A proteção da individualidade pessoal: a tutela civil inibitória

Introdução

No
debate sobre as técnicas processuais de tutela em vista a satisfação dos novos
direitos emergentes, tem assumido posição central, nestes últimos anos, o tema
da tutela preventiva e, em particular, a tutela inibitória. Em
frente ao perigo, transforma-se sempre mais iminente na realidade atual de
acentuada dependência do aparato produtivo, de eventos lesivos irreparáveis ou,
comumente, não monetarizados, e freqüentemente no
nível superindividual, é útil ao intérprete mais
sensível avaliar a possibilidade de recorrer, mais do que a tradicional sanção ressarcitória, a uma forma de tutela, coma a tutela
processual inibitória tipicamente operante antes da violação e com
efeitos  reintegratórios dos direitos em
hipótese ameaçados. 1

Esta
forma de tutela processual encontra falta de uma estrutura orgânica no
ordenamento vigente. Existe um panorama normativo um tanto fragmentário, de
todo inidôneo a fornecer um válido suporte a quem deseje tentar uma
sistematização complexa da matéria. A tornar mais difícil tal tarefa contribui,
além do mais, o fato de que o tema da tutela inibitória e, sobretudo, a
perspectiva de sua admissibilidade ainda fora dos casos expressamente
regulados, encontra-se com alguns motivos clássicos da processualística
tradicional 2.

O
problema da morosidade do processo está ligada,
fundamentalmente, à estrutura do Poder Judiciário – uma adequada relação entre
o número de juízes o número de processos – mas também a um adequado sistema de
tutela dos direitos. Um procedimento que desconsidera o que
se passa nos planos do direito material e da realidade social, obviamente, não
poderia propiciar uma tutela jurisdicional efetiva, pois a efetividade da
tutela jurisdicional depende da predisposição de procedimentos adequados à
tutela dos direitos e somente é possível a contrução
de tutelas jurisdicionais adequadas olhando-se de fora para dentro, ou seja, a
partir do plano do direito material. A neutralidade do procedimento
ordinário não permitiu ao operador do direito, por muito tempo, sequer perceber
que o ônus do tempo do processo não pode ser jogado nas costas do autor, como
se este fosse o culpado pela má estrutura do Poder Judiciário e pela falta de
efetividade do procedimento comum. 3

O
surgimento de novas relações jurídicas, próprias da sociedade de massa,
demonstrou a falência do sistema fundado no binômio sentença
de condenação e processo de execução forçada. O direito á saúde, o direito a um
meio ambiente saudável, os direitos do consumidor, deixam clara a insuficiência
da técnica da tutela ressarcitória. A natureza não
patrimonial dos “novos direitos” é incompatível com a técnica da tutela ressarcitória, já que esta diz respeito ao patrimônio; não
o direito ao bem, mostrando-se incapaz de assegurar direitos não patrimoniais.

O
problema é agudizado na medida em que os direitos não
patrimoniais não podem ser adequadamente tutelados através de uma sentença que
atua voltada para o passado. Tais direitos necessitam de um tipo de tutela
jurisdicional que permita a prevenção do ilícito. O
problema da prevenção do ilícito, além de deixar clara a impotência da sentença
de condenação e apontar para uma nova classificação das sentenças, põe em
discussão o próprio conceito de ilícito e a problemática da aceitação de uma
tutela que atue antes do ilícito, considerada aí a questão da relação entre o
direito à prevenção e o direito de liberdade daquele que apenas pode praticar
um ilícito. Um autêntico conflito de valores, como, aliás, todo e
qualquer problema humano.

Sendo
este o objeto de nosso trabalho, abordaremos o assunto em duas partes. Na
primeira analisaremos a tutela inibitória frente à crise de efetividade do
processo e seu surgimento na perspectiva doutrinária. Na segunda segunta parte veremos o uso da
tutela inibitória frente aos novos direitos surgidos das novas  relações
travadas na sociedade atual, bem como a normatização
deste tipo de tutela no atual quadro positivo do Direito Brasileiro.

A
crise de efetividade do Processo.

A idéia de classificação das sentenças – sob o
rótulo condenatório, constitutivo e declaratório – elaborada pela doutrina
italiana, no início deste século, perdeu hoje em dia suas motivações culturais,
que tem origem na época da formação da escola sistemática, baseada na
necessidade de depurar as formas processuais da sua excessiva contaminação com
o direito substancial, a ele imposta pela tradição jurídica do século XIX.

