No artigo 1º da LA está disposto que “as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. Dois conceitos vitais para a arbitragem defluem deste dispositivo: a arbitrabilidade objetiva e a arbitrabilidade subjetiva. A primeira, refere-se a direitos patrimoniais disponíveis, somente bens que possam ser transacionados, que possam ser livremente dispostos em contratos podem ser suscetíveis de serem solucionados por arbitragem. A segunda, a arbitragem subjetiva, refere-se à capacidade em se submeter à arbitragem, ou seja, somente as pessoas capazes de contratar podem valer-se da arbitragem.

Assim, o direito patrimonial disponível é quando está sob o total domínio de seu titular, de tal modo que o titular pode fazer tudo em relação àquele, principalmente alienar, e mesmo renunciar. Este critério de disponibilidade é de difícil apreensão. No atual direito brasileiro o caráter patrimonial da relação litigiosa delimita a disponibilidade do direito e, por conseqüência, a arbitrabilidade da matéria.[9]

Os direitos patrimoniais disponíveis são aqueles cujo objeto podem ser avaliados pecuniariamente. A disponibilidade tem relação com a sua transmissibilidade, ou seja, pode ser passada de uma pessoa para outra.

Contudo, a legislação falimentar disciplina no capitulo referente a recuperação extrajudicial que esta não se aplica este procedimento a titulares de créditos de natureza tributária, derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidente de trabalho, assim, como àqueles decorrentes do direito de propriedade, previstos nos arts. 49, § 3o, e 86, inciso II do caput, desta Lei, bem como o plano não poderá contemplar o pagamento antecipado de dívidas nem tratamento desfavorável aos credores que a ele não estejam sujeitos.

Parece ser claro que os direitos que podem ser habilitados no procedimento de recuperação extrajudicial estão entre os direitos patrimoniais disponíveis.

6. Plano de recuperação extrajudicial

O plano de recuperação visa essencialmente englobar os demais credores, quirografários, em uma reformulação da empresa para a sua recuperação.

A lei faz uma clara distinção entre homologação obrigatória e facultativa quando em seu art. 162 cria a possibilidade do devedor requerer essa homologação, em juízo, de um plano de recuperação extrajudicial com a descrição de quem aderiu ao plano, juntando-se uma justificativa plausível para esse ato, acompanhado dos documentos que contenha, os termos e condições do acordo.

De acordo com Ecio Perin Júnior

“O legislador quis dizer o seguinte: quem aderiu ao plano, após a distribuição do pedido recuperatório, estará sujeito aos efeitos dessa adesão e não poderá desistir, conforme o §5º do art. 161, salvo se houver anuência expressa dos demais signatários. Alias, o devedor deverá buscar a maior quantidade de adesões possíveis, pois, em assim o fazendo, imporá as condições da recuperação aos demais credores daquela respectiva faixa de créditos”.[10]

A homologação obrigatória ocorrerá se pelo menos 3/5 dos credores de cada categoria anuírem espontaneamente ao plano.

O pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial não acarretará suspensão de direitos, ações ou execuções, nem a impossibilidade do pedido de decretação de falência pelos credores não sujeitos ao plano de recuperação extrajudicial. Após a distribuição do pedido de homologação, os credores não poderão desistir da adesão ao plano, salvo com a anuência expressa dos demais signatários. A sentença de homologação do plano de recuperação extrajudicial constituirá título executivo judicial.

Para ser homologado, o plano deve indicar a justificativa para a sua adoção, os seus termos e condições, além da exposição da situação patrimonial do devedor, as demonstrações contábeis, juntamente com as assinaturas dos credores que a ele aderiram.

7. Convenção de arbitragem

A lei de arbitragem estipula duas espécies de convenção: a) Cláusula compromissória; b) compromisso arbitral.

A cláusula arbitral é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios eventualmente derivados do contrato[11]. É, pois, cláusula compromisso, necessariamente escrita, ainda que em forma de pacto adjecto, e dela não poderá a parte fugir em função da conhecida construção do nosso direito tradicional, traduzida no axioma: pacta sunt servanda[12]. Prevê, ainda, a lei que a cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato, de modo que mesmo ocorrendo nulidade ou outros vícios não implicam, necessariamente, em nulidade da cláusula compromissória (art. 8°).[13] A cláusula compromissória é um pacto adjeto em contratos internacionais, civis e mercantis, principalmente os de sociedade, ou em negócios unilaterais, em que se estabelece que na, eventualidade de uma possível e futura divergência entre os interessados na execução do negócio, estes deverão lançar mão do juízo arbitral.[14]

Portanto, pela cláusula compromissória, submetem ao julgamento do árbitro conflitos futuros, que podem nascer do cumprimento ou interpretação das relações jurídicas estabelecidas por contrato8.

O Judiciário tem interpretado a cláusula arbitral como sendo uma simples promessa de constituir o juízo arbitral.[15] O Supremo Tribunal Federal também segue o mesmo entendimento adotado pelo Tribunal paulista.[16]

A segunda espécie de convenção arbitral é o compromisso arbitral é uma convenção bilateral pela qual as partes renunciam à jurisdição estatal e se obrigam a se submeter à decisão se árbitros por elas indicados[17], ou ainda segundo António Carlos Marcato[18] o instrumento de que se valem os interessados para, de comum acordo, atribuírem a terceiro (denominado árbitro) a solução de pendências entre eles existentes. Este compromisso arbitral segundo Maria Helena Diniz[19] a legislação vigente possui duas sub-espécie:

“a) Judicial, referindo-se à controvérsia já ajuizada perante a justiça ordinária, celebrando-se, então, por termo nos autos, perante o juízo ou tribunal por onde correr a demanda. Tal termo será assinado pelas próprias partes ou por mandatário com poderes especiais (Lei n°9.307/96, art. 9°, §1°). Feito o compromisso, cessarão as funções do juiz togado, pois os árbitros decidirão; e

b) Extrajudicial, se ainda não existir demanda ajuizada. Não havendo causa ajuizada, celebra-se á compromisso arbitral por escritura pública ou particular, assinada pelas partes e por duas testemunhas” ( Lei n°9.307/96, art. 9°, §2°).

A Legislação falimentar outorga ao juízo do principal estabelecimento a competência territorial para homologar o plano de recuperação extrajudicial da empresa, nos termos do art. 3º.

A competência territorial não possui o condão de ser absoluta podendo ser modificada em virtude ou não de determinado estabelecimento ser ou não ser principal. A determinação do foro competente passa a oferecer dificuldades no caso da empresa possuir vários estabelecimentos e, em cada um deles, exercer grande número de atividades ou concentrar administradores, em cada um deles, com poder amplo de decisão.

Assim, segundo Trajano Valverde o principal estabelecimento é aquele no qual o empresário tem a sua sede administrativa de seus negócios, no qual é feita a contabilidade geral, onde estão os livros exigidos pela lei, local de onde partem as ordens que mantêm a empresa em ordem e funcionamento, mesmo que o documento de registro da empresa identifique que a sede fica em outro local. [20]

Segundo Rubens Requião,

“O principal estabelecimento tendo em vista aquele em que se situa a chefia da empresa, onde efetivamente atua o empresário no governo ou no comando de seus negócios, de onde emanam as suas ordens e instruções, em que se procede às operações comerciais e financeiras de maior vulto e em massa.”[21]

Pondera Fábio Ulhoa Coelho que,

“O principal estabelecimento, para fins de definição da competência para o direito falimentar, é aquele em que se encontra concentrado o maior volume de negócios da empresa; é o mais importante do ponto de vista económico”.[22]

8. Poder judiciário ou Juízo arbitral

A questão que há de se ponderar é se a Lei quando menciona que o juízo competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial se refere a juízo jurisdicional ou, então, está se referindo ao juízo em sentido lato sensu, abrangendo o juízo arbitral.

O artigo 3º outorga ao juízo do principal estabelecimento a competência territorial para homologar o plano de recuperação extrajudicial da empresa.

Quanto este menciona o juízo está se referindo a que tipo de competência?

Conforme Renata Malta Vilas-Bôas “competencia é a forma como cada um dos órgãos que compõem o Poder Judiciário exerce sua jurisdição”.[23]

O legislador brasileiro utilizando-se de três critérios: o objetivo, o territorial e o funcional. O primeiro critério considera os elementos da causa, sendo subdivididos em subcritérios: natureza da causa, valor da causa e a condições das pessoas, das partes envolvidas no litígio. Já o critério funcional é usado para definir a competência dos juízos de primeiro grau e dos tribunais, de tal forma que é estabelecida a competência dos diversos órgãos que atuarão num mesmo processo, em suas diferentes fazes e diversos graus de jurisdição. Pelo critério territorial se busca determinar a competência levando em conta um lugar. Trata-se de um critério geográfico do qual o nosso ordenamento jurídico irá se utilizar para fixar a competência.

Segundo José Eduardo Carreira Alvim,

“A competência territorial, também chamada de foro, atende à necessidade de se determinar, quando vários juízes competentes em razão da matéria ou do valor, exercem funções jurisdicionais nas diversas comarcas, Através dela se distribuem as causas entre os juízes, tornando mais cómoda a defesa das partes e de modo especial a do réu, e dispõe, para particulares categorias de controvérsias, que o processo se desenvolva diante de um juiz que, pela sua sede, possa exercitar as suas funções de maneira mais eficiente.”[24]

Logo, a legislação falimentar estipula o local do principal estabelecimento como o foro competente para a propositura da ação, deixando claro que se trata de competência relativa.

 Dessa maneira, nos parece cabível postular pela possibilidade de aplicação da arbitragem nos conflitos existentes na relação falimentar, em especial, na recuperação extrajudicial. As partes diante deste conflito poderiam elaborar um compromisso arbitral, visto ser possível na justiça arbitral a homologação de acordos quando as partes são capazes, bem como se trata de direitos disponíveis.

Quando as partes preferem o juízo arbitral passam a criar as suas próprias regras procedimentais, fazendo com que as estas regras existentes na legislação passam a ter carater subsidiarias.

Desta a feita, a regra contida no art. 164 passa a não ter aplicabilidade por se tratar de direito processual, mas nada impede que as partes na estipulação do compromisso arbitral prevejam este preceito suplementar, visto que em juízo arbitral a regra é não existir procedimento recursal.

Ainda, que admitíssemos a impossibilidade de aplicabilidade do regime da arbitragem para a homologação do plano de recuperação, poderia as partes insirirem no plano de recuperação uma cláusula arbitral para posteriores resoluções contra as possíveis controvérsias acerca do cumprimento do plano.

Segundo José Emilio Nunes Pinto

“Pode ser até que os credores, quando da aprovação do Plano, tenham optado conscientemente por deferir ao Poder Judiciário a solução de eventuais controvérsias que venham a surgir. Nada impedirá, no entanto, que, ao ser iniciada em juízo a respectiva ação judicial, o juiz tente uma conciliação entre as partes e, revelando-se a mesma infrutífera, que proponha ele a adoção da arbitragem. Neste caso, as partes firmariam um compromisso judicial, na forma do art. 9º § 1º da Lei de Arbitragem, que extinguiria o processo sem julgamento de mérito. Por outro lado, surgindo a controvérsia, podem, ainda, as partes deliberar privada e consensualmente pela utilização da arbitragem, caso em que firmariam um compromisso extrajudicial, conforme previsto no art. 9º § 2º.”[25]

Outra questão importante é saber se a existência de uma cláusula compromissória no corpo do plano de recuperação teria o condão de obrigar e vincular todos os credores, inclusive aqueles que tenham objetado a sua aprovação. Entendemos que caso não o plano não tenha sofrido objeção por parte de qualquer credor ou, que objetado, tenha sido ele aprovado pela assembléia geral de credores ou, ainda, na hipótese excepcional mencionada no art. 58, § 1º da Lei de Recuperação de Empresas. Não ocorrendo nenhuma desta hipótese será vinculativa a convenção arbitral.