A proibição da prisão perpétua como direito e garantia fundamental e a sua análise como cláusula pétrea

Resumo: Esse artigo científico tem por objetivo analisar a proibição do instituto da prisão perpetua no ordenamento jurídico brasileiro, sendo um direito e uma garantia fundamental expressa como clausula pétrea na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Será feito também um estudo sobre as consequências da referida pena na sociedade brasileira. O presente artigo foi edificado por meio de um procedimento bibliográfico e observacional, sendo utilizado abordagens dedutivas e empíricas, sendo utilizada uma metodologia com estrutura de três partes com as conclusões dos melhores doutrinadores e foi utilizado o método de compilação bibliográfica.

Palavras chave: Prisão. Perpétua. Morte. Ressocialização. Penal.

Abstract: This scientific article aims to analyze the prohibition of the institute of life imprisonment in the Brazilian legal system, being a right and a fundamental guarantee expressed as a clause in the Constitution of the Federative Republic of Brazil of 1988. A study will also be made on the consequences of this in Brazilian society. The present article was built through a bibliographic and observational procedure, using deductive and empirical approaches, using a methodology with three – part structure with the conclusions of the best doctrinators and using the bibliographic compilation method.

Keywords: Prison. Perpetual. Death. Ressocialização. Criminal.

Sumário: Introdução; 1. Da prisão perpétua e seus fundamentos; 1.1Conceito de prisão perpétua e suas características; 1.2 História da prisão perpétua no mundo; 1.3 Legislação Brasileira que proíbe a prisão perpétua; 2 – Os crimes E o aumento da criminalidade por falta de repressão adequada; 2.1 A decadência da Lei Penal Brasileira perante a evolução da sociedade; 2.2 A reincidência da prática de crimes hediondos; 2.3 Avaliação do sistema penitenciário brasileiro como forma de ressocialização; 3 – A prisão perpétua como forma de prevenção de novos crimes; 3.1 Tendências de opinião em relação à prisão perpétua no Brasil; 3.2 Análise das consequências de uma futura aceitação de prisão perpétua no ordenamento jurídico brasileiro; 3.3 A cláusula constitucional de prisão perpétua e sua possível modificação; conclusão; Referências.

Introdução

Esse artigo científico tem por objetivo analisar a proibição do instituto da prisão perpetua no ordenamento jurídico brasileiro, sendo um direito e uma garantia fundamental expressa como clausula pétrea na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Será feito também um estudo sobre as consequências da referida pena na sociedade brasileira.

O presente artigo foi edificado por meio de um procedimento bibliográfico e observacional, sendo utilizado abordagens dedutivas e empíricas, sendo utilizada uma metodologia com estrutura de três capítulos.

Na primeira parte é abordado o conceito, as características, os fundamentos a história e as formas de prisões pelo mundo na Idade Antiga, época em que as sanções eram postas apenas como um simples castigo, e que posteriormente com a evolução da sociedade, passaram a serem entendidas como penas, com intuito de corrigir o infrator.

É trabalhado também a clausula pétrea disposta no artigo 5°, XLVII, b` da Constituição da República Federativa do Brasil que proibi o referido instituto no ordenamento jurídico brasileiro, não podendo outra lei contrariar a Carta Magna, tendo em vista a sua supremacia frente a hierarquia das normas.

A segunda parte dispõe sobre o problema da decadência da Lei Penal Brasileira, acarretando negativamente um grande número de reincidência nos crimes hediondos, que são considerados delitos de maior potencial ofensivo.

É feita ainda uma análise crítica do sistema penitenciário brasileiro que na teoria tem por objetivo a ressocialização dos condenados, entretanto na prática os apenas são submetidos a situações drásticas, tanto no sentido físico como no psicológico.

Ao final se discorre sobre a prisão perpétua como forma de prevenção de novos delitos na sociedade e as consequências desse instituto no ordenamento jurídico brasileiro, correlacionando-o com os direitos e garantias fundamentais prevista na Constituição da República Federativa do Brasil.

É narrado também as opiniões dos estudiosos sobre as possibilidades de uma eventual e futura aceitação dessa sansão perpétua no Brasil frente a cláusula pétrea existente na Carta Magna que proibi esse instituto, sempre focando as melhores doutrinas e entendimentos dos Tribunais acerca do tema de forma abrangente.

Trata ainda do processo de extradição, levando em consideração suas características e seus fundamentos nas situações em que o acusado (brasileiro), comete crime em países, onde admitem-se a sanção perpétua.

 1 – Da prisão perpétua e seus fundamentos

Este capítulo irá tratar sobre o conceito e as principais características da vedação da prisão perpétua no Brasil, bem como a história e a aplicação deste instituto em países como Egito, Grécia, entre outros.

Será abordado também umas das possibilidades excepcionais do cidadão brasileiro ser submetido à sanção perpétua através de sentença penal condenatória proferida pelo Tribunal Penal Internacional, quando praticado crimes contra a humanidade.

1.1Conceito de prisão perpétua e suas características

A prisão perpétua é uma sanção penal na qual o condenado cumpre a pena em regime fechado até o fim de sua vida. Geralmente este instituto é aplicado em países onde a pena de morte foi abolida e substituída por cárcere perpétuo. Esse tipo de instituto é aplicado para crimes de grande relevância ou crimes marcados pela reincidência dentro de um determinado ordenamento jurídico. (LIGNE, 2015, online)

Esta sanção é considerada um meio de segurança dentro da sociedade, pois afasta de forma definitiva o indivíduo que comete crimes de maior potencial ofensivo. Em regra, tal instituto priva o condenado à progressão de regime da pena que lhe foi imposta, fato este que torna impossível a reinserção social do apenado, haja vista que o cárcere permanecerá até quando o indivíduo exista. (LUISI, 2000, online)

Entretanto, a sentença da prisão perpétua deve estar de acordo com o ordenamento jurídico em vigor no local da infração, podendo haver a concessão da liberdade condicional após cumprido um determinado período de sanção. Essa situação ocorre em algumas regiões dos Estados Unidos, onde o indivíduo é condenado nestes moldes e posteriormente são libertados condicionalmente com vigilância eletrônica. Esta libertação antecipada será permitida com observância no comportamento do preso, sempre havendo restrições e obrigações. (LIGNE, 2015, online)

Luisi menciona outra característica da reclusão perpétua disciplinada no Estatuto de Roma da Corte Penal Internacional, vejamos:

“É de lembrar-se o texto do art. 77 do Estatuto. Prevê a pena de reclusão […] por um número determinado de anos que não exceda a 30 anos, e a reclusão perpétua […] quando justificada pela extrema gravidade do crime e as circunstâncias pessoais do acusado. Dispõe, ainda, o mencionado art. 77 do Estatuto, que a […] Corte poderá impor: uma multa em consonância com os critérios enunciados nas regras de procedimento e prova. Regras essas genericamente previstas no art. 51 do Estatuto, mas dependentes de complementação, a cargo de uma Comissão preparatória formada pela Assembleia Geral das Nações Unidas. (LUISI, 2000, online)”

1.2 História da prisão perpétua no mundo

Historicamente, as primeiras civilizações começaram a surgir na Idade Antiga. As pessoas se dividiam em grupos, entretanto o nível de organização social entre eles era muito baixo. Com o passar do tempo esse povo percebeu que para haver um bem-estar entre eles era necessário estabelecer algumas regras para impor limites em suas ações. (CALDEIRA, 2009) Nesse sentido, Caldeira afirma que a vida em grupo é inerente ao ser humano:

“O ser humano sempre viveu agrupado, em virtude de seu nítido impulso associativo e lastreou, no seu semelhante, suas necessidades, anseios, conquistas, enfim, sua satisfação. E desde os primórdios, o ser humano violou as regras de convivência, ferindo os semelhantes e a própria comunidade onde vivia, tornando inexorável a aplicação de um castigo (sanção) No início, a punição era uma reação coletiva contra as ações antissociais. (CALDEIRA, 2009, p. 260)”

Posteriormente a população passou a se evoluir socialmente e politicamente dando-se início a novos horizontes, a partir do século XIX a prisão passou a ser entendida como forma de pena, pois acreditava-se que este seria o meio mais coerente para a correção do infrator. Esse pensamento predominou por muitos anos como maneira absoluta de punição ideal. (BITENCOURT, 2000)

O Direito Grego dividia a prisão em três modalidades, a primeira tinha o objetivo de prevenir novos crimes, a segunda tinha forma de punição com o intuito de recuperação do bom caráter do indivíduo e a terceira eram punições mais severas para criminosos que praticaram delitos de maior potencial ofensivo. Naquela época os “presídios” ficavam bem afastados, pois o preso deveria permanecer isolado da sociedade. (PLATÃO, 1999)

Os gregos tinham costume de usar a prisão para o recebimento de dívidas. Os devedores ficavam presos sob custódia de seus credores até cessar a dívida, em certas circunstâncias ficando até mesmo como escravos dos titulares do crédito. Essa medida se deu por iniciativa privada, entretanto posteriormente tornou-se pública, mas com o mesmo objetivo inicial. (BITENCOURT, 2011)

O Egito é um dos primeiros locais em que há relatos de prisão perpétua pelo mundo, os delituosos ficavam presos até serem julgados, quando condenados iniciava-se a execução da pena, sendo obrigados a trabalhar para o Estado. Nesse sentido vemos que mesmo de maneira rústica e precária, existia uma lide na qual era resolvida através de relação processual penal. Geralmente as sanções de caráter perpétuo eram destinadas aos desertores do Estado ou oficiais que praticavam crimes de espionagem. (CHIAVERINI, 2009)

De outra forma observam-se relatos de adoção da prisão perpétua em Roma, vejamos:

“[…] também em Roma existia a chamada prisão por dívida, penalidade civil que se fazia efetiva até que o devedor saldasse, por si ou por outro, a dívida. [Existia também as prisões denominadas] ergastulum, que era o aprisionamento e a reclusão dos escravos em um local destinado a esse fim na casa do dono. Quando era necessário castigar um escravo, os juízes, por equidade, delegavam tal tarefa ao pater famílias, que podia determinar a sua reclusão temporária ou perpétua no referido ergastulum. Se o senhor não desejasse assumir esse compromisso, ocorria a renúncia presumida à propriedade do escravo. Este poderia ser condenado à pena perpétua de trabalhos forçados. Além dos escravos, tais castigos podiam ser empregados a indivíduos ditos de classes inferiores, que, dois de dez anos de serviço contínuo, quando não mais podiam trabalhar, eram entregues aos seus familiares, em descanso forçado (uma espécie de disponibilidade) Contrariamente, os membros das classes superiores eram condenados a trabalhos temporários de caráter público (BITENCOURT, 2011, p. 23)”

No século XIII a Igreja Católica deu início a um instituto chamado Santa Inquisição, com o intuito de punir ações contrárias às ideologias imposta por ela, impondo penas que iam de torturas, prisão perpétua ou até mesmo pena de morte, sendo esta última realizada em público para que as pessoas ficassem com medo e não praticassem o mesmo ato delituoso. (CHIAVERINI, 2009)

“A Santa Inquisição foi criada na Idade Média, durante o século XIII, sob os ditames da Igreja Católica Romana. Ela era composta por Tribunais que julgavam todos aqueles considerados uma ameaça ao Direito Canônico, aos dogmas e valores defendidos pela Igreja. Bastava mera denúncia anônima para que a pessoa se tornasse suspeita, fosse perseguida e condenada. As pessoas estavam sujeitas desde a prisão temporária ou perpétua até a pena de morte na fogueira, onde os condenados eram queimados vivos em plena praça pública. (CHIAVERINI, 2009, p. 31)”

A igreja se esforçava para obter o arrependimento e a confissão do indivíduo que praticava as irregularidades. Antes que se iniciasse a execução da pena a pessoa era forçada a admitir seu erro na frente de várias pessoas em alguma catedral pedindo perdão a Deus e aos Santos, posteriormente o condenado era entregue à corte, a qual tinha a função de executar a pena imposta ao meliante. A sentença era lida em público para que todos ficassem cientes da situação. (NASPOLINI, 2010)

No Brasil, as proibições das penas de caráter perpétuo podem ser consideradas uma tradição constitucional. A Constituição Federal do ano de 1934 foi a primeira Carta Magna a vedar a pena sanção perpétua, tal disposição prevista em seu inciso 24, do artigo 113, que “[…] não haverá penas de banimento, morte, confisco, ou de caráter perpétuo, ressalvadas quanto à pena de morte, as disposições da legislação militar em tempo de guerra com País estrangeiro”. (LUISI, 2000, online)

Em 1984 foi feita uma reforma no Código Penal Brasileiro através da criação da Lei 7.209, tendo como uma das principais características a limitação da pena imposta ao réu não podendo haver condenação superior a trinta anos de prisão, vejamos:

“O texto que compõe a nova parte geral constitui uma verdadeira reforma penal e supera amplamente o conteúdo tecnocrático da frustrada tentativa de reforma de 1969, posto que apresenta uma nova linha de política criminal, muito mais de conformidade com os Direitos Humanos. De uma maneira geral, o neo-idealismo autoritário desaparece do texto, apresentando apenas uma isolada amostragem de neo-hegelianismo, ao cuidar da imputabilidade diminuída. Retorna-se um direito penal de culpabilidade ao erradicar as medidas de segurança do Código Rocco e ao diminuir, consideravelmente, os efeitos da reincidência. Ainda que sem apresentar alguma fórmula expressa para o concurso real, certo é que, ao menos através de uma forma expressa, elimina a possibilidade de perpetuação da pena, ao estabelecer o limite máximo de 30 anos. (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2008, p. 196)”

Cada país possui uma determinada forma de prisão perpétua. Atualmente a Argentina, Chile, Peru, Estados Unidos, Canadá, Inglaterra, França, Alemanha, Holanda, Itália, Dinamarca, Suécia, Finlândia, Grécia, Índia, África do Sul, Japão, Austrália e Nova Zelândia mantém esse tipo de sanção. (LIGNE, 2015, online)

1.3 Legislação Brasileira que proíbe a prisão perpétua

Em 1988 o Brasil adotou para seu ordenamento jurídico, uma teoria piramidal criada por Hans Kelsen, conhecida também como Norma Hipotética Fundamental, onde a ordem das normas não se encontram no mesmo patamar, mas sim, em diferentes camadas, as quais determinam os níveis de hierarquia, tendo como principal Lei a Constituição Federal. (SILVA, 2006)

Tendo em vista que a Carta Magna trata-se de uma ordem suprema, ela irá impor o modo de criação, a função e aplicação das normas inferiores, e em alguns momentos irá determinar até mesmo o conteúdo expresso a ser disposto nas normas inferiores. Assim diz Kelsen:

“A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por sua vez, é determinada por outra; e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental – pressuposta. A norma fundamental – hipotética, nestes termos – é, portanto, o fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora, sendo o fundamento supremo de validade da ordem jurídica inteira. (KELSEN, 1987, p. 240)”

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 tem como fundamento a soberania, a cidadania, dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político. Esta Lei é responsável por organizar matérias primordiais do Estado, tais quais: a forma de Estado e governo, as maneiras obtenção e exercício do Poder, a determinação dos órgãos legais e suas respectivas funções e as garantias e direitos fundamentais dos cidadãos. (BRASIL, 1988)

Tendo em vista a supremacia hierárquica desta norma, nenhuma outra regra pode contraria-la, pois se ocorrer esta situação, haverá um vício de inconstitucionalidade, consequentemente o processo será considerado nulo. (BARROSO, 2006)

Esses direitos e garantias fundamentais da sociedade são prerrogativas adquiridas de forma gradativa em situações históricas vivenciadas por povos que enfrentaram grandes poderes em busca de um Estado conveniente. Nesse sentido, as Constituições apenas certificam afirmam e asseguram essas conquistas. (BOBBIO, 1992)

Sabe-se que o Código Penal foi criado exclusivamente pelo Poder Executivo no ano de 1940, tendo como chefe de Governo o Presidente Getúlio Vargas, com força de lei no ordenamento jurídico brasileiro, logo se observa que o referido código trata-se de um Decreto-Lei. (CUANO, 2001)

Com o advento da Constituição Cidadã as leis podem nascer por iniciativa do Poder Legislativo, Presidente da República, Tribunais Superiores, Procurador da República e através de iniciativa popular, entretanto em todos esses meios de criação, os projetos de lei irão passar por várias etapas de análise de constitucionalidade e votação no Congresso Nacional onde se encontra políticos eleitos pelo sistema democrático com o papel de representar o povo. (BRASIL, 1988)

Partindo desse raciocínio observa-se que teoricamente a Constituição Federal de 1988 extinguiu a possibilidade de existência de Decreto-Lei no Brasil, fato este que tornaria a Regra Penal brasileira do ano de 1940 uma norma inconstitucional. Entretanto após a promulgação da Carta Magna foi feita uma análise de constitucionalidade no Código Penal, no intuito de recepciona-lo na ordem jurídica brasileira. (MENDES, 2008)

A referida norma foi observada de maneira minuciosa pelos juristas brasileiros, tendo chegado à conclusão de que o Código Penal não infringia de maneira relevante a Constituição Federal de 1988, consequentemente sendo recepcionado pela Carta Magna, passando a obter status de Lei Ordinária na ordem piramidal hierárquica. (MENDES, 2008)

O artigo 47 da Constituição da República Federativa do Brasil dispõe que para a aprovação da Lei ordinária é necessário a maioria simples dos votos de cada Casa, havendo necessariamente a presença mínima da maioria absoluta dos parlamentares. (BRASIL,1988)

O artigo 5°, inciso XLVIII, alínea b da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 diz que no sistema jurídico brasileiro não haverá penas de caráter perpétuo. Essa ordem expressa no texto constitucional é considerada uma clausula pétrea, ou seja, esse dispositivo não pode ser alterado, nem mesmo através de emenda constitucionais. (BRASIL, 1988)

Nesse sentido Bitencourt aduz que:

“Efetivamente, um Estado que se quer democrático de Direito é incompatível com um Direito Penal funcional, que ignore as liberdades e garantais fundamentais do cidadão. Aliás, a própria Constituição Federal adota a responsabilidade penal subjetiva, a presunção de inocência, o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, preservando, inclusive, a dignidade humana (art. 5°, III, CF) Ademais, a Carta Magna brasileira proíbe expressamente as sanções perpétuas, capitais, cruéis e degradantes e elevou essas garantias à condição de cláusulas pétreas (art. 60, § 4o, inc. IV, CF) Em outros termos, referidas garantias não podem ser suprimidas ou revistas nem mesmo por meio de emendas constitucionais. (BITENCOURT, 2000, online)”

Essa disposição pétrea reflete diretamente no Código Penal, onde o mesmo fica proibido de impor esse tipo de sanção em seus artigos normativos, podendo haver somente pena privativa de liberdade de no máximo trinta anos, conforme artigo 75 do Código Penal Brasileiro. (BRASIL, 1940)

Alguns doutrinadores trazem essa disposição legal de forma detalhada, vejamos:

“Embora elaborado durante regime ditatorial, o Código Penal unifica fundamentalmente as bases de um direito punitivo democrático e liberal. Na parte geral do Código, temos por base o princípio da reserva legal; o sistema de duplo binário; a pluralidade de penas privativas da liberdade; a exigência do início da execução para a configuração da tentativa; o sistema progressivo para o cumprimento da pena privativa de liberdade; a suspensão condicional da pena e o livramento condicional. Na parte especial, dividida em onze títulos, a matéria se inicia pelos crimes contra a pessoa, terminando pelos crimes contra a administração pública. Não há mais pena de morte e nem de prisão perpétua, e o máximo da pena privativa de liberdade é de 30 anos. (BATISTELA; AMARAL, 2008, online)”

Luisi trata este instituto não apenas como um princípio, mas também como uma regra consagrada dentro do ordenamento jurídico brasileiro, vejamos:

“Especificamente quanto à proibição constitucional das penas de caráter perpétuo é preciso ressaltar a sua inserção no título dos direitos e garantias individuais. É de se enfatizar que não se trata de um princípio, mas de uma verdadeira regra, embora esta se embase em um princípio. É necessário relevar que no caput do art. 5º, da Constituição vigente, no qual estão enumerados os direitos e deveres individuais e coletivos, está consagrada a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. (LUISI, 2000, online)”

Apesar de tal vedação legal, atualmente o cidadão brasileiro pode ser condenado à prisão perpétua quando cometer delitos em outros países que adotam essa sanção, ou também quando praticar crimes internacionais de maior potencial ofensivo, como o genocídio, nesta última situação o acusado será julgado pelo Tribunal Penal Internacional, no qual prevê a pena de prisão perpétua, vejamos:

“A previsão excepcional da pena de prisão perpétua, pelo referido estatuto internacional, não o desqualifica e nem o caracteriza como desumano ou antiético, por duas razões fundamentais: a) de um lado, porque teve, acima de tudo, o objetivo de evitar que, para os mesmos crimes, se cominasse a pena de morte; b) de outro lado, porque a prisão perpétua ficou circunscrita aos denominados crimes de genocídio, crimes de guerra, crimes contra a humanidade e de agressão. (BITENCOURT, 2000, online)”

Na mesma linha doutrinária que defende a constitucionalidade da prisão perpétua prevista no Tribunal Penal Internacional, existem doutrinadores que preconizam a validação do princípio da ponderação dos interesses como a elucidação desta discussão, com o fundamento de que a justiça e a luta em desfavor da impunidade se concretiza com a aplicação da prisão perpétua, como argumenta Piovesan:

“É lógico que a grande maioria vai negar a prisão perpétua, ninguém pode ser simpatizante ou defender esse tipo de pena; no entanto, nessa balança, tenho de optar, e esse conflito de valores deve ser solucionado à luz da condição, é essa pauta valorativa que nos vai orientar a detectar a racionalidade abraçada pelo sistema e a racionalidade da dignidade humana, essa é a alma do constitucionalismo de 1988. Portanto, com toda a convicção, entendo que a balança deve pesar em prol do direito à justiça, do combate à impunidade, quando se trata de crimes que afrontam a humanidade. (PIOVESAN, 2009, online)”

O Tribunal Penal Internacional é uma corte independente, tendo sua criação aprovada pelo Estatuto de Roma em 1998 e suas atividades foram desenvolvidas a partir do ano de 2002. Esta instituição é munida personalidade jurídica internacional, como objetivo julgar quatro tipos de crimes graves: contra a humanidade, genocídio, de guerras e de agressão. (COMPARATO, 2003)

O Brasil contribuiu de maneira significativa para a criação deste Tribunal, vejamos:

“O corpo diplomático brasileiro, que já participava mesmo antes da Conferência de Roma de 1998, de uma Comissão Preparatória para o estabelecimento de um Tribunal Penal Internacional, teve destacada atuação em todo processo de criação deste Tribunal. E isto foi devido, em grande parte, em virtude do mandamento do art. 7º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, da Constituição brasileira de 1988, que assim preceitua: ‘O Brasil propugnará pela formação de um tribunal internacional dos direitos humano’. (MAZZUOLI, 2008, pag. 834)”

A partir do momento em que um cidadão brasileiro comete algum destes crimes passíveis de pena e prisão perpétua e esteja residindo no Brasil, este acusado poderá será extraditado para o Estado onde praticou o delito. Entretanto para essa situação o STF traz uma orientação jurisprudencial através do julgamento de Extradição de n° 855, condicionando a extradição, impondo que prisão perpétua do país requerente deve estar limitada a trinta anos, pois este é o limite máximo de sanção no Brasil. (STF, 2004)

O acórdão se pronunciou nos seguintes moldes:

“EXTRADIÇÃO E PRISÃO PERPÉTUA: NECESSIDADE DE PRÉVIA COMUTAÇÃO, EM PENA TEMPORÁRIA (MÁXIMO DE 30 ANOS), DA PENA DE PRISÃO PERPÉTUA – REVISÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM OBEDIÊNCIA À DECLARAÇÃO CONSTITUCIONAL DE DIREITOS (CF, ART. 5º, XLVII, "b") – A extradição somente será deferida pelo Supremo Tribunal Federal, tratando-se de fatos delituosos puníveis com prisão perpétua, se o Estado requerente assumir, formalmente, quanto a ela, perante o Governo brasileiro, o compromisso de comutá-la em pena não superior à duração máxima admitida na lei penal do Brasil (CP, art. 75), eis que os pedidos extradicionais – considerado o que dispõe o art. 5º, XLVII, "b" da Constituição da República, que veda as sanções penais de caráter perpétuo – estão necessariamente sujeitos à autoridade hierárquico-normativa da Lei Fundamental brasileira. Doutrina. Novo entendimento derivado da revisão, pelo Supremo Tribunal Federal, de sua jurisprudência em tema de extradição passiva. (BRASIL, 2004, online)”

Nesse sentido Mazzuoli (2006) diz que extradição trata-se da ação pela qual um país entrega à justiça repressiva de outro, a pedido deste. Podendo haver dois efeitos dentro do processo, a condenação ou absolvição, ocorrendo esta última hipótese o condenado irá cumprir a pena que já lhe foi imposta conforme legislação local.

O Estatuto do Estrangeiro através de seu artigo 80 estabelece que a extradição será requerida por via diplomática ou, quando previsto em tratado, diretamente ao Ministério da Justiça, devendo o pedido ser instruído com a cópia autêntica ou a certidão da sentença condenatória ou decisão penal proferida por juiz ou autoridade competente, disciplinando assim o procedimento de extradição. (BRASIL, 1980)

É importante ressaltar que conforme artigo 83 do Estatuto do Estrangeiro, todas as extradições só serão concedidas após prévio pronunciamento do Plenário do Supremo Tribunal Federal, o qual irá analisar a legalidade e procedência do caso em questão, não sendo possível recurso da decisão. (BRASIL, 1980)

A partir da concessão da extradição, Ministério das Relações Exteriores comunicará o fato à Missão Diplomática do Estado requisitante que terá o prazo de sessenta dias da comunicação para retirar o extraditando do território nacional, em concordância com a determinação do artigo do Estatuto do Estrangeiro. (BRASIL, 1980)

O CNI/Ibope realizou uma pesquisa entrevistando 2002 cidadãos brasileiros em 141 municípios da União, onde se perguntava quem era a favor da prisão perpétua no Brasil. Em consequência do alto índice de criminalidade no país, os resultados foram surpreendentes, 51% das pessoas indagadas

2. Os crimes e o aumento da criminalidade por falta de repressão adequada

Nesse capítulo será tratado sobre a legislação que tipifica e ordena os crimes hediondos e a sua ocorrência na sociedade. Será questionado o aparelhamento estatal que serve de base para a repressão, sempre focando as indagações na eficácia ou não do Estado em sua atuação.

Será feita também uma análise acerca da crise, a qual vive sistema penitenciário brasileiro, que tem o instituto da ressocialização dos condenados, como uma função primordial dentro da sociedade.

2.1 A decadência da Lei Penal Brasileira perante a evolução da sociedade

Em um Estado Democrático de direito, como o Brasil, a Lei Penal exerce um relevante papel na norma jurídica, estabelecendo a preservação de bens jurídicos tutelados do indivíduo e da coletividade, com o intuito de manter a ordem de uma boa convivência social e limitar o poder de punição do Estado, como aduz Nucci, vejamos:

“O Direito Penal é o ramo do ordenamento jurídico que se ocupa dos mais graves conflitos existentes, devendo ser utilizado como a última opção do legislador para fazer valer as regras legalmente impostas a toda comunidade, utilizando-se da pena como meio de sanção, bem como servindo igualmente para impor limites à atuação punitiva estatal, evitando abusos e intromissões indevidas na esfera de liberdade individual. (NUCCI, 2009, p. 61)”

Para que haja eficácia da lei penal é necessário observar duas perguntas fundamentais, a primeira, qual o sentido e segunda, qual o limite da atividade penal dentro da sociedade. A aplicação das normas penais dentro de uma sociedade deve estar de acordo com um estudo cultural e antropológico de seus respectivos cidadãos. (ZAFFARONI; PIERANGELI, 1999)

Assim Zaffaroni faz uma ponderação quanto a efetividade do direito penal, observemos:

“A efetividade do direito penal é sua capacidade para desempenhar a função que lhe incumbe no atual estágio de nossa cultura. Esta função é a de garantia externa de um âmbito de auto-realização humana, isto é, a garantia de disponibilidade do que se considera que pode ser necessário para realizar-se em coexistência (para escolher ser o que se quer ser). Logo, é efetivo o direito penal capaz de servir de garantia externa de existência. Um direito penal que não tenha esta capacidade será não efetivo, e gerará tensões sociais e conflitos que acabarão destruindo sua eficácia. Não obstante, será direito penal e estará vigente enquanto for sustentado. (ZAFFARONI, 1999, p. 365)”

Na ótica de Zaffaroni (1999), quando efetividade da norma está muito baixa, ao ponto de atingir de maneira negativa a ciência jurídico-penal, ficamos diante de um simples exercício de poder, que não é considerado um direito penal de fato.

Atualmente o Estado enfrenta um grande problema na sua atuação repressiva perante os crimes, em razão da prescrição antecipada, a qual o juiz toma conhecimento da denúncia, e observa que entre a data do fato e do recebimento da denúncia, a punição para o crime já está extinta. (NUCCI, 2009)

“A denominada prescrição antecipada ou virtual leva em conta a pena a ser virtualmente aplicada ao réu, ou seja, a pena que seria, em tese, cabível ao acusado por ocasião da futura sentença. Quando o juiz recebe a denúncia por uma lesão corporal leve dolosa, por exemplo, pode vislumbrar a possibilidade de, em caso de condenação aplicar a pena mínima, ou seja, três meses de detenção. Nesse caso, estaria prescrita a pretensão punitiva do Estado, se já tivesse decorrido entre a data do fato e a do recebimento da denúncia um prazo superior a 2 anos. Se o magistrado se baseasse na pena em abstrato prevista para o crime, isto é, 1 ano (máximo possível), a pretensão punitiva prescreveria em 4 anos, de modo que ainda não teria ocorrido. Se buscássemos resolver esse caso no âmbito de aplicação das normas penais, certamente não teria ocorrido ainda a prescrição pela pena em abstrato e, não somente o promotor deveria denunciar, como o juiz receber a peça acusatória. Porém, ao ter em mãos o inquérito relatado, o representante do Ministério Público, pela experiência e conhecimento que possui, sabe, desde logo, que a virtual pena a ser aplicada, no futuro, não poderia ser estabelecida em montante acima do mínimo (possivelmente, o ideal seja o mínimo), em razão das circunstâncias pessoais do réu, todas favoráveis. Por isso, ele não denunciaria alguém que, com 99,9% de certeza, receberia pena inferior a um ano, o que significaria a consolidação da prescrição pela pena em concreto, tendo em vista que já teria sido ultrapassado prazo superior a dois anos entre o fato e a denúncia. (NUCCI, 2009, p. 586-587)”

Existem dois posicionamentos em relação a essa problematização. A primeira se dá através da aplicação da prescrição virtual, a qual o Ministério Público faz o pedido de arquivamento do inquérito policial e o magistrado o determina, com argumento da falta de interesse de agir. A segunda, com o oferecimento e recebimento da denúncia, seguindo os tramites processuais de instrução e sentença, para após aplicação da pena, o juiz declarar extinta a punibilidade. (NUCCI, 2009)

O Poder Judiciário, na sua maioria, possui um posicionamento em relação a esses aspectos, como afere Nucci:

“A maioria da jurisprudência não aceita a chamada prescrição virtual, pois entende que o juiz estaria se baseando numa pena ainda não aplicada, portanto num indevido pré-julgamento, embora seja realidade que, muitas vezes, sabe-se de antemão, que a ação penal está fadada ao fracasso. Quando o juiz recebe uma denúncia por lesões corporais leves dolosas, de um réu primário, sem antecedentes, sentindo que as circunstâncias do art. 59 do Código Penal lhe são favoráveis, tem noção de que aplicará pena inferior ao máximo; portanto, já tendo corrido um prazo superior a 2 anos entre a data do fato e a do recebimento da denúncia, é natural que saiba estar a pretensão punitiva do Estado virtualmente prescrita. (NUCCI, 2009, p. 587)”

É nítido que para o direito se manter eficaz, é necessária uma flexibilização de conceitos dentro do ordenamento jurídico, acompanhando a evolução da sociedade, a fim de manter a ordem e o bem-estar dos cidadãos, conforme aponta Beccaria:

“A justiça divina e a justiça natural são, por sua essência, constantes e invariáveis, porque as relações existentes entre dois objetos da mesma natureza não podem mudar nunca. Mas, a justiça humana, ou, se quiser, a justiça política, não sendo mais do que uma relação estabelecida entre uma ação e o estado variável da sociedade, também pode variar, à medida que essa ação se torne vantajosa ou necessária ao estado social. Só se pode determinar bem a natureza dessa justiça examinando com atenção as relações complicadas das inconstantes combinações que governam os homens. (BECCARIA, 1999, p. 3)”

Por fim, é importante ressaltar o legislador deve sempre agir com bastante consciência e competência ao desenvolver suas atividades de ofício.

Isto, porque o mesmo possui um papel primordial dentro da sociedade, ao representar toda a população de forma direta, criando leis para punir os indivíduos que praticam os delitos tipificados nos artigos do Código Penal e Leis Extravagantes. Por essa ótica, verifica-se que a função de legislar é tão relevante, que nem mesmo o Magistrado pode quebrantar as normas impostas no ordenamento jurídico, sob pena de ferir princípios constitucionais, como o do devido processo legal. (BECCARIA, 1999)

2.2 A reincidência da prática de crimes hediondos

Os crimes hediondos são delitos considerados de maior potencial ofensivo que contraria de forma drástica o padrão de convivência dos cidadãos dentro de um ordenamento jurídico. (BECHARA, 2005)

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, traz em seu artigo 5°, inciso XLIII, a vedação de algumas garantias processuais aos que praticarem crimes hediondos ou equiparados a estes, vejamos: “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos” (BRASIL, 1988)

Nesse sentido nota-se que o legislador, ao estender as restrições processuais para os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo na lei 8.072/90, manteve a simetria descrita no inciso XLIII do artigo 5° da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. (FRANCO, 2000)

Ainda no artigo 5° e inciso XLIII, a Carta Magna aduz que responderão por crime hediondo ou equiparado, os mandantes, os executores e os que podendo evitá-los, se omitem, isto é, qualquer participação feita por um agente em determinado ato criminoso, seja como autor, coautor ou partícipe, será responsabilizado penalmente por sua conduta, na proporção de sua culpabilidade. (FRANCO, 2011)

Os crimes hediondos estão elencados no artigo 1° e seus incisos, da Lei 8.072/90, vejamos:

“Art. 1° São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, consumados ou tentados:

I – homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2°, incisos I, II, III, IV, V, VI e VII);

I-A – lesão corporal dolosa de natureza gravíssima (art. 129, § 2°) e lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3°), quando praticadas contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição;

II – latrocínio (art. 157, § 3°, in fine);

III – extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2°);

IV – extorsão mediante sequestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ 1°, 2° e 3°);

V – estupro (art. 213, caput e §§ 1° e 2°);

VI – estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1°, 2°, 3° e 4°);

VII – epidemia com resultado morte (art. 267, § 1°).

VII-B – falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1°, § 1°-A e § 1°-B, com a redação dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998). 

VIII – favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B, caput, e §§ 1º e 2º). (BRASIL, 1990, online)”

A lei 8.072/90 veio para impor uma política de repressão do Estado, buscando manifestar sua capacidade de controle, trazendo penas mais severas para os crimes de grande relevância social. Entretanto, essa ideia não obteve resultados significativos. A máquina repressora mostrou uma grande falha ao tentar impor mais segurança à população, não passando de uma ilusão. (FRANCO, 2011)

Verifiquemos a crítica a seguir sobre o mecanismo punitivo no que se refere aos crimes hediondos já mencionados na supracitada lei

O mecanismo punitivo é acionado seja para promover penalmente valores ético-sociais ainda não introjectados no espírito da população, seja ainda para transmitir aos cidadãos uma ilusória sensação de segurança, seja, enfim, para atender explícitos propósitos políticos. A criminalidade passa por um processo explícito de politização que se dobra ao peso de grupos de interesse ou do poder

midiático, para qual o crime se torna um espetáculo rentável. (FRANCO, 2011)

Apenas punição severa não irá reduzir a reincidência dos crimes hediondos, é necessário observar uma série de circunstâncias que estão em volta da sociedade, vejamos:

“A influência dos media – televisão, cinema, rádio e música – tem profundos efeitos no desenvolvimento da juventude. Antes de estabelecerem o seu próprio sistema de valores e estarem aptos a fazerem as suas opções éticas, os jovens estão sujeitos a uma promoção agressiva da violência como um aceitável e, muitas vezes, desejável, modo de vida. (CABRAL, 1988, p. 87)”

No ano de 2006, o Plenário do STF após julgamento do HC 82.959, reconheceu a inconstitucionalidade do parágrafo 1° do artigo 2° da Lei nº 8.072/90, afastando assim a proibição da progressão de regime para os crimes previstos na referida lei, entretanto não afastando seu caráter de hediondez. (DIPP, 2007).

Na mesma linha de raciocínio, Lima aduz o seguinte entendimento:

“Nos termos do artigo 83, V, do Código Penal, em se tratando de crime hediondo, a concessão do livramento condicional requer o cumprimento de mais de dois terços da pena, entendimento que não se modifica com a declaração de inconstitucionalidade do § 1° do artigo 2° da Lei 8.072/90 pelo Supremo Tribunal Federal, na medida em que a progressão de regime não se confunde com a do livramento condicional, permanecendo este regido pelo referido dispositivo do Código Penal. O fato de a sentença ter deixado de aplicar o disposto § 1° do artigo 2° da Lei 8.072/90, admitindo a possibilidade da progressão de regime, não afasta a natureza hedionda do delito praticado pelo paciente, e por conseguinte, não afeta análise dos requisitos para a concessão do livramento condicional. (STJ – 5° T. – HC 67.528 – R. Arnaldo Esteves Lima – j. 06.02.2007) (BRASIL, 2007, online)”

Percebe-se que tal procedência exclui o caráter de uma prisão severa, que foi imposta no início da vigência da Lei 8.072/90, a qual não estava obtendo resultados significativos, e passa a possui uma finalidade de reintegração do indivíduo à sociedade. (TJPR – 4° Câm. Crim. – RA 375.416 – Rel. ANTONIO MARTELOZZO)

O delito de estupro é considerado um dos mais bárbaros daqueles tipificados no rol dos crimes hediondos, o qual qualquer indivíduo pode figurar como sujeito passivo, entretanto as mulheres são as principais vítimas. Há casos em que a vítima (mulher) vem a engravidar pós-estupro, logo a mesma passa por um transtorno psicológico imensurável, fato este que mostra a gravidade do referido delito. (BRASIL, 2011)

Após reivindicações de movimentos feministas, o Ministério da Saúde, juntamente com o Pacto Nacional pelo Enfrentamento à Violência contra a Mulher, da Secretaria Especial de Políticas para as Mulheres, vem desenvolvendo um trabalho de destaque, buscando a garantia dos direitos humanos das mulheres. (BRASIL, 2011)

Dotti (2002), traz em sua obra que o principal objetivo que um ordenamento jurídico possa ter no âmbito penal é o da prevenção geral, a qual o condenado após cumprir uma pena adequada, irá seguir caminhos distintos à reincidência.

Portanto, através da prevenção geral, o qual é arguido como um fenômeno da medicina, o delinquente que cumprindo uma execução de pena adequada, possuindo consciência e liberdade ética congruente, trará consigo condições de se reestabelecer novamente dentro da sociedade pertencente ao mesmo. (JUNIOR, 1987)

2.3 Avaliação do sistema penitenciário brasileiro como forma de ressocialização

A prisão é um meio de repressão, a qual sua duração deve ser correspondida com a gravidade do delito, e possuindo ainda um caráter de prevenção de novos delitos, com um objetivo fim de ressocialização do apenado. (GRECO, 2011)

Em 1984 foi criada a Lei 7.210/84, denominada de Lei de Execução Penal. Tal instituto estabelece normas que visam proporcionar condições harmônicas na execução das penas, com o intuito de reintegrar o penitenciado à sociedade, como Prado descreve em sua obra:

“Proclama a Lei de Execução penal que a assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno a convivência em sociedade. […] Também ao egresso será prestada assistência, que consistira na orientação e apoio para reintegrá-lo a vida em liberdade, além da concessão, se necessário de alojamento e alimentação, em estabelecimento adequando, pelo prazo de dois meses (art. 25 LEP). (PRADO, 2005, p. 590)”

Entretanto atualmente é notório que tal aspecto não vem proporcionando resultados positivos na prática, fato este que torna muito difícil a ressocialização do indivíduo sentenciado, conforme aduz Rogério Greco:

“A prisão, como sanção penal de imposição generalizada não é uma instituição antiga e que as razões históricas para manter uma pessoa reclusa foram a principio, o desejo de que mediante a privação da liberdade retribuísse a sociedade o mal causado por sua conduta inadequada; mais tarde, obrigá-la a frear seus impulsos antissociais mais recentemente o propósito teórico de reabilitá-la. Atualmente, nenhum especialista entende que as instituições de custódia estejam desenvolvendo as atividades de reabilitação e correção que a sociedade lhe atribui. O fenômeno da prisionização ou aculturação do detento, a potencialidade criminalizante do meio carcerário que condiciona futuras carreiras criminais (fenômeno de contagio), os efeitos da estigmatização, a transferência da pena e outras características próprias de toda a instituição total inibem qualquer possibilidade de tratamento eficaz e as próprias cifras de reincidência são por si só eloquentes. Ademais, a carência de meios, instalações e pessoal capacitado agravam esse terrível panorama. (GRECO, 2011, p. 476)”

Nesse sentido vai mais além ao fazer uma crítica bastante caótica do sistema penal brasileiro, afirmando que tal instituto promove situações onde se cria uma carreira criminal dos apenados que estão sofrendo sua primeira sanção, principalmente quanto aos delitos contra o patrimônio que predominam em relação aos demais, vejamos:

“Particularmente, dentre as pessoas originárias das camadas mais humildes da sociedade, o sistema seleciona aqueles que, tendo caído em uma primeira condenação, surge como bons candidatos a uma segunda criminalização, levando-os ao ingresso no rol dos desviados, como resultado do conhecido fenômeno psicológico do “bode expiatório”. Induvidosamente, isto constitui uma inqualicável violação dos direitos humanos, e o sistema penal, ao insistir com a pena, nada mais faz do que engrossar esse rol, e até leva o indivíduo à destruição. (ZAFFARONI; PIERANGELI, 1999, p. 76)”

Ao perceber que o sistema penitenciário está em decadência, observa-se uma série de efeitos maléficos aos apenados, que são submetidos ao extremo, afetando desta maneira a integridade física e psíquica desses indivíduos. Tal condição é denominada como processo de fossilização, o qual os detentos perdem sua identificação originária e são expostos a situações desumanas. (ZAFFARONI; PIERANGELI, 1999)

Vale ressaltar que a Constituição Federal traz como fundamento em artigo 1°, inciso III, o princípio da dignidade da pessoa humana, o qual garante o respeito à identidade e integridade de qualquer ser humano. O referido instituto, ao não ser colocado em prática, afeta o caráter do indivíduo, trazendo consequências negativas individuais e coletivas, como traz Carvalho em sua obra:

“O princípio abrange não só os direitos individuais, mas também os de natureza econômica, social e cultural, pois, no Estado Democrático de Direito a liberdade não é apenas negativa, entendida como ausência de constrangimento, mas liberdade positiva, que consiste na remoção de impedimentos (econômicos, sociais e políticos) que possam embaraçar a plena realização da personalidade humana. (CARVALHO, 2009, p. 673)”

Ainda tratando sobre as obrigações do Estado, perante as pessoas que infringem as normas que ordenam a sociedade, é muito relevante analisar o princípio da proporcionalidade dentro da fase processual penal e no momento da execução da pena imposta ao indivíduo. Este princípio impõe que quando há necessidade de repressão, e os órgãos responsáveis por tal atividade, devem agir com razoabilidade, sem exceder na dosagem de seu poder de punição. (BITTENCOURT, 2011) 

Partindo-se do pressuposto de que para haver um sistema carcerário desenvolvido em uma determinada sociedade, não podemos focar apenas na obrigação a qual o Estado deve exercer, é necessário também a conscientização de sua respectiva população quanto aos problemas do crime e do processo de punição e ressocialização, vejamos:

“No Brasil, infelizmente, a sociedade ainda não se conscientizou de que o ‘crime’ o ‘delito’ a ‘infração’ não nascem do nada. Tudo isso emerge dentro da própria sociedade. Ela ainda não entendeu de que há necessidade de se ‘consertar’ o homem desvirtuado de sua missão social, método aplicado por inteiro em todo o sistema prisional europeu, onde tudo é feito no sentido de devolver ao homem prisioneiro a sua dignidade, restituir-lhe aquilo que a sua própria conduta lhe extraiu. E, para isso, necessária à destinação de verbas especiais e contínuas. Assim fazendo, a violência que impera entre nós fatalmente diminuirá. (REZENDE, 1999, online)”

Conclui-se que é necessária uma união compacta entre o Estado e a sociedade, os quais devem promover planos de governo, através de acordos, regulamentações e leis, em busca de políticas primordiais de interesse público, visando solucionar os principais problemas enfrentados pelo corpo social. (CALDAS, 2005).

3 – A prisão perpétua como forma de prevenção de novos crimes

Nessa parte do artigo científico será feita uma análise da clausula pétrea constitucional que veda sanções de caráter perpétuo no Brasil. Serão verificadas também as consequências de uma futura aceitação da prisão perpétua como forma sanção dentro do ordenamento jurídico brasileiro.

Na análise das clausulas pétreas, serão debatidas de forma técnica, as garantias fundamentais no sentido de compreender a sua real extensão e aplicação, sempre com foco na máxima efetividade e eficiência das normas constitucionais, as quais possuem aplicação imediata.

3.1 Tendências de opinião em relação à prisão perpétua no Brasil

Na visão de Heleno Fragoso (1980) a sanção no âmbito criminal, em um sentido geral, corresponde a um desastroso equívoco histórico, constituindo desta maneira a demonstração de uma das características do sistema de justiça criminal imposto pelo ordenamento jurídico brasileiro. Legalmente é admissível pleitear que a prisão em si, seja reservada unicamente para os casos em que não houver outra solução mais plausível. Para o referido doutrinador, a forma de execução da pena no Brasil, como em outros países, apenas humilha, desprestigia, macula e brutaliza o penitenciado.

Michel Foucault imputa qual seria a real definição do que seja a prisão e questiona se a pena privativa de liberdade se frustrou. O mesmo doutrinador responde o referido questionamento, declarando que ela é a detestável solução da qual não se pode abrir mão e que tal sanção não fracassou, pois atingiu o ideal a que se propunha, qual seja, o de estigmatizar, segregar e separar os delinquentes. (1983)

É necessário que se estude, de maneira aprofundada, novas sanções e forma de execução adequadas com os novos tempos, mas tão aptas a realizar suas respectivas funções como as anteriores que, se no passado não foram injustas, hoje, indiscutivelmente, também não poderão ser. (BITENCOURT, 2000)

Carlos Eduardo Lemos faz uma crítica quanto à forma de execução da pena, vejamos:

“Nos últimos anos, a insegurança tem instigado o clamor público pelo endurecimento das penas e dos regimes prisionais. A mídia, por outro lado, tem veiculado corriqueiramente os crimes cometidos por adolescentes e jovens adultos, que são utilizados para reforçar a necessidade do agravamento das medidas sócio-educativas e das penas. E o resultado é a edição de novas leis que, no seu conjunto, podem ser definidas como "legislação do terror", que, no entanto, não refletem impacto positivo sobre as taxas de criminalidade. (LEMOS, 2007, p.68)”

A sanção deve ser analisada junto à segurança jurídica, respeitando certos limites, conforme aduz Zaffaroni, vejamos:

“A ingerência nos bens jurídicos do infrator se faria necessária para motivar-se conforme normas e reforçar assim o sentimento de segurança jurídica, neutralizando o alarme social do delito, mas não pode exceder deste grau de tolerância socioculturalmente determinado e, por conseguinte, historicamente condicionado, sob pena de que esta mesma ingerência cause alarme social, isto é, afete o próprio sentimento de segurança jurídica […]. Não se trata de que a pena ‘retribua’ nenhum mal com outro mal, e sim de que garanta os bens jurídicos sem lesionar o sentimento de segurança jurídica da comunidade. (ZAFFARONI, 2004, p.93)”

Na ótica de Bitencourt (1993), um Estado democrático de Direito que ignore as liberdades e garantais fundamentais do cidadão é incompatível com um Direito Penal funcional, pois a própria Carta Magna legitima os seguintes institutos jurídicos: responsabilidade penal subjetiva, a presunção de inocência, o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, resguardando, inclusive, a dignidade humana disposto no artigo 5°, III, da Constituição da República Federativa do Brasil.

Na mesma linha de pensamento o doutrinador Rogério Greco faz uma análise acerca dos limites da punição atribuídas ao Estado, vejamos:

“A Constituição que delineia o perfil do Estado, assinalando os fundamentos, objetivos e princípios basilares (particularmente, arts. 1º ao 5º da CF) que vão governar a sua atuação. Logo, como manifestação da soberania do Estado, o Direito e, em especial, o Direito Penal partem da anatomia política (Focault), devem expressar essa conformação político-jurídica (estatal) ditada pela Constituição, mas, mais do que isso, devem traduzir os valores superiores da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da justiça e da igualdade, uma vez que o catalogo dos direitos fundamentais constitui, como ressalta Gómez de la Torre. O núcleo específico da legitimação e limite de intervenção penal e que, por sua vez, delimita o âmbito do punível das condutas delitivas. (GRECO, 2005, p. 5)”

Nesse sentido, Bettiol (1967) já advertia, há mais de cinquenta anos, que se o Direito Penal se inicia onde se tem o fim do terror, também é fato que o ambiente do terror não é somente aquele que não se tem uma lei que impõe sanções, mas é também em um local, onde a lei não observa seus limites no momento de sua aplicação, com o objetivo apenas de oprimir o delinquente.

A proibição de penas cruéis, na fase de investigação e na execução da sentença e a obrigação do Estado de fornecer uma infraestrutura carcerária com meios e recursos tentam inibir a dessocialização dos condenados, sendo estes institutos advindos do princípio de humanidade, o qual não acolhe penas de caráter perpétuo. O referido princípio impõe a inconstitucionalidade de penas que sejam impossíveis de serem pagas ou que criam uma deficiência física do apenado. (ZAFFARONI, 2004)

É por esse motivo que relações de hierarquias entre o Estado e o apenas, não são aconselháveis dentro de um sistema que busca a mais ideal e ressocialização. Os direitos e deveres devem ser proporcionais à cada circunstancia advinda de uma lide. As autoridades ficam limitadas à fazerem somente o que está expresso em lei, devendo haver uma coerência entre o Estado e seu poder de punir em relação aos infratores, pois mesmo que o indivíduo tenha praticado um crime, a sua essência de ser humano racional falara sempre mais alto dentro de um ordenamento jurídico como o do Brasil que tem o objetivo de ressocializar o apenado. (LEMOS, 2007).

3.2 Análise das consequências de uma futura aceitação de prisão perpétua no ordenamento jurídico brasileiro

O modo pelo qual os detentos estão sendo submetidos na execução da pena é aterrorizador, pois os mesmos encontram-se assolados no ambiente social. A população não está ciente da realidade pela qual os apenados enfrentam dentro dos presídios, não compreendendo ainda que o alto índice de criminalidade vivenciado no Brasil está diretamente ligado à desigualdade social existente no país. (LEMOS, 2007)

Adeildo Nunes (2005) traz em sua doutrina que as penitenciárias brasileiras são tão precárias que se parecem com um zoológico, onde as pessoas são submetidas a tratamentos semelhante à de animais selvagens, posteriormente essas pessoas se transformam em feras.

César Roberto Bitencourt na mesma ótica, faz uma crítica ao sistema penitenciário brasileiro, indagando sobre a grande dificuldade de ressocializar o condenado durante seu cumprimento de pena, vejamos:

“O sistema penitenciário tradicional não consegue reabilitar o delinqüente, ao contrário, constitui uma realidade violenta e opressiva e serve apenas para reforçar os valores negativos do condenado. (BITENCOURT, 1993, p. 149)”

Carlos Eduardo Lemos faz uma análise de grande relevância sobre esse aspecto da ressocialização correlacionando-a com a proibição da pena de prisão perpétua descrita na Carta Magna, vejamos:

“A única certeza que temos hoje no Brasil é que o preso, um dia voltará ao convívio social, pois, como já exposto a Constituição Federal de 1988, em seu Artigo 5º, inciso XLVII, proibiu a pena de morte e a prisão perpétua, entre outras penas cruéis. Por isso, não investir na recuperação do preso e, ao contrário, recrudecê-lo, só produzirá uma personalidade criminógena pior do que a inicial, que contra nós cometerá crimes cada vez mais violentos. (LEMOS, 2007, p. 68)”

A política criminal trazida pelo legislador brasileiro, na teoria, pretendia solucionar todas as lides presentes na sociedade, sejam sociais, morais, econômicas e políticas através da aplicação do instituto do Direito Penal, porem tal objetivo não foi alcançado na pratica. A política criminal que foi imposta no Brasil nos anos 90, juntamente com os crimes hediondos, criminalidade organizada e crimes de especial gravidade, simbolizando, mais que um Direito Penal funcional, um autêntico Direito Penal do terror. (BITENCOURT, 2000)

Sendo assim, é necessário e relevante, compreender que apenas afastar o apenado do convívio social com as prisões longe do ambiente urbanos e da visão da sociedade, faz parecer eficaz o sistema prisional, entretanto, isso só reforça a exclusão social do país em relação aos seus condenados, fato este que se desagua em uma imensa morte social de uma classe de excluídos. (LEMOS, 2007)

Vale ressaltar que a sociedade é quem produz o criminoso. As pessoas não nascem já sendo grandes profissionais, como os médicos, juristas ou professores, a formação é construída através do aprendizado. Da mesma forma, o ser humano não nasce já criminoso, ele se desenvolve em ambientes antissociais propicio a criminalidade, prova da dor do abandono familiar, da falta de ambientes educacionais adequados e, por mim, se forma dentro do meio carcerário precário. Ou seja, todo esse contexto da criminalidade são reflexos da sociedade que tem imensa parcela de culpa em sua produção, mostrando dessa maneira a ausência de políticas públicas adequadas. (LEMOS, 2007)

3.3 A cláusula constitucional de prisão perpétua e sua possível modificação

Os direitos fundamentais possuem quatro funções dentro de um ordenamento jurídico, a primeira é conhecida como defesa ou de liberdade, a segunda é chamada de prestação social, a terceira é denominada de proteção perante terceiros e a quarta função é a de não discriminação. (CANOTILHO, 1999)

Com relação à função de defesa dos cidadãos, o Doutrinador Canotilho (1999), trás em sua lição que os direitos fundamentais em um plano jurídico-objetivo, estabelecem normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual.

Em um plano jurídico-subjetivo, os poderes públicos são limitados à exercerem um poder abusivo perante os indivíduos que praticam atos que contrariam as normas descritas em leis. Tal implicação Constitucional define uma função civilizada do Estado com o objetivo de evitar sanções lesivas e massacrantes. (CANOTILHO, 1999)

Para José Afonso da Silva os direitos fundamentais possuem as seguintes aplicabilidades:

“I) Historicidade – a historicidade rechaça toda fundamentação baseada no direito natural, na essência do homem ou na natureza das coisas;

II) Inalienabilidade – são direitos intransferíveis, inegociáveis, de conteúdo não econômico-patrimonial, indisponíveis;

III) Imprescritibilidade – nunca deixam de ser exigíveis. A prescrição só atinge a exigibilidade dos direitos de cunho patrimonial, não a exigibilidade de direitos personalíssimos, ainda que não individualistas;

IV) Irrenunciabilidade – pode-se deixar de exercer os direitos fundamentais, mas não se admite que sejam renunciados; e

V) Caráter não-absoluto – o caráter não-absoluto que se reconhecia neles no sentido de imutabilidade não pode mais ser aceito, desde que se entenda que tenham caráter histórico. (SILVA, 2006, p. 181)”

Norberto Bobbio (1992) afirma que os direitos e garantias fundamentais não são consequências da elaboração de uma Constituição, e sim elementos que atuam como alicerce de sustentação e edificação a referida lei. Os direitos dos seres humanos, por mais fundamentais que sejam, são garantias históricas, ou seja, nascidas em circunstâncias, discernidas por combates em proteção de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de forma gradativa, dessa forma, as Constituições apenas os certificam, declaram e garantem.

A doutrina brasileira entende que os direitos fundamentais apresentam-se em quatro gerações ou dimensões. Os de primeira geração são os direitos e garantias individuais e políticos clássicos. Essas garantias civis e políticas iniciais possuem como titular os indivíduos, sendo oponíveis ao Estado, traduzidas como faculdades ou atributos da pessoa. São direitos de estagnação ou de objeção perante o Estado. Ressaltam, na ordem dos valores políticos, a separação entre a sociedade e o Estado. (BONAVIDES, 1997)

As garantias fundamentais de segunda geração são os direitos sociais, econômicos e culturais (coletivos) advindos no início do século XX. Tais institutos são baseados no princípio da igualdade, exigindo do Estado uma ação positiva perante a coletividade. (BONAVIDES, 1997)

A terceira geração insere os direitos de solidariedade ou fraternidade, abrangendo a referida garantia a um meio ambiente equilibrado, à qualidade de vida, ao progresso, à paz, à autodeterminação dos povos e a outros direitos difusos. São direitos que não se limitam à proteção dos interesses de um indivíduo, de um grupo ou de um Estado, mas sim ao gênero humano. Nesse instituto, também são englobados os direitos ao desenvolvimento, à propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e o direito de comunicação. (BONAVIDES, 1997)

Na mesma doutrina citada acima, Paulo Bonavides (1997), defende também que existem os direitos fundamentais de quarta geração, os quais seriam compreendem os direitos à democracia, à informação e ao pluralismo. É pontualmente nesse entrelaçamento de garantias fundamentais que se insere o art. 5º, inciso XLVII, alíneas “a” e “b”, da Constituição Federal de 1988, que proíbe expressamente a prisão perpétua no Brasil.

É relevante ser feito uma análise dos processos de extradição que tratam de fatos que envolvem crimes com pena de prisão perpétua. Valerio Mazzuoli traz o seguinte conceito de extradição:

“Denomina-se extradição o ato pelo qual um Estado entrega à justiça repressiva de outro, a pedido deste, indivíduo neste último processado ou condenado criminalmente e lá refugiado, para que possa aí ser julgado ou cumprir a pena que já lhe foi imposta. (MAZZUOLI, 2006, p. 415)”

O art. 76 da Lei nº 6.815/1980 (Estatuto do Estrangeiro) aduz que a extradição terá possibilidade de ser concedida quando o governo requerente se fundamentar em tratado, ou também quando prometer ao Brasil a reciprocidade. (BRASIL, 1980)

A Lei n° 6.815/1980 em seu artigo 80 estabelece também a forma de requerimento da extradição, vejamos:

“A extradição será requerida por via diplomática ou, na falta de agente diplomático do Estado que a requerer, diretamente de Governo a Governo, devendo o pedido ser instruído com a cópia autêntica ou a certidão da sentença condenatória, da de pronúncia ou da que decretar a prisão preventiva, proferida por Juiz ou autoridade competente. (BRASIL, 1980, online)”

Conforme disposto no artigo 81 da Lei nº 6.815/1980, após concluído o procedimento descrito acimo, o Ministério das Relações Exteriores remeterá o pedido ao Ministério da Justiça, que ordenará a prisão do extraditando, colocando-o à disposição do Supremo Tribunal Federal. (BRASIL, 1980)

É necessário enfatizar que, com fulcro do art. 83 da Lei 6.815/1980, nenhuma extradição será permitida sem antecipado pronunciamento do Plenário do Supremo Tribunal Federal. O referido Tribunal fará uma análise sobre a legalidade e procedência do processo, não cabendo recurso da decisão. (BRASIL, 1980)

Em relação à concessão da extradição, o artigo 86 da Lei n° 6.815/1980 aduz a seguinte disposição:

“Concedida a extradição, será o fato comunicado através do Ministério das Relações Exteriores à Missão Diplomática do Estado requerente que, no prazo de sessenta dias da comunicação, deverá retirar o extraditando do território nacional. (BRASIL, 1980, online)”

É importante ressaltar que nos casos em que o Estado requerente não retirar o extraditando do território nacional no prazo do artigo anterior, o mesmo será colocado em liberdade, sem prejuízo de responder a processo de expulsão, se o motivo da extradição o recomendar, conforme disposto no artigo 87 da Lei 6.815/1980. (BRASIL, 1980)

O doutrinador Valerio Mazzuoli, traz que a extradição dentro do ordenamento jurídico brasileiro possui as seguintes características:

“O procedimento do pedido de extradição comporta três fases no sistema brasileiro: a) administrativa (sob a responsabilidade do Poder Executivo), até seu envio ao Supremo Tribunal Federal; b) judiciária (exame do STF da legalidade e procedência do pedido); e c) novamente administrativa, na qual o governo procede à entrega do extraditando ao país requerente ou comunica a esse Estado sua negativa. (MAZZUOLI, 2006, p.419)”

Em conformidade com a Carta Magna de 1988, o art. 91, inciso III, da Lei nº 6.815/1980 dispõe que:

“Art. 91. Não será efetivada a entrega sem que o Estado requerente assuma o compromisso:

III – de comutar em pena privativa de liberdade a pena corporal ou de morte, ressalvados, quanto à última, os casos em que a lei brasileira permitir a sua aplicação. (BRASIL, 1980, online)”

O instituto do Estatuto do Estrangeiro tem como fundamento o princípio da identidade, o qual dispõe que a tipicidade do delito esteja expresso na legislação do refúgio, devendo lembrar que é inadmissível um extraditando ser condenado a uma pena que não se encontra disposta no Estado do refúgio. Um exemplo claro é na situação em eh imposta uma pena de morte ao extraditando. A referida pena deverá ser comutada em pena de prisão. Portanto, não haverá a entrega do extraditando sem que o Estado requerente assuma a responsabilidade de comutar em pena privativa de liberdade a pena de morte anteriormente imposta, ressalvados, nas situações o ordenamento jurídico brasileiro permite a sua aplicação. (AMORIM, 1999)

Existe uma peculiaridade quando o pedido extradicional é referente à um processo pelo qual versa sobre um crime cuja pena é cumprida na modalidade de prisão perpétua, conforme é exposto no artigo 75 do Código penal Brasileiro vigente, vejamos:

“Art. 75 – O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos.

§ 1º – Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo.

§ 2º – Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido. (BRASIL, 1940, online)”

Muito embora a Constituição Federal de 1988 vede a imposição de penas de caráter perpétuo, isto não se encontra entre os óbices à extradição previstos no art. 91 do Estatuto do Estrangeiro. Tendo em vista tal omissão legal e baseando-se em tradicional jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, aduz Alexandre de Moraes que:

    “A legislação brasileira exige para a concessão da extradição, a comutação da pena de morte, ressalvados os casos em que a lei brasileira permite sua aplicação, em pena privativa de liberdade. Em relação à pena de prisão perpétua, porém, reiterada jurisprudência da Corte Suprema entende ser desnecessária sua comutação em pena privativa de liberdade com prazo máximo de cumprimento. (MORAES, 2002, pag.123)”

Conclui-se que dentro do território brasileiro, a Carta Magna brasileira proíbe de forma expressa a aplicação da lei penal com sanções perpétuas, capitais, cruéis e degradantes e elevou essas garantias à condição de cláusulas pétreas, conforme descrito no artigo 60, § 4°, inc. IV, da Constituição Federal, não podendo tais garantias serem suprimidas ou revistas nem mesmo por meio de emendas constitucionais. (BITENCOURT, 2000).

Conclusão

O artigo discorreu sobre a história da prisão desde a Idade Antiga, até os dias atuais, demonstrando que com a evolução da sociedade os conceitos e as características desse instituto foram se alterando, deixando de ser considerado apenas um castigo, e passando a ser visto como uma sanção com o objetivo de corrigir e ressocializar o infrator.

Em destaque, através das melhores doutrinas, foram feitas análises da prisão perpétua, levando em consideração a cláusula pétrea disposta no artigo 5°, inciso XLVII, b´ da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a qual proíbe a aplicação dessa pena no ordenamento jurídico brasileiro, concluindo que atualmente essa ordem não pode ser alterada, levando em consideração a supremacia da Carta Magna perante a hierarquia das leis.

Foram trabalhadas também, avaliações da Lei Penal Brasileira e de seu Sistema Penitenciário que na teoria tem por objetivo ressocializar o apenado, porém tal intuito não é alcançado na prática, pois os condenados vivem em ambientes degradantes, afetando-os fisicamente e psicologicamente, fato esse que torna impossível o bom êxito do processo de ressocialização.

Verificou-se ainda, através de uma correlação dos direitos e garantias fundamentais prevista na Constituição Federal de 1988, a análise das consequências de uma futura efetivação da prisão perpétua com a finalidade de prevenir crimes de maior potencial ofensivo, que atingem toda a sociedade de maneira drástica.

Por fim, foi estudado o processo de extradição, demonstrando, através de suas características e fundamentos, os procedimentos administrativos e legais a serem adotados em situações em que um brasileiro comete crime em países que punem tal delito com pena de prisão perpétua.

Conclui-se que o trabalho monográfico teve seus objetivos alcançados perante o tema escolhido, sempre mencionando as melhores correntes doutrinárias. Nesse sentido contribuindo de maneira significativa para reflexões e aprofundamentos de conhecimentos para toda a comunidade jurídica e acadêmica.