A problemática do arbitramento e quantificação do dano moral no sistema jurídico brasileiro

Resumo: O presente trabalho tem por escopo analisar, ainda que de forma simplória, por meio de pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, a problemática da quantificação e arbitramento do dano moral nas ações de reparação por danos de natureza extrapatrimonial. Para melhor compreensão acerca da temática, abordar-se-á no estudo o conceito de dano moral, a natureza jurídica e finalidade precípua do referido instituto, bem como, os critérios objetivos para fixação do quantum indenitário por parte do poder jurisdicional. Por fim, analisar-se-á a importância da aplicação dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade como supedâneo essencial para o arbitramento do valor a título de danos morais.[1]

Palavras-chave: Problemática. Quantificação e Arbitramento. Indenização. Dano Moral.

Abstract: This task has the purpose to analyze, albeit simplistic, by means of literature and case law, the issue of quantifying and arbitration of damage when the repair actions for damages of nature emolument. For better understanding of this topic will be addressed in the study the concept of moral damages, the legal nature and primary aim of this institute, as well as objective criteria for setting the quantum indemnity on the part of judicial power. Finally, it will examine the importance of the principles of proportionality and reasonableness as a base essential to the arbitration of the amount for damages.

Keywords: Problematic. Quantification and Arbitration. Indemnity. Moral injury

Sumário: I. Introdução, II. Conceito de Dano Moral, III. Natureza Jurídica e Finalidade Precípua do Dano Moral, IV. A Quantificação do Dano Moral – Critérios objetivos para Fixação do Quantum Indenizatório. V. A Aplicação dos Princípios da Proporcionalidade e Razoabilidade, VI. Conclusão, VII. Bibliografia.

I. Introdução

Conquanto o instituto do dano moral esteja consolidado e assegurado pela Constituição Federal, ainda emergem, no campo do seu estudo e aplicabilidade, controvérsias intrinsecamente ligadas à sua natureza que necessitam de pacificação, como é o caso da fixação do quantum indenizatório, o que demanda, portanto, um estudo mais aprofundado e inconcusso acerca da questão.

Com efeito, a Constituição Federal de 1988 resguardou expressamente no seu artigo 5º, inciso X, o direito à inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e a imagem das pessoas, assegurando para tanto o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrentes de sua violação. Ainda, estabeleceu no espírito constitucional de todas as normas que regem o sistema jurídico pátrio, as razões de proporcionalidade a que se devem ater as decisões judiciais quando do sopesamento das lides submetidas à sua atividade jurisdicional. São em verdade, um conjunto de garantias constitucionais que de um lado asseguram às partes o exercício de proteção aos seus direitos personalíssimos e, do outro, asseguram que a prestação jurisdicional seja entregue de forma proporcional e razoável.

No entanto, apesar da positivação do instituto do dano moral na Carta Magna, não há no ordenamento jurídico pátrio qualquer norma constitucional ou infraconstitucional que discipline o quantum indenizatório para ressarcimento dos danos morais advindos de ato ilícito em casos de responsabilidade civil, o que tem causado larga preocupação no mundo jurídico, em virtude do crescimento exponencial de demandas, sem que existam parâmetros seguros para a sua fixação.

Ainda, não há um consenso doutrinário ou mesmo jurisprudencial acerca da natureza jurídica e finalidade precípua da reparação por danos morais, dividindo-se os entendimentos de maior destaque entre: (i) caráter meramente punitivo; e (ii) caráter dúplice: compensatório para a vítima e punitivo para o ofensor.

Por fim, ante a perplexidade e inexistência de critérios uniformes e definidos para atribuição do quantum indenizatório nas demandas que envolvam o instituto do dano moral, a doutrina e jurisprudência têm adotado critérios objetivos com vistas a arbitrar, de forma proporcional e razoável, a reparação por danos morais.

II – Conceito de Dano Moral

Nos termos da brilhante lição do Ilustre Carlos Roberto Gonçalves[2]:

“Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome etc., como se infere dos arts. 1º, III e 5º, V e X da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação.”

Para Orlando Gomes[3], “a expressão ‘dano moral’ deve ser reservada exclusivamente para designar o agravo que não produz qualquer efeito patrimonial. Se há consequências de ordem patrimonial, ainda que mediante repercussão, o dano deixa de ser extrapatrimonial”.  

Ainda, segundo os ensinamentos do professor Arnoldo Wald[4]:

“Dano é a lesão sofrida por uma pessoa no seu patrimônio ou na sua integridade física, constituindo, pois, uma lesão causada a um bem jurídico, que pode ser material ou imaterial. O dano moral é o causado a alguém num dos seus direitos da personalidade, sendo possível à cumulação da responsabilidade pelo dano material e pelo dano moral.”

Nesse mesmo sentido, vale destacar a lição de Savatier [5] ao dispor que o dano moral:

“(…) é qualquer sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária, e abrange todo atentado à reputação da vítima, à sua autoridade legitima, ao seu pudor, à sua segurança e tranqüilidade, ao seu amor próprio estético, à integridade de sua inteligência, a suas afeições, etc”[6].

Segundo Carlos Alberto Bittar[7], qualificam-se como morais os danos em razão da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato violador, havendo-se, portanto, como tais aqueles que atingem os aspectos mais íntimos da personalidade humana (o da intimidade e da consideração pessoal) ou o da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou da consideração social).

Desta feita, nos termos dos valiosos conceitos indigitados, infere-se de forma cristalina que o instituto do dano moral visa proteger bens jurídicos de ordem extrapatrimonial, contidos nos direitos da personalidade ou nos atributos da pessoa humana.

Por fim, faz-se necessário destacar que não se deve reputar como dano moral eventos cotidianos que geram mero dissabor, aborrecimento ou mágoa sob pena de inviabilizar-se o convívio social uma vez que fazem parte da normalidade da vida humana. Ademais, referidas situações não são duradouras e intensas a ponto de lesar o ofendido como pessoa.

III – Natureza Jurídica e Finalidade Precípua do dano moral

Muito embora não existam dúvidas acerca da prova do dano moral – pois existe in re ipsa (decorre do próprio fato ofensivo) – existe um dissenso na doutrina no que diz respeito à natureza jurídica da reparação do dano moral, dividindo-se os entendimentos mais maciços entre: (i) caráter meramente punitivo da reparação; e (ii) caráter dúplice: compensatório para a vítima e punitivo para o ofensor.

Para os adeptos do caráter meramente punitivo, a reparação por danos morais serviria tão somente como uma sanção a ser imposta ao causador do ato ilícito, visando de forma direta e imediata a diminuição do seu patrimônio em detrimento do ofendido em razão do dever de indenizar.

Em contrapartida, os adeptos da teoria do caráter dúplice da reparação por danos morais, entendem que ao mesmo tempo em que a reparação serve para atenuar o sofrimento da vítima, atua concomitantemente como sanção ao ofensor, como fator de desestímulo, para que não venha a praticar condutas lesivas a direitos personalíssimos de outrem. É este o entendimento que vem prevalecendo na doutrina.

Com bastante propriedade, preleciona a ilustre Maria Helena Diniz[8] que:

“(…) a reparação pecuniária do dano moral é um misto de pena e de satisfação compensatória, tendo função: a) penal, ou punitiva, constituindo uma sanção imposta ao ofensor, visando a diminuição de seu patrimônio pela indenização paga ao ofendido, visto que o bem jurídico da pessoa –integridade física, moral e intelectual- não poderá ser violado impunemente, subtraindo-se o seu ofensor às consequências de seu ato por não serem reparáveis; e b) satisfatória ou compensatória, pois, como o dano moral constitui um menoscabo a interesses jurídicos extrapatrimoniais, provocando sentimentos que não têm preço, a reparação pecuniária visa proporcionar ao prejudicado uma satisfação que atenue a ofensa causada”.

Urge destacar que o embate envolto entre as teorias da natureza jurídica da reparação por danos morais é de suma importância para a compreensão do instituto do dano moral uma vez que a adoção de uma ou outra teoria influenciará diretamente quando do arbitramento do quantum indenizatório.

Isso porque, adotando-se a guisa de exemplo a teoria do caráter meramente punitivo da reparação, o julgador preocupar-se-á tão somente com a conduta lesiva do ofensor, com o desiderato exclusivamente retributivo ao ato ilícito praticado, sem se atentar para a repercussão gerada na esfera íntima do lesado. Com a devida vênia, referida teoria resta ultrapassada uma vez que o foco da responsabilidade civil no atual Codex Civilista mudou da conduta do ofensor para observar os direitos daquele que sofreu o dano, vale dizer, deve-se analisar tanto a conduta do ofensor quanto a condição da vítima após o ato lesivo.

De outro lado, a teoria do caráter dúplice da reparação parece ser de fato a mais acertada e compatível com o espírito normativo insculpido na Carta Magna e legislação infraconstitucional para fixação do quantum indenizatório. Isso porque, ao mesmo passo que visa precipuamente compensar o lesado por todos os danos extrapatrimoniais sofridos, prevê e constitui uma natureza sancionatória indireta.

Desta feita, ainda que exista uma punição intimamente ligada à ideia de reparação por danos morais – na qual o autor do dano possa sofrer um desfalque patrimonial em desfavor do lesado, como sanção ao ato ilícito praticado – esta se da de forma indireta. A finalidade essencial e primordial do ressarcimento é compensar o lesado.

IV – A Quantificação Do Dano Moral – Critérios objetivos para Fixação do Quantum Indenizatório

Conforme exposto alhures, a problemática da quantificação do dano moral tem preocupado o universo jurídico em virtude do número cada vez maior de demandas reparatórias, sem que exista qualquer supedâneo constitucional ou infraconstitucional para o seu arbitramento.

Hodiernamente, existem dois critérios para fixação do quantum indenizatório em ações de reparação por danos morais, a saber: (i) critério da tarifação, pelo qual o quantum das indenizações é prefixado; e (ii) critério do arbitramento pelo juiz, onde o aplicador do direito, estabeleça o valor devido de forma livre, no entanto, valendo-se sempre de convencimento motivado.

O critério da tarifação não possui qualquer aplicação no sistema normativo pátrio. Isso porque, dando-se conhecimento antecipado de valores prefixados, as pessoas podem analisar a consequência do ato ilícito e confrontar com as benesses, que, em contrapartida, poderiam obter.

Nos termos do artigo 946 do Código Civil[9], resta indubitável que prevalece entre nós o critério do arbitramento pelo juiz, por meio do qual determina-se que as perdas e danos sejam apuradas nas modalidades de: (i) liquidação por artigos; e (ii) por arbitramento, sendo esta a forma mais recomenda para a quantificação de danos extrapatrimoniais.

Vale ressaltar que, conquanto tenha-se conferido ao magistrado a prerrogativa de fixar a verba indenitária, segundo critérios escolhidos livremente, este deverá ater-se sempre aos princípios gerais de direito, costumes, e, principalmente, às peculiaridades de cada caso concreto, de modo a evitar que a repercussão econômica da indenização se converta em enriquecimento ilícito de uma das partes, ou ainda, que o valor seja tão ínfimo, que se torne inexpressivo.

À falta de critérios objetivos predeterminados em lei, tem a doutrina e jurisprudência elencado algumas regras a serem seguidas pelo órgão jurisdicional quando do momento do arbitramento, para que se atinja de forma justa, proporcional e razoável o caráter dúplice desejado pela norma constitucional que assegura a reparação por dano moral, qual seja: (i) atenuar o sofrimento da vítima; e (ii) atuar concomitantemente como sanção ao ofensor de modo a desestimular condutas ilícitas à direitos de ordem extrapatrimonial.

Em apertada síntese, são duas as etapas para fixação do quantum indenizatório a título de reparação por danos morais, a saber: (i) estabelecimento de um valor básico para a indenização, levando-se em consideração o interesse jurídico lesado; e (ii) análise e consideração das circunstâncias do evento danoso, para fixação definitiva do valor da indenização, de forma a atender o comando normativo de arbitramento equitativo pelo juiz.

No que diz respeito às circunstâncias do caso, torna-se curial colacionar brilhante trecho do voto proferido pelo Excelentíssimo Ministro Paulo de Tarso Sanseverino nos autos do REsp n.º 959.780-ES (2007/0055491-9), in verbis:

“(…) No IX Encontro dos Tribunais de Alçada, realizado em 1997, foi aprovada proposição no sentido de que, no arbitramento da indenização por dano moral, “o juiz … deverá levar em conta critérios de proporcionalidade e razoabilidade na apuração do quantum, atendidas as condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico lesado”.

Maria Celina Bodin de Moraes catalagou como “aceites os seguintes dados para a avaliação do dano moral”: o grau de culpa e a intensidade do dolo (grau de culpa); a situação econômica do ofensor; a natureza a gravidade e a repercussão da ofensa (a amplitude do dano); as condições pessoais da vítima (posição social, política, econômica); a intensidade do seu sofrimento (MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à Pessoa Humana. Rio de Janeiro:Renovar, 2003, p. 29).

Assim, as principais circunstâncias a serem consideradas como elementos objetivos e subjetivos de concreção são:

a) a gravidade do fato em si e suas conseqüências para a vítima (dimensão do dano);

b) a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (culpabilidade do agente);

c) a eventual participação culposa do ofendido (culpa concorrente da vítima);

d) a condição econômica do ofensor;

e) as condições pessoais da vítima (posição política, social e econômica).

No exame da gravidade do fato em si (dimensão do dano) e de suas

conseqüências para o ofendido (intensidade do sofrimento). O juiz deve avaliar a maior ou menor gravidade do fato em si e a intensidade do sofrimento Documento: 1056109 – Inteiro Teor do Acórdão – Site certificado – DJe: 06/05/2011 Página 1 3 de 32 Superior Tribunal de Justiça padecido pela vítima em decorrência do evento danoso.

Na análise da intensidade do dolo ou do grau de culpa, estampa-se a função punitiva da indenização do dano moral, pois a situação passa a ser analisada na perspectiva do  ofensor, valorando-se o elemento subjetivo que norteou sua conduta para elevação (dolo intenso) ou  atenuação (culpa leve) do seu valor, evidenciando-se claramente a sua natureza penal, em face da maior ou menor reprovação de sua conduta ilícita.

Na situação econômica do ofensor, manifestam-se as funções preventiva e punitiva da indenização por dano moral, pois, ao mesmo tempo em que se busca desestimular o autor do dano para a prática de novos fatos semelhantes, pune-se o responsável com maior ou menor rigor, conforme sua condição financeira. Assim, se o agente ofensor é uma grande empresa que pratica reiteradamente o mesmo tipo de evento danoso, eleva-se o valor da indenização para que sejam tomadas providências no sentido de evitar a reiteração do fato.

Em sentido oposto, se o ofensor é uma pequena empresa, a indenização deve ser reduzida para evitar a sua quebra.

As condições pessoais da vítima constituem também circunstâncias relevantes, podendo o juiz valorar a sua posição social, política e econômica.

A valoração da situação econômica do ofendido constitui matéria controvertida, pois parte da doutrina e da jurisprudência entende que se deve evitar que uma indenização elevada conduza a um enriquecimento injustificado, aparecendo como um prêmio ao ofendido.”

Nesses termos, infere-se que muito embora não haja qualquer previsão normativa acerca do quantum indenizatório nas ações de reparação, a doutrina e jurisprudência têm estabelecido critérios objetivos com vistas a ancilar a resolução de lides cujo objeto seja a discussão de danos de ordem extrapatrimonial. Por fim, além da observação dos critérios indigitados, a aplicação deve ser norteada pelos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, conforme se demonstrará amiúde a seguir.

V – A Aplicação dos Princípios da Proporcionalidade e Razoabilidade

Conforme exposto anteriormente, a Constituição Federal de 1988 resguardou expressamente no seu artigo 5º, inciso X, o direito à inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e a imagem das pessoas, assegurando para tanto o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrentes de sua violação. Ainda, estabeleceu no espírito constitucional de todas as normas que regem o sistema jurídico pátrio, as razões de proporcionalidade e razoabilidade a que se devem ater as decisões judiciais quando do sopesamento das lides submetidas à sua atividade jurisdicional. São em verdade, um conjunto de garantias constitucionais que de um lado asseguram às partes o exercício de proteção aos seus direitos personalíssimos e, do outro, asseguram que a prestação jurisdicional seja entregue de forma proporcional e razoável.

Deveras, a aplicação do princípio da proporcionalidade no âmago das questões jungidas ao poder jurisdicional quando da aplicação das normas é essencial e intrínseco a sua atividade e nas palavras do professor Helenilson Cunha[10] o princípio da proporcionalidade representa, a rigor, uma dimensão concretizadadora da supremacia do interesse primário (da coletividade), verdadeiro interesse público, sobre interesse secundário (próprio Estado)[11].

Ademais, valiosa é a lição de Paulo Bonavides[12] que, a seu turno, afirma:

“Em nosso ordenamento constitucional não deve a proporcionalidade permanecer encoberta. Em se tratando de princípio vivo, elástico, prestante, protege ele o cidadão contra os excessos do Estado e serve de escudo à defesa dos direitos e liberdades constitucionais. De tal sorte que urge, quanto antes, extraí-lo da doutrina, da reflexão, dos próprios fundamentos da Constituição, em ordem a introduzi-lo, com todo o vigor no uso jurisprudencial”[13]. (grifos editados)

É certo que na legislação brasileira não existe qualquer previsão constitucional ou infraconstitucional acerca do quantum indenizatório a ser estabelecido nas sentenças condenatórias por danos morais, o que atribui ao poder judiciário a obrigação de fixar, de forma proporcional e razoável o quantum indenizatório que satisfaça a pretensão do lesado e leve sempre em consideração as situações fático-probatórias de cada caso concreto, de forma a evitar manifestos excessos.

Portanto, resta indubitável que além de observar os critérios objetivos elencados pela doutrina e jurisprudência o julgador deverá ater-se sempre aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade – que são em verdade um conjunto de garantias com a finalidade precípua de evitar manifestos excessos – quando do arbitramento da reparação por danos morais.

VI – Conclusão

No que diz respeito ao instituto, não pairam dúvidas de que se considera como dano moral toda lesão a direitos de ordem extrapatrimonial, intimamente relacionados aos direitos da personalidade humana.

A despeito da natureza jurídica e precípua finalidade da reparação por danos morais, parece-nos mais acertada a corrente doutrinária que defende o caráter dúplice, vale dizer, o compensatório para a vítima e punitivo para o ofensor, uma vez que perfeitamente adequado ao atual fundamento da responsabilidade civil, que mudou da conduta do ofensor para a preservação dos direitos do lesado.

Sobre a questão do quantum indenizatório, faz-se necessário reiterar que muito embora inexista no ordenamento jurídico pátrio qualquer norma constitucional ou infraconstitucional estabelecendo critérios objetivos para o arbitramento da reparação, a doutrina e a jurisprudência têm fornecido elementos objetivos para auxiliar o órgão jurisdicional para resolução das lides submetidas à sua jurisdição.

Por derradeiro, não se pode olvidar que muito embora prevaleça entre nós o critério do arbitramento, no qual confere-se ao magistrado a prerrogativa de fixação segundo seu livre critério, este deverá sempre ater-se aos princípios da equidade, proporcionalidade e razoabilidade quando do momento do arbitramento do quantum indenizatório, de modo a evitar que a repercussão econômica da indenização se converta em enriquecimento ilícito de uma das partes, ou ainda, que o valor seja tão ínfimo, que se torne inexpressivo.