Este modelo de “processo”, que pode ser chamado de
“processo civil clássico”, além de refletir, sobre o plano metodológico, as
exigências da escola sistemática, baseadas na necessidade de isolar o processo
do direito material, espelha valores do direito liberal, fundalmentalmente
a neutralidade do juiz, a autonomia da vontade, a não ingerência do Estado nas
relações dos particulares e a incoercibilidade do facere. 4

Na
construção chiovendiana, tinha-se a tutela preventiva
como forma de tutela independente do direito subjetivo do autor frente ao seu
adversário, visto como direito à preservação do bem, autônomo da certeza
jurídica do direito ou relação jurídica litigiosa, comumente, incerta. 5 Pelo princípio da autonomia da ação em que
se baseava a teoria chiovendiana, tem-se
a plena distinção entre processo executivo e processo di
mero accertamento. Permite-se, assim, pensar a
tutela ressarcitória como técnica à distância do
direito material. Na tutela ressarcitória, importando
apenas a realização do direito de crédito que corresponde à lesão do direito, a
técnica sub-rogatória tem condições de atuar de forma completamente
independente do direito material tutelado, o que não acontece quando se pensa
na tutela específica e, evidentemente, na tutela preventiva.

Igualmente
a tutela declaratória – por constituir-se em uma símples
declaração sem impor um fazer e um não fazer- não é
hábil à prevenção do ilícito, principalmente, dos direitos não patrimoniais.

A imprescindibilidade de uma nova tutela
jurisdicional, caracterizada pela necessidade de tutela antecipatória e de uma
sentença que não se enquadra no modelo trinário, é o
reflexo da tomada de consciência de que os direitos precisam ser tutelados de
forma preventiva, especialmente, porque a nossa própria Constituição da
República,  fundada na dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), não só
garante uma série de direitos não patrimoniais, como afirma expressamente o
direito de acesso à justiça diante de “ameaça a direito” (art. 5º, XXXV). 6

A
tutela inibitória na doutrina processual civilista.

Na
itália, a tutela de
prevenção do ilícito é chamada de inibitória. Aldo Frignani,
na obra Enciclopedia del diritto 7 afirma que a tutela inibitória teria
por fim permitir a cessação de uma conduta ilícita. A sua finalidade seria a de
impedir a continuação, ou mesmo a repetição de uma atividade ilícita. 8

Acrescentamos
que também é de admitir-se a utilização da tutela inibitória antes da prática
do ilícito. Para isso, a doutrina italiana costuma referir o art. 156 da Lei
sobre Direito do Autor (nº 633/1941) que confere a
melhor dicção à tutela inibitória, protegendo aquele chi
ha ragione di temere la
violazione di un diritto di
utilizzazione economica a lui spettante in virtù di questa
legge(…).

A
tutela inibitória poderá ordenar um fazer ou um não fazer, conforme a conduta
seja de caráter omissivo ou comissivo. A tutela inibitória pode ser
classificada como uma tutela preventiva e específica. Preventiva, porque
voltada para o futuro; específica porque destinada a garantir o exercício
integral do direito, segundo as modalidades originariamente fixadas pelo
direito material. Assim adverte Aldo Frignani, na
obra citada, pág. 360:

L’azione inibitoria si rivolge al futuro e non al passato.
Essa dunque mira a prevenire per il
futuro la ripetizione di atti
o la continuazione di un`atività
contra ius, lesivi cioè dei diritti
spettanti ad un soggetto.

Prima di tutto dovrà tratarsi
di un atto suscettibile di ripetizione nel futuro o di un`attività che possa potrarsi nel tempo; il che viene automaticamente ad escludere che contro la commissione di un illecito che si
risolva in un solo atto, possa esperirsi l’azione inibitoria. Si
deve tratare dunque di un illecito
iterativo e continuativo.

A
tutela inibitória demonstra o superamento do
princípio de derivação romana, pelo qual o ressarcimento do dano é a verdadeira
forma de tutela contra o ilícito, independentemente da natureza específica do
próprio ilícito e da situação jurídica violada. Assim, no que concerne a ação
inibitória é a mera existência de uma situação objetiva em contraste com um
direito de um sujeito. O dano e a culpa não integram a demanda preventiva, o
que significa dizer que não fazem parte da cognição do juiz e que, assim,
estão, obviamente, fora da atividade probatória relacionada à inibitória. Na
perspectiva da cognição, afasta-se, para a obtenção da inibitória, qualquer
necessidade de demontração de dano e de culpa. 9

Outra
peculiaridade no tocante a tutela inibitória reside no interesse de agir, como
condição da ação. A contrução chiovendiana
apresentava a necessidade da ação encontrar fundamento
em um interesse jurídico atual. A necessidade de uma violação atual, excluiria
a admissibilidade de qualquer remédio jurisdicional de conteúdo preventivo.

Na
atual sistemática processual, tem-se a autonomia da ação inibitória,  automomia que reflete-se no tipo
de cognição e por colimar um fim diferente daquele obtido com a ação de
reparação de danos. Igualmente não confunde-se com a
tutela cautelar que tem uma função  nitidamente preventiva do direito que
deveria ser reparado ou reintegrado pela tutela final. A estruturação técnica
da cognição inibitória é de cognição exauriente e na
cautelar funda-se na cognição sumária.

A
ação inibitória, por ser uma ação de conhecimento, exige um determinado tempo
para que possa ser prestada a tutela final de prevenção do ilícito. Tendo em
vista a natureza da ação inibitória, é facil perceber
a necessidade da antecipação de tutela neste tipo de ação. Na Itália, a
inibitória provisória somente poderia ser fundada no artigo 700 do Código de
Processo Civil 10. Não há, no
ordenamento italiano outra norma capaz de sustentar a
inibitória provisória. No Brasil, após a reforma do Código de Processo Civil, a
norma contida no artigo 461, parágrafo terceiro, do Código de Processo Civil, é
que dá sustentáculo para a inibitória provisória, ou melhor, para a antecipação
da tutela inibitória. 11

Antes da reforma do Código de Processo Civil, tanto
a tutela inibitória quanto a antecipação dos efeitos da tutela poderiam
encontrar sustentáculo no art. 5º, XXXV, da Constituição da República, pois o
direito de acesso à justiça tem como corolário o direito à adequada tutela
jurisdicional, e esse, por sua vez, o direito à tutela preventiva, direito ineliminável em um ordenamento jurídico que pretenda
tutelar de forma efetiva os direitos.

O
Direito Romano desenvolveu noções que assemelham-se à
tutela inibitória definitiva e cautelar. O Interdito era uma ordem cautelar do
magistrado que podia consistir em vedar um ato, aplicando-se quando havia um
interesse público ou para proteger a posse. Com o decurso do tempo e o
surgimento da economia agrária e industrial, estes instrumentos se concentraram
ao redor do direito de propriedade, que converteu-se
no modelo típico de tutela inibitória. Tratava-se de um direito absoluto e
sobre esta base o legislador tem pensado numa proteção forte. Um exemplo rico
deste são as ações possessórias, cujo objeto é obter a manutenção da coisa.
Esta proteção se sustenta na noção de direito absoluto, exclusivo e de sua
oponibilidade erga omnes.

Ricardo
Luis Lorezetti, fixa as características especiais do
instituto, ressaltando que:

(…)la
tutela inhibitoria, en cambio, tiene finalidad preventia.
El elemento activante es la posibilidad de un ilícito
futuro; es la possibilidad de un ilícito futuro; es
la amenaza de violación. Este dato normativo le confiere algumas
características especiales: a) em primer lugar, prescindede la veridicación del
daño en la esfera jurídica del titular, siendo suficiente la amenaza. b) el
acto ilícito se caracteriza normalmente por una actividad continuativa, o bien
por la inminencia de una acto ilícito. Este elemento
es necessario porque hace a la possibilidad
de prevenir. c) la acción ilícita debe ser susceptiblede
de ser detenida en sus efectos futuros, ya sea evitando que se produzcan nuevos
daños o disminuyendo el ya producido. Por ejemplo, la polución ambiental o la difusión
de notícias. d) la culpa no tiene ninguna relevancia
en la disciplina inhibitoria, puesto que no es posible evaluar el elemento
subjetivo de una conducta antijurídica futura. e) es habitual que se trate de
perjuicios que, si se concretan, no son monetizables.
Si bien este elemento no es esencial, es en este campo donde mayor desarrollo
ha tenido. f) también es habitual que se refiera a biens
infungibles, porque en ellos se revela claramente la
necesidad de prevención. . 12

Os
novos direitos a novas perspectivas da tutela preventiva.

A
difusão das formas de produção de massa e o desenvolvimento tecnológico dos
sistemas informativos, nestes últimos anos, determinaram o emergir de novos
direitos, que não encontram adequada colocação no catálogo das situações
substanciais tuteladas até então. Trata-se, em particular, da necessidade de
tutela conexa com o desenvolvimento da saúde humana e da personalidade
individual, com a fruição dos bens ambientais e da posição do consumidor no
mercado. Com relação aos direitos indicados, assume particular relevo a
possibilidade de recorrer-se a uma tutela preventiva de caráter inibitório13. A utilidade do recurso a tal forma de
tutela deriva, sobretudo, da inidoneidade da tutela tradicional ressarcitória a garantir a efetiva atuação dos novos
direitos, pois estes, na maioria das vezes, devido ao caráter não patrimonial e
comumente não monetarizado dos bens que consituem-se objeto dos novos
direitos. Este conteúdo não patrimonial põe à lume a
irreparabilidade da lesão, com a necessidade de tutela do interesse específico
pelo qual se envoca a tutela.

Se
o direito é patrimonial e capaz de ser tutelado na
forma específica ou mesmo se o direito é patrimonial e suscetível de ser
tutelado pelo equivalente, há sempre um prejuízo a quem o dano é imposto, já
que, como bem disse Italo Andolina,
a demora para a obtenção do bem a que tem direito o autor é sempre fonte de
prejuízo, ocasionando em todos os casos um “dano marginal” ao autor que tem
razão14.

A
Constituição brasileira, como é sabido, não se limita
a garantir as liberdades públicas, que se transformaram, com o passar do tempo,
em direitos burgueses, já que suscetíveis de fruição apenas por alguns poucos,
exatamente aqueles que tinham condições econômicas de usufruí-los. A Constituição
brasileira, que funda um Estado social, é marcada por direitos sociais, como o
direito à saúde, o direito à educação e que podem ser tutelados de forma difusa
ou coletiva, podendo exigir a tutela inibitória.

Além
disso, não é possível esquecer que a Constituição da República afirma
expressamente que: a) são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou
moral decorrente de sua violação (art.5º, X); b) é inviolável o sigilo da
correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações
telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na
forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução
processual penal (art. 5º, XII); c) aos autores pertence o direito exclusivo de
utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissíveis aos
herdeiros, pelo tempo que a lei fixar (art. 5º, XXVII); d) a lei assegurará aos
autores de inventos industriais  privilégio temporário para sua
utilização, bem como proteção às criações  industriais, à propriedade das
marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o
interesse social e o desenvolvimento  tecnológico e econômico do país
(art. 5º, XXIX); e) o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor
(art. 5º, XXXII); f) todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida,
impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e
preservá-lo para as presentes e futuras gerações (art.
225, caput).

Ricardo
Luiz Lorenzetti, desenvolve a noção de bens
fundamentais encontrando-se na resposta a pergunta de quais seriam as
condicionantes sociais necessárias para que as pessoas realizem sua idéia de
bem estar e desenvolvam-se e exerçam sua capacidades
morais.

Na
mesma linha Mauro Cappelletti15, ao
reconhecer o que chama de direitos sociais de liberdade, cuja função e
essencialmente de garantir a cada um, como integração
das liberdades políticas, aquele mínimo de “justiça social”, ou de bem estar
econômico que se manifesta como indispensável para a liberar as pessoas da
escravidão da necessidade e inseri-los, também de fato, naquelas liberdades
políticas que de direito são proclamadas como iguais para todos16.

O
indivíduo necessita de alguns bens desta índole para desempenhar-se minimamente
em sociedade: liberdade, trabalho, habitação, educação e saúde. Tratam-se de bens que fazem a qualidade humana, e o Direito
como organização social e econômica, servem ao homem, se é que há uma concepção
personalista do ordenamento jurídico, dever-se-ia garantir-se estes bens, posto
que do contrário não caberia falar-se de pessoa. Seriam um mínimo social, uma
base que servem ao bom funcionamento da organização humana e que lhe permite
seguir-se chamando-se de tal maneira. 17

Com
efeito. Cada cidadão poderia reclamar de seus semelhantes um pacote standart de bens básicos ou essenciais, como
habitação, educação, cuidado sanitário, alimento. Isto é, um mínimo social, se
com esforços razoáveis não pode ganhar o suficiente para prover-se deste
mínimo. 18

Encaixam-se
nestes direitos os chamados “direitos da personalidade”, como o direito à
liberdade, o direito à integridade física e psíquica, o direito ao nome, o
direito à própria imagem e sobretudo o direito à
honra. De uma forma geral, também a integridade da esfera
íntima deve ser considerada como bem autônomo, tutelável nas múltiplas facetas
que a circunscrevem, tão numerosas quanto possam tornar-se os desdobramentos do
interesse de alguém em guardar só para si, ou para o estreito círculo de
pessoas a quem livremente queira comunicá-los, os variadíssimos
aspectos da sua vida pessoal, convições religiosas,
filosóficas, políticas ou científicas, sentimentos, relações afetivas,
aspirações, hábitos, gostos, estado de saúde, atividades profissionais,
situação econômico-financeira e assim por diante. 19

Também
a proteção autora, pode servir-se da tutela inibitória, bem como o direito à
réplica que constitui também uma espécie de tutela inibitória. Isto, porque a
difusão de notícias inexatas ou agravantes pode ser reparada mediante o
ressarcimento em dinheiro, mas esta responsabilidade ulterior chega muitas
vezes tarde. Por sua vez o direito de réplica permite uma atuação imediata a
fim de retificar a notícia inexata ou agravante.

A
proteção eficiente do direito á preservação da intimidade – e o mesmo se dirá
dos direitos da personalidade – somente é concebível, em verdade, sob a forma
de tutela preventiva. O funcionamento dos mecanismos processuaia
corresponderá ao que dele se espera na medida em que concorra de forma efetiva
para evitar a lesão, o quanto menos para impedir que continue a produzir-se.

Os
direitos da personalidade são marcados por serem direitos com conteúdo e função
não patrimonial. Além desta característica básica, tais direitos são definidos
por quase sempre conflitarem com outros direitos igualmente dignos de tutela.
Assim, por exemplo, o direito à imagem pode conflitar com o direito à liberdade
de imprensa. Tais direitos, em outras palavras, são dotados de uma conflituosidade intrínseca, deixando ao juiz o delicado
problema relativo à resolução do conflito entre os dois direitos, que deve ser
eliminado através da aplicação do princípio da proporcionalidade. Também deve-se dizer que os direitos de personalidade dependem de
obrigações continuativas de não fazer, ou de obrigações de fazer infungíveis ou dificilmente passíveis de execução através
das formas tradicionais de execução forçada.

O
comportamento ilícito, quando em jogo “novos direitos”, se caracteriza
normalmente como atividade de natureza continuativa ou como pluralidade de atos
suscetíveis de repetição, basta se pensar nos fenômenos de poluição ambiental,
de venda de produtos danosos, ou mesmo de difusão de notícias lesivas à
personalidade. A tutela destes direitos, portanto, depende de um tipo de
provimento que permita a imposição de meios coercitivos capazes de convencer o
obrigado a não fazer ou a cumprir uma obrigação de fazer infungível.

O
princípio geral de proteção é imanente a qualquer ordenamento jurídico que se
empenhe em garantir – e não apenas em proclamar – os direitos. Soma-se ao
direito de acesso à justiça (art. 5º, XXXV, CRFB) que garante a tutela jurisdiconal capaz de fazer valer de modo integral o
direito material para ser o substrato que garanta a tutela inibitória fora dos
casos em que ela se apresente expressamente prevista.

A
proteção inibitória remonta em nosso ordenamento jurídico as Ordenações Filipinas
que já diziam no Livro 3º, Título 78, parag. 5º, que se
algúem se temer de outro que o queira ofender na
pessoa, ou lhe queira sem razão, ocupar ou tomar as suas cousas, poderá
requerer ao juiz que o segure a ele e as suas cousas do outro que o quiser
ofender, a qual segurança o juiz lhe derá; e se
depois dela ele receber ofensa daquele de que foi seguro, restituí-lo-á o juiz,
e tornará tudo o que foi cometido e atentado depois da segurança dada, e mais
procederá contra o que a quebrantou, e monosprezou
seu mandado, como achar por direito.

O
artigo 932 do Código de Processo Civil permite guarida ao “possuidor direto ou
indireto que tenha justo receio de ser molestado na posse, poderá impetrar ao
juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente, mediante mandado
proibitório, em que se comine ao réu determinada pena pecuniária, caso
transgrida o preceito”. A sentença do interdito proibitório não tem natureza
condenatória, mas nitidamente mandamental. 20

Da
mesma forma o art. 932 e seguintes do Código de Processo Civil que regulam a
ação de nunciação de obra nova, estabelece que o nunciante
deverá requerer: a) o embargo para que fique suspensa
a obra e se mande afinal reconstruir, modificar ou demolir o que estiver feito
em seu detrimento; b) a cominação para o caso da inobservância do preceito; e
c) a cominação em perdas e danos. Nos casos em que, por exemplo, o particular
já iniciou os trabalhos preparatórios para construir uma obra “em contravenção
da lei, do regulamento ou de postura (art. 934, II)”, a tutela da obra poderá
impedir a construção que seria ilícita, daí resultando sua natureza nitidamente
inibitória. 21

No
Código Civil temos o art. 554 que estabelece proteção ao proprietário ou
inquilino de um prédio para impedir, sob cominação de multa 22, que o dono ou inquilino do prédio vizinho
faça dele uso nocivo à segurança, sossego ou saúde dos que naquele habitam.

Da
análise jurisprudencial de nossos Tribunais, verifica-se a aceitação do uso do
interdito proibitório para a tutela dos chamados bens imateriais (direito
autoral, invento, marca comercial) 23,
o que deixava visível a inexistência de tutela adequada aos
direitos da personalidade, ou ainda fazia ver que o Código de Processo Civil
somente podia responder em parte ao direito à tutela preventiva, o que apenas
reafirmava a tendência nitidamente patrimonialista do
sistema de tutela de direitos e, mais do que isso, a própria ideologia que
o inspirava. 24

Ainda
poder-se-ia encontrar albergue para a defesa dos direitos da personalidade no
art. 287, do Código de Processo Civil, que estabelecia a possibilidade de
estabelecer a cominação de multa após o trânsito em julgado da sentença. A
efetividade desta forma de tutela encontra o inconveniente da duração do
processo até o trânsito em julgado para somente após ser possível uma adequada
e efetiva proteção dos direitos da personalidade.

O
mandado de segurança, em razão de sua peculiar natureza, pode exercer função
inibitória, que se torna nitidamente visível quando se pensa nessa tutela em
sua modalidade designada como “mandado de segurança preventivo” 25, com escopo de prevenir a prática de
ilegalidades e arbitrariedades, quando a ameaça de sua concretização seja palpável e próxima no tempo. Ocorre que o campo de
atividade deste tipo de remédio jurídico é restrito aos atos contra autoridade
pública e com restrita possibilidade probatória sem preencer
a necessidade de uma adequada tutela da individualidade pessoal.

O
uso da tutela inibitória: A relevância dos arts. 461
do Código de Processo Civil e 84 do Código de Defesa do Consumidor.

Não
há dúvida que as modificações há pouco introduzidas no Código de Processo Civil
tiveram por fim conferir ao jurisdicionado um processo efetivo e adequado capaz
de assegurar de forma concreta – e não apenas formal – os direitos. Os artigos
461 do Código de Processo Civil e 84 do Código de Defesa do Consumidor, ao
admitirem o emprego da multa na sentença e na tutela
antecipatória, viabilizam a tutela mandamental final e a tutela mandamental
antecipatória, as quais permitem uma tutela preventiva adequada e efetiva aos
direitos, notadamente os de conteúdo não patrimonial, instrumentalizando
no plano do direito processual o direito à adequada tutela preventiva
prevista constitucionalmente (art. 5º, XXXV, da CF).

Nesse
sentido, também o artigo 11 da Lei da Ação Civil Pública que admite, em
princípio, uma das formas de tutela inibitória, aquela que visa a fazer cessar
a prática do ilícito. Contudo, é certo que tal norma, ao aludir à “cessação da
atividade nociva”, deseja abarcar os atos nocivos suscetíveis de repetição,
cujos exemplos são notórios no plano da tutela coletiva, valendo a pena lembrar
os casos de venda de produtos nocivos à saúde do consumidor. De igual forma o
art. 213 do Estatuto da Criança e Adolescente admite a imposição de multa, de
ofício ou a requerimento, na sentença ou na tutela antecipatória, viabilizando,
assim, a tutela inibitória antecipatória e final.

Igualmente,
no plano coletivo 26 os artigo 83 e 84 do Código de Defesa do Consumidor
asseguram ao consumidor a possibilidade de proteção, através de tutela
preventiva (art. 5º, XXXV, CF e art. 6º, VI, CDC), contra o uso de cláusulas
gerais e abusivas (art. 6º, IV, CDC), permitem que se diga que os legitimados à
tutela coletiva (art. 82, CDC) podem propor ação para inibir o uso de cláusulas
gerais abusivas.

A
efetividade da tutela inibitória reclama a aplicão da
tutela antecipatória, especialmente quando envolvidos os direitos da
individualidade pessoal. Também quando envolvido um bem ou direito fundamental dever-se-á
realizar dois processos lógicos: a) a proteção do direito ou do bem fundamental
e b) a sumarização do processo.

 

BIBLIOGRAFIA

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1  Cfe. CRISTINA RAPISARDA, Profili della Tutela Civile Inibitória, Padova, CEDAN, 1987, pág. 11.

2 Cfe.
CRISTINA RAPISARDA, obra citada, pág. 14,  o acentuado formalismo com o
qual a doutrina processualística tradicional, classificando as tutelas com base
em critérios esclusivamente inerentes ao processo,
terminou por elevar o primado da técnica ressarcitória
como remédio contra o ato ilícito. Certamente, a investida formalística
encontra sua origem e sua motivação cultural nesta exigência de abstração do
direito processual com o direito material, que caracterizou a escola chiovendiana no momento da sua formação. A tutela
preventiva não foi objeto de autônomo estudo neste período, pois esta estaria
em conflito com os pressupostos do Estado liberal e a interpretação até então imperante do binômio autoridade liberdade.Todavia,
é próprio a percepção do relativismo histórico e cultural de tal
entrincheiramento que deve induzir o jurista moderno a desenvolver a reflexão
sobre a forma civilística de tutela com renovada
atenção para a relação que intercorre entre direito
substancial e processo.

3 LUIZ
GUILHERME MARINONI, Novas linhas do Processo Civil, 2º edição revista e
ampliada, São Paulo, Malheiros, pág. 29. A ideologia da ordinariedade,
que é a ideologia da neutralidade do processo e do juiz, não impediu, porém,
que procedimentos diferenciados fossem concebidos para determinadas classes,
que podem até hoje se servir de procedimentos como o Dec. 70/66, que admite o
leilão privado do bem, em verdadeira justiça de mão própria, sem o crivo do tão
decantado devido processo legal. O devido processo legal, se continuar a ser
entendido como mera garantia de formas, indiferente à realidade social na qual
opera, continuará apenas preservando privilégios. Imaginar que apenas as formas
são suficientes para garantir um verdadeiro “processo justo”, ou pensar que as
garantias nada retiram de algém, é desprezar o lado
oculto do processo,  o lado que não pode ser visto pelos que olham apenas
o plano normativo. Ver também CARLOS ALBERTO ÁLVARO DE OLIVEIRA, Procedimento
e Ideologia no Direito Brasileiro, AJURIS, 33, ano XII, março de 1992.

4 MARINONI, LUIZ
GUILHERME, Tutela Inibitória (individual e coletiva), São Paulo, Revista
dos Tribunais, 1998, pág. 19

5 CRISTINA RAPISARDA,
obra citada, pág. 58

6 Assim, LUIZ GUILHERME
MARINONI, Tutela Inibitória, obra citada, pág. 426, apresenta um esboço para
uma nova classificação das sentenças condenatórias, desta forma: a) tutela ressarcitória (aí incluída a tutela ressarcitória
em forma específica) b) tutela reintegratóra; c)
tutela do adimplemento e d) tutela inibitória (aí inseridas a tutela inibitória
que tem por escopo prevenir tout court
a prática de um ilícito, as tutelas inibitórias destinadas a impedir a
continuação ou a repetição de um ilícito, e as tutelas inibitórias relacionadas
ao inadimplemento. Entende o autor adequada a classificação que apresente as
tutelas declaratórias e constitutivas, ao lados das já
mencionadas.

7 Giuffrè
Editore, vol. XXI, pág. 360

8 ALDO FRIGNANI, obra citada,
pág. 562. divide a tutela inibitória em final e
provisória. Final, seria aquela em que o comando do juiz que interviria depois
do acertamento dos direitos e dos deveres das partes, tem como conteúdo uma
obrigação de pôr imediatamente  fim a uma atividade ilícita ou de não mais
agir. A inibitória provisória seria uma ordem de cessar imediatamente uma
determinada atividade ou comportamento, emanada por um juíz
depois do exame sumário dos fatos e destinado a durar até o momento final em
que a sentença de mérito torna-se executiva.

9 Cfe.
CRISTINA RAPISARDA, obra citada. pág. 89. La colpa, infatti, non ha
alcuna rilevanza nella diciplina dell’inibitoria in quanto, essendo tale forma di tutela rivolta al futuro, resta esclusa la possibilità oggettiva di valutare
preventivamente gli elementi
subbiettivi del futuro
comportamento illecito. La ratio dell’autonomia dell’inibitoria dalla colpa va individuata,
inoltre, nel carattere non sanzionatorio
di tale mezzo di tutela: il requisito soggettivo della colpa perde, infatti, nella disciplina dell’inibitoria, la funcione di salvaguardia dell’altrui  libertà di azione,
svolta quado la tutela comporti, nel caso della tutela rissarcitoria, l’imposizione al soggetto passivo di uno svantaggio economico-giuridico. L`autonomia indica si spiega, infine,
per la finalità reintegratoria del diritto dedotto in guidizio, che caratterizza la tutela inibitoria,
la quale tende a garantire comunque l’attuazione del diritto, prescindendo da ogni valutazione del comportamento dell’obbligato.

10 Poder-se-ia
sustentar que esta tutela é sustentada pelo art 24 da
Constituição Italiana ao dispor que tutti possono agire in guidizio per la tutela de propi diritti e interessi legitimi que estabelece o direito a adequada e efetiva
tutela jurisdicional. Assim não admitir, não teríamos
no ordenamento jurídico italiano, outra norma capaz de sustentar a tutela
inibitória.

11 Cfe.
MARINONI, LUIZ GUILHERME, Tutela Inibitória: A Tutela de Prevenção do
Ilícito, Revista Genesis, Instituto de Direito,
1996, pág. 24.  A tutela inibitória, como já dito,
constitui uma tutela específica. O artigo 461 permite que o juiz, ao conceder a
tutela específica (final ou antecipatória), imponha multa diária ao réu,
independentemente de pedido do autor. O art. 461, e portanto,
a base, no Código de Processo Civil, da tutela inibitória, pois não só permite
ao juiz dar ordens, como também admite que o juiz, de ofício, imponha multa
diária visando o adimplemento. O legislador autorizou o juiz a determinar todas
as medidas necessárias ao alcance da tutela específica deferida, quer em nível
de antecipação ou definitivo, por isso que de ofício ou a requerimento pode a
justiça implementar o provimento da forma mais variada, que consiste desde a
contrição de bens, remoção de pessoas, até a utilização de força policial.

12
RICARDO LUIS LOREZETTI, Las normas fundamentales de Derecho Privado,
Buenos Aires, s.d.,  fl. 289 seguintes.

13
CRISTINA RAPISARDA, Profili della Tutela Civile Inibitória,
obra citada, pág. 80.

14 MARINONI, LUIZ
GUILHERME, A tutela inibitória, pág. 62.

15 MAURO CAPPELLETTI, Proceso, Ideologias, Sociedad,
Tradução de Santiago Sentís Melendo
e Tomás Banzhaf, EJEA, Buenos Aires, pág. 117 e segs.

16 MAURO CAPPELLETTI, Proceso, Ideologias,
Sociedad, obra citada, pág. 121”A los derechos sociales de liberdad corresponde, en efecto, la obrigación
del Estado de remover los obstáculos de orden económico y social que se oponen
a la libre expansión moral y política de la persona humana. (…) para
satisfacer los derechos sociales el Estado debe emplearse activamente para
destruir el privilegio económico y para ayutar al
necesitado a liberar-se de la necessidad, el cometido
del Estado en defensa de la liberdad no se alcanza ya
en la cómoda inercia del laissez faire, sino que implica una tomada de posición
en el campo económico y una série de prestaciones
activas en la lucha contra la miseria y contra la ignorancia.

17
RICARDO LUIZ LORENZETTI, obra citada, pág. 272.

18 RICARDO LUIZ LORENZETTI, obra citada, pág. 274, “el mínimo lo estabelece tomando un grupo de referecia,
que es el de los trabajadores no especializados sindicados. La norma de
referencia ha de ser inferior al consumo medio de esos bienes esenciales par
dejar un campo substacial a los efectos
diferenciadores de la elección individual y las fuerzas del mercado, y porque
en la mayoría de esos bienes hay un componente no esencial, discrecional,
difícil de aislar.”

19 RICARDO LUIZ
LORENZETTI, obra citada, capitulo IX, traz a idéia de bens fundamentais
passíveis de proteção inibitória estes extrair-se-iam
da resposta à pergunta de quais bens seriam necessários para que as pessoas
realizem sua idéia de bem estar e desenvolvam suas capacidades morais? Assim
ocorre pelo fato de que o indivíduo necessita de alguns bens desta índole para
desenvolver-se minimamente em sociedade: liberdade, trabalho, moradia, educação
e saúde. Assim, uma pessoa poderia reclamar de seus semelhantes um pacote standart  de
bens básicos ou essenciais, moradia, educação, cuidado sanitário, alimento.
Isto é, um mínimo social, se com esforços razoáveis, não pode ganhar o bastante
para assegurar este elemento mínimo.

20
OVÍDIO BATISTA DA SILVA, Curso de Processo Civil, Porto Alegre: Fabris, 1990, Vol.
2, pág. 315 e segs.

21
OVÍDIO BATISTA DA SILVA, Curso de Processo Civil, obra citada, pág. 207-208.

22 C/C art. 275, II, j,
do Código de Processo Civil.

23 Nesse sentido Revista
dos Tribunais 557/95; 577/236; 582/183; 626/45; 659/67. A admissão do interdito
proibitório pelos tribunais certamente decorre da necessidade de se dar tutela
preventiva a esses direitos, até mesmo porque é altamente discutível a tese da
posse de bens incorpóreos.

24
LUIZ GUILHERME MARINONI, Tutela Inibitória, pág. 246 e seguintes.

25 De acordo com o art.
1º da Lei 1.533/51, “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito
líquido e certo, não amparado por habeas
corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer
violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte da autoridade, seja de
que categoria for ou sejam quais forem as funções que
exerça.”

26 Recentemente o Código
Civil Italiano sofreu  recente alteração que, em atenção a Diretiva 93/13
do Conselho das Comunidades Européias, inseriu no art. 1.469-bis que “nel contratto concluso tra il consumatore
ed il prefessionista,
che la
per oggeto la cessione di beni
o la prestazione di servizi, si considerano vessatorie le clausule che, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto”.