Tatiana Regina Souza Silva Guadalupe – Procuradora Autárquica Municipal e especializações em Gestão Pública Previdenciária e Gestão Pública Municipal.
Resumo: Formulação do problema: Necessidade de estabelecimento de diretrizes fundamentais à proteção da saúde do trabalhador frente a atribuição do nexo técnico epidemiológico ao desenvolvimento do teletrabalho no Brasil. Especificação da análise à nova normatização celetista, caracterização de agravos à saúde e mecanismos probatórios a atestar celeridade e efetividade processual.
Palavras chave: Teletrabalhador – nexo – saúde.
Abstract: Need to establish basic guidelines to protect workers’ health against the award of an epidemiological link to the technical development of teleworking in Brazil. Specification analysis of the new regulation Hired Under Employment Laws, characterization of diseases and health mechanisms evidence to establish that procedural speed and effectiveness.
Keywords: Teleworker – link – Health
Sumário: I – Introdução e a importância da reflexão sobre o tema. II – Da Origem do teletrabalho, Do conceito, da tipologia e natureza jurídica do teletrabalho. III – O direito como integração à solução dos conflitos atuais em razão da ausência de regulamentação normativa específica e a aplicação das normas de conteúdo aberto quanto á proteção da saúde do teletrabalhador. IV – Do posicionamento da doutrina Em razão da proteção à saúde e as normas protetivas de conteúdo aberto. V – O nexo epidemiológico e a análise sistemática ao teletrabalhador. Conclusão.
I – Introdução e a importância da reflexão sobre o tema.
Teletrabalho é uma forma de flexibilizar o trabalho, atenuando a subordinação da empresa perante o empregado adaptando-se ao meio termo entre o empregado e o autônomo de forma que passe a ser parassubordinado, ou seja, maior gestão sem perder a subordinação da empresa e os riscos dessas que permanecem perante o trabalhador.
Não havia até 16/12/2011, no ordenamento jurídico brasileiro, regulamentação do teletrabalho de forma expressa no Brasil. Ordenamentos internacionais que tratavam sobre a matéria eram: Alemanha, Argentina, Áustria, Cuba, Hungria, Japão, Marrocos e outros. Especificamente sobre o teletrabalho o único ordenamento vigente é o Código de Trabalho Português vigente desde dezembro de 2003, qual destaca expressamente um contrato com peculiaridade de transitoriedade de três anos à distância, mediante contrato escrito, simular ao nosso contrato temporário da Lei 9601/1998.
Estudos crescentes se destacaram em relação ao fomento da atividade econômica e mutação das formas de trabalho sobre o avanço tecnológico, conforme análise conclusiva das palavras de ALMEIDA, Maria do Rosário “No percurso da história da humanidade, os avanços do conhecimento científico e tecnológico, tem contribuído o suporte de grandes transformações estruturais nos processos das diferentes atividades humanas e que se traduzem em mutações de caráter econômico, social e cultural. Nesse sentido, surge o aumento do uso de equipamentos sofisticados o que reflete na facilitação da comunicabilidade entre as relações empresariais em especial, quanto aos acessos à rede mundial de computadores através da Internet, a intranet, a tecnologia digital, os avanços tecnológicos em multimídia, quais, tem possibilitado a permuta do conhecimento em tempo real com impacto em todas às áreas de atividade e até mesmo nas atividades de ensino e formação profissional à distância, com objetivo de alcançar a gradual força do tempo, que por vezes, nos parece cada vez mais rápida, como forma de fazer exercitar o motor do capital humano incorporado à formação profissional que expande a capacidade intelectual e produz elasticidade para pensar de forma crítica o universo empresarial” (ALMEIDA, em <www.telecentro.pt/documentacao/artigos_entrevistas/elearing_ralmeida.ht m) > acesso em 15/08/2006.
Por essa razão é que estudos cada vez mais crescentes concluem que a globalização capitalista encontra-se cada vez mais ínsita a propiciar a supressão de direitos elementares ao ser humano face o alcance do avanço da tecnologia em fomento da atividade econômica.
É possível considerar a existência de vantagens de desvantagens da implementação do novo paradigma, dentre os quais, denota-se, respectivamente, para o teletrabalhador: Distribuir seu tempo de trabalho de acordo com as suas próprias designações; Não perder tempo com o deslocamento para o trabalho com trânsito e com despesas com vestuário, alimentação e transporte, para o empregador, redução de custos operacionais com o empregado, não perder a subordinação quando o serviço demanda de controle tecnológico por meios eletrônicos seja por e-mail, seja por videoconferência, seja por aparelhos celulares e de rádio transmissão, seja no controle da elaboração e realização do serviço antes de sua entrega, por sistemas, ou por reuniões periódicas e as desvantagens: restrição e isolamento do empregado sem contato com os demais empregados; em razão da escala de produção, demandar de longas jornadas de trabalho, por vezes estendendo-se ao âmbito da residência com perda de descanso efetivo de convívio familiar, qual passa ser confundido com as atividades empresariais, evitando a desconexão do trabalhador ao trabalho, causando estresse, insônia e depressão, ausência de proteção ergonômica no âmbito residencial e conseqüentemente lesões e doenças relacionadas ao trabalho.
Sobre esse prisma, de forma analítica à globalização como serva do capitalismo em opressão da natureza humana, BONAVIDES, assevera:
“Globalização, serva de um capitalismo de opressão degrada e corrompe a natureza humana, ela esmaga a personalidade, conculta as franquias do cidadão, nega a soberania, anula a identidade dos povos…É perfil internacional do desespero e da injustiça que faz escravos ao invés de fazer cidadãos, que suprime a independência dos povos e globaliza a resignação dos fracos”.(Bonavides, 2003, p.173/174)
Nesse sentido, é que se mostra preciso buscar novas formas de trabalho, meios alternativos, compatíveis com as mudanças que as novas tecnologias e a globalização da economia impõem face a nova cultura, da praticidade emergente, da veiculação da felicidade com a comunicação e com a aquisição de bens e serviços de forma acelerada. Essa realidade do pós-moderno, pelo qual embarcamos meio trôpegos, meio alienados, tem levado profundas alterações, que têm provocado modificações de grande sensibilidade nas relações de trabalho, alterações não só objetivas como substanciais à fragmentação da justa adequação de riscos à saúde do trabalhador. Nesse sentido a preocupação da jurisprudência em face dos princípios constitucionais de proteção em face de automação:
“PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL – PROTEÇÃO EM FACE DE AUTOMAÇÃO – REDUÇÃO DOS RISCOS INERENTES AO TRABALHO – MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS – DISPOSITIVO DE SEGURANÇA – CULPA RECÍPROCA – O princípio da proteção em face de automação não se dirige apenas ao emprego mas também á segurança na operação de máquinas e equipamentos contra acidentes de trabalho. Os dispositivos de segurança das máquinas e equipamentos devem impedir a ocorrência do acidente do trabalho”. TRT – 24ª Região – RO 0483/ 2005-061-24-00-4 – Ac. 1ª T 25/09/1997 – Rel. Des. Fed.André Luis Moraes De Oliveira – publicação revista da LTR 72-03/354 – 03/2008.
Com efeito, faz surgir novas revoluções se não de forma “industrial” ligada à administração científica formulada por Fredick Winslow Taylor que consistia na divisão do processo produtivo em operações elementares correspondentes a movimentos mecânicos, rápidos e repetitivos executados pelo trabalhador com a utilização de máquinas padronizadas, assim como a análise dos princípios consagrados por Henry- Ford na produção em série de automóveis, o que tomou comum o método de organização de trabalho denominado “Fordismo-Taylorismo”, o que se entende ainda estar vivo porque os novos sistemas tecnológicos não implicaram o uso de novos conceitos de organização de trabalho, como se pode destacar a natureza da prestação de serviços em massa, da grande rede de restaurantes “Mc Donald’s, segundo os brilhantes ensinamentos de BEYNON em idéias para a reforma da legislação do trabalho (citado por SILVA e, O. P., 2005, p.95-103).
Fala-se muito nos dias atuais, em uma “terceira Revolução Industrial” ou “Revolução Tecnológica”, conforme as palavras RIFTKIN, 2005, p. 97, pela invasão da última esfera humana – os domínios da mente – por robôs computadores e softwares, de forma a equacionar os problemas de desemprego emergente, de corte de custos empresariais e do grande trânsito de veículos concentrados nos grandes centros empresariais. E é essa revolução que vez surgir e ocupar espaço ao lado da conquista tecnológica de problemas sociais visíveis à suposta “vantagem do trabalho flexível, mais produtivo e mais cômudo que faz surgir, o interesse do estudo dessa nova modalidade empresