A prisão no flagrante preparado e esperado

Resumo: O presente artigo busca através de uma pesquisa doutrinária e jurisprudencial, esclarecer as principais controvérsias acerca dos polêmicos tipos de flagrante: preparado e esperado. Assim, o presente trabalho buscará esclarecer os principais questionamentos sobre a utilidade, diferença, aplicação e possibilidades das mencionadas formas flagrantes. Por fim, busca-se elucidar a aplicação da Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal e o posicionamento doutrinário e jurisprudencial a respeito do flagrante preparado e esperado.

Palavras-chaves: Flagrante Esperado. Flagrante Provocado. Crimes Permanentes

Abstract: This paper seeks to clarify, through a jurisprudential and doctrinal research, the main discussions regarding two controversial types of 'flagrante delicto': the prepared, and the expected. The paper explains the main arguments about the utility, difference and possible applications of the forementioned forms of 'flagrante delicto'. Finally, the paper elucidates the use of the Precedent n. 145 of STF (Brazilian Supreme Court), explains the Scholars` legal opinions and analyse Court's former rulings on this themes.

Keywords: expected 'flagrante delicto'; provoked or prepared 'flagrante delicto'; permanent crimes.

Sumário: Introdução. 1. Conceito de Flagrante. 2.Flagrante Preparado e Esperado. 3. Posicionamento Jurisprudencial. Conclusão.

Introdução

Há sempre uma contradição quando se busca compreender a diferença entre os diversos tipos de flagrantes presentes no ordenamento jurídico brasileiro. A divergência se assevera quando buscam compreender as diferenças e semelhanças entre o flagrante preparado e o flagrante esperado, principalmente após o advento da súmula 145 do Supremo Tribunal Federal (STF), que contribuiu ainda mais para o impasse.

Em uma definição simplista pode-se dizer que o flagrante preparado é aquele que a autoridade instiga ou de alguma forma auxilia a prática de um crime. No flagrante esperado a autoridade sabendo que a conduta criminosa irá ocorrer apenas aguarda a possível pratica delituosa. Iniciada esta, ocorre a pronta intervenção, prendendo o autor e configurando o flagrante.  Mesmo diante desta diferenciação, são inúmeros os debates sobre a legalidade dos dois tipos de flagrante e se estes não configurariam hipóteses de crime impossível.

A súmula 145 do STF, tentando solucionar as controvérsias sobre a validade dos tipos de flagrante dispõe que não há crime quando há preparação pela polícia torna impossível a sua consumação. Dessa forma, embora seja tênue a distinção entre os dois tipos, após a edição da referida súmula, na prática a diferença é gigantesca.

Nesse contexto, busca-se analisar através deste artigo a forma como a doutrina e a jurisprudência compreendem essas duas modalidades de flagrante e as suas implicações em nosso direito. 

1 Conceito de Flagrante

Távora e Alencar (2008) definem flagrante como o delito que ainda queima, ou seja, é aquele que está sendo cometido ou acabou de sê-lo. A prisão em flagrante é uma medida restritiva de liberdade, de natureza cautelar e caráter eminentemente administrativo, que não exige ordem escrita do juiz, pois o fato ocorre repentinamente.

“Permite-se que se faça cessar imediatamente a infração com a prisão do transgressor, em razão da aparente convicção quanto à materialidade e a autoria permitida pelo domínio visual dos fatos. É uma forma de autopreservação e defesa da sociedade, facultando-se a qualquer do povo a sua realização. Os atos de documentação a serem realizados subsequetemente ao cerceio da liberdade do agente ocorrerão normalmente na Delegacia de Polícia.” (TÁVORA, ALENCAR, 2008, p.428)

Eugênio Pacelli de Oliveira (2008) ressalta que embora por flagrante deva se entender a relação de imediaticidade entre o fato e a sua captação ou conhecimento, o artigo 302 do Código de Processo Penal contempla também outras situações em que não é mais possível falar em ardência, crepitação ou flagrância. Para o jurista, apenas a situação mencionada no artigo 302, I, do CPP caracteriza uma situação de flagrante. O artigo 302 do CPP reza que:

“Art. 302 – Considera-se em flagrante delito quem:

I – está cometendo a infração penal;

II – acaba de cometê-la;

III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.”

Gomes e Sousa (2010) explicam que a doutrina cuida de associar os incisos do artigo 302 as espécies de flagrante da seguinte maneira: a) flagrante próprio, possível quando alguém está cometendo a infração penal ou acaba de cometê-la (art. 302, I e II, do CPP); b) flagrante impróprio, nesta modalidade o agente é perseguido, logo após a infração, em situação que faça presumir ser o autor do fato (art. 302, III do CPP); c) presumido, quando o possível agente é encontrado, logo depois da prática do ilícito, com instrumentos, armas, objetos ou papeis que faça presumir ser ele o autor da infração (art. 302, IV, do CPP).

Além dessas hipóteses elencadas por Luís Flávio Gomes, há ainda outras espécies de flagrante, busca-se através do presente trabalho estudar duas modalidade específicas: o flagrante preparado e o esperado.

2 Flagrante Preparado e Esperado

Távora e Alencar (2008) entendem que no flagrante esperado existe uma atuação da autoridade policial que antecede o início da ação delitiva, em que a polícia antecipa-se ao criminoso, e, tendo ciência de que a infração ocorrerá, sai na frente, fazendo campana e realizando a prisão quando os atos executórios são deflagrados. Para o autor nada impede que o flagrante esperado seja realizado por particular, que poderá validamente aguardar o início dos atos executórios para prender em flagrante.

“É o que se deseja da atividade policial, com forte desenvolvimento investigativo, e tendo conhecimento de que a infração ainda irá ocorrer, toma as medidas adequadas para capturar  o infrator assim que o mesmo comece a atuar. O flagrante esperado não está disciplinado na legislação, sendo uma idealização doutrinária para justificar a atividade de aguardo da polícia. Desta maneira, uma vez iniciada a atividade criminosa, e realizada a prisão, estaremos diante, em regra de verdadeiro flagrante próprio, pois o indivíduo será preso cometendo a infração, enquadrando-se na hipótese do art. 302, inciso I, do CPP.” ( TÁVORA, ALENCAR, 2008, p.464)

No flagrante preparado, o agente é induzido ou instigado a cometer o delito, e neste momento acaba sendo preso em flagrante. É um artifício onde verdadeira armadilha é maquinada com intuito de prender em flagrante aquele que cede a tentação e acaba praticando a infração (TÁVORA, ALENCAR, 2008, p.464).

Os autores consideram que essa seria uma eficiente ferramenta para prender pessoas que sabidamente praticam condutas criminosas, porém é temerário que o Estado, através de seu órgão de investigação ou até mesmo por particulares, estimule a prática do delito com o objetivo de realizar a prisão em flagrante de supostos criminosos. Neste sentido, o STF editou a Súmula nº 145: “Não há crime quando a preparação do flagrante pelo polícia torna impossível a sua consumação”.

No entendimento do Supremo e de grande parte da doutrina, nos casos de preparação do flagrante não seria possível a realização da prisão, uma vez que como não poderá ocorrer a consumação estaríamos diante de um crime impossível.  Para Damásio de Jesus (2002) ausente o risco, o comportamento é atípico.

Para Capez (2010) há uma real diferença entre os tipos de flagrante. Enquanto o preparado seria uma modalidade de crime impossível, pois embora o meio empregado e o objeto material sejam idôneos, há um conjunto de circunstâncias previamente preparadas que eliminam totalmente a possibilidade da produção do resultado. Já no flagrante esperado a atividade do policial ou de terceiros consiste em simples aguardo do momento do cometimento do crime, sem qualquer atitude de induzimento ou instigação para o autor. Nestas situações não há que se falar em crime impossível, uma vez que nenhuma situação foi artificialmente criada.

Existem posicionamentos doutrinários contrários à distinção do flagrante esperado e preparado. Sob o ponto de vista do perigo que é exposto o bem jurídico, Eugênio Pacelli (2008) disserta que em ambas as situações podem estar tratando de uma única e mesma realidade: a ação policial é suficiente para impedir a consumação ou exaurimento do crime nas duas hipóteses.

“Não nos parece possível, com efeito, fixar qualquer diferença entre a preparação e a espera do flagrante, no que se refere à impossibilidade de consumação do crime, fundada na idéia da eficiente atuação policial. Em ambos os casos, como visto, seria possível em tese, tornar impossível, na mesma medida, a ação delituosa em curso. Por que então a validade de um (esperado) e a invalidade de outro (o preparado)? “(OLIVEIRA, 2008, p.427)

Para Eugênio Pacelli (2008), não existe diferença real entre os dois tipos de flagrante e é incoerente que um ordenamento jurídico considere um legal e outro não. O autor questiona ainda que, embora os tribunais formalmente se posicionem contra o flagrante preparado, não são raras as situações em que o judiciário aceita flagrantes preparados pela empresa, por exemplo.

Seguindo a linha de pensamento adotada por Damásio de Jesus (2002), tanto no flagrante preparado como no provocado, verifica-se que a conduta não causa nenhum risco ao bem jurídico em face das providências da vítima, de terceiro ou da autoridade policial.

Mirabete (2006) também se filia a corrente daqueles que entendem que não importa se o flagrante é provocado ou esperado, permitindo que a prisão se dê em qualquer das hipóteses em que houvesse possibilidade de consumação, caso contrário a prisão não poderia ser efetuada.

“A distinção para nós nos corresponde exatamente ao enunciado da súmula, que não distingue entre flagrante provocado e flagrante esperado, já que se refere a flagrante preparado, ou seja, quando a polícia se arma de meio para efetuar na prisão, que pode ocorrer porque houve induzimento à prática da infração penal (crime provocado), quer porque, por diligências, vigilância, informações etc…, sabe que o agente vai praticar o ilícito (crime esperado). O que é decisivo, como se pode observar da redação do STF, é que as providências policiais tornem “impossível”(e não crime putativo), quer porque o agente não dispõe de meios necessários para conseguir a consumação, quer por ser inexistente ou impróprio o objeto material que a permitiria (art. 17 do CP). Ninguém negará, por exemplo, que, induzido por alguém, o agente pode burlar o esquema montado pela Polícia para efetuar a prisão, conseguindo a consumação do ilícito (desfechando tiros na vítima, subtraindo a coisa e etc.) Ainda que “provocado”o flagrante, não tornou impossível a consumação do crime, possibilitando-se a prisão. […] De outro lado, em caso de flagrante esperado, quando a policia retira a possibilidade de consumação (retirando a vitima do local onde se pretende matá-la ou os objetos que seriam subtraídos etc…) haverá no caso crime impossível, que não autoriza seja o agente preso em flagrante.” (MIRABETE, 2008, p.379)

Eugênio Pacelli (2008) conclui sua exposição afirmando que sobre a legalidade do flagrante esperado e preparado só há duas opções: ou se aceita as duas hipóteses de flagrante como válidas como é de sua preferência ou devem as duas ser igualmente recusadas, por coerência na respectiva fundamentação.

3 Posicionamento Jurisprudencial

No julgamento do Habeas Corpus 86.066-4 Pernambuco, o Supremo Tribunal Federal, o relator Ministro Sepúlveda Pertence, citando Tourinho Filho, afirma que não se pode confundir o flagrante preparado com o denominado flagrante esperado. É preciso distinguir o agente policial provocador da situação, do funcionário policial que, informado previamente acerca de crime que alguém está praticando ou vai consumar, diligencie para prendê-lo em flagrante, pois, em tal hipótese a intervenção da autoridade não provocou, nem induziu o autor do fato criminoso a cometê-lo.

Para o Ministro do STF, nos termos da súmula 145 do STF, o flagrante preparado enseja a ocorrência de um crime impossível, mas o flagrante esperado, por não provocar ou induzir a prática do crime, é legal.

O Superior Tribunal de Justiça também se posiciona de forma semelhante ao STF, no julgamento do Habeas Corpus 29.779/SP, o relator, OG Fernandes, disserta que não há de se falar em flagrante preparado, mas esperado se a vítima ou a polícia não induz o agente à prática do delito, limitando-se a surpreender o agente quando o crime já está consumado. Para esta Corte, o flagrante preparado é ilegal, mas o esperado é regular.

Neste mesmo diapasão o julgamento do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, no processo 1.0155.07.014557-0/001, entendeu no mesmo sentido que o STJ. No julgamento da apelação criminal o Des. Marcílio Eustáquio Santos entendeu que a preparação do Flagrante em um crime permanente pela vítima, em conjunto com a testemunha, tornou impossível a consumação de um crime continuado. Além disso, o relator ainda observa que, embora a súmula faça referência somente ao flagrante preparado pela polícia, é natural que seja aplicável, também, em casos onde a vítima ou outrem provocam o agente à prática do delito. 

Conclusão

Távora, Alencar (2008) e Mirabete (2008) assinalam como uma questão delicada a existência do flagrante provocado na hipótese de crime permanente. Os autores apontam o clássico caso do traficante de drogas abordado por policial disfarçado de usuário. Se o traficante já tinha a droga consigo, independente da abordagem da polícia, não há que se falar em flagrante provocado, pois a abordagem da polícia ou de terceiro em nada contribuiu para que o delito começasse a ser praticado.

Oliveira (2008) aponta que esses tipos de prisões em flagrante, em crimes permanentes, constantemente são aceitos pelo judiciário, principalmente quando há a participação da imprensa que se faz passar por um interessado em aquisição de um determinado serviço ilegal e, no momento em que o negócio é fechado, com o pagamento do preço e a entrega da mercadoria, realiza-se a prisão em flagrante. O penalista ressalta ainda que não há qualquer dúvida que o caso supracitado é exatamente um flagrante preparado, pois a atividade criminosa somente se desenvolveu a partir da atuação de terceiro provocador, bem como seria impossível o exaurimento do crime.

Percebe-se que o judiciário engessou o seu posicionamento, não se preocupando com a fundamentação do porque o flagrante preparado é ilegal e o esperado não. Como foi demonstrado no decorrer deste trabalho, de fato não há uma diferença significativa entre as duas modalidades no tocante ao risco do bem jurídico. Assim, como afirma Eugênio Pacelli e Júlio Fabrine Mirabete, não há justificativa plausível para aceitar um e recusar o outro, pois os dois, apesar de terem algumas características diferentes, essencialmente produzem os mesmo efeitos, sob as mesmas condições.

O judiciário embora reafirme veementemente em suas decisões não ser possível o flagrante preparado, por diversas vezes o aceita. Não se trata de pregar  investigação  a qualquer custo, porém se os meios do Estado para investigação não tem se mostrado eficientes para o esclarecimento de uma conduta permanente, e um flagrante provocado é capaz de elucidar essas questões, este deve ser aceito. Pois, como citado anteriormente, independente da conduta do agente, a conduta criminosa seria praticada.

Por fim, salienta-se que a posição adotada pelo judiciário é extremamente prejudicial para o desenvolvimento do direito, não se pode engessar situações em súmulas, pois Direito não é matemática e cada situação apresenta uma característica especial que deve ser sobrepesada e ao definir que um flagrante é possível e outro não, os julgadores o fazem de forma discricionária e sem levar em consideração as particularidades que podem surgir com o caso concreto.

Dessa forma, não há que se falar que o flagrante preparado é ilegal e o esperado é regular. Pois podem existir situações em que o flagrante esperado será ilegal e o preparado estará em consonância com o nosso ordenamento jurídico, principalmente nos casos de crimes permanentes.

 

Referências
BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Súmula nº145. Existência do Crime – Preparação do Flagrante pela polícia que Torna a Consumação Impossível. Diário da Justiça da União. 1964, P.82.
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 11 ed. Re. E atual; São Paulo: Saraiva, 2010.
GOMES, Luiz Flávio. SOUSA, Áurea Maria Ferraz de. Flagrante preparado e esperado: diferenças. 02 de ago. 2011. Disponível em: www.lfg.com.br. Acesso em: 07 de setembro de 2011.
JESUS, Damásio E. de. Crime impossível e imputação objetiva. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 54, 1 fev. 2002. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/2591>. Acesso em: 31 ago. 2011.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 12.ed. Belo Horizonte: Lumen Juris, 2009.
MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. Apelação Criminal n. 1.0155.07.014557-0/001. Furto qualificado – Flagrante Preparado – Crime Impossível – Excludente de Tipicidade. Apelante: Ministério Público Estado de Minas Gerais. Apelado Devanil Carvalho Esteves. Des. Marcílio Eustáquio Santos. 01/12/2010.
MIRABETE, Júlio Fabrini. Manual de direito penal. 18 ed. São Paulo: Atlas Ribeirão, 2008.
TÁVAROA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Antonni Rodrigues Cavalcanti de. Curso de direito processual penal. Salvador: Juspodivm, 2008.
QUEIROZ, Arryanne; MESQUITA, Hebert. O flagrante preparado. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2345, 2 dez. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/13954>. Acesso em: 30 set. 2011.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Flagrante Preparado é ilegal, mas o esperado é regular. Brasília. 16 de ago. 2010. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=98475>. Acesso em: 07 de setembro de 2011.
SUPERIOR TRIBUBAL DE JUSTIÇA. Habeas-Corpus. Tráfico de Drogas. Flagrante Preparado. Inexistência. Hipótese que Configura Flagrante Esperado. Descabimento. HC 83.196-GO (2007/0113377-5). 30 jun. 2010.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Habea-Corpus. Inviabilidade: alegação de ausência de crime, cuja veridicação demandaria o revolvimento de fatos e provas, a que não se presta o HC, além de típicos, ao menos em tese, os fatos narrado na denúncia. HC 86.066-4- PE. 06 set. 2005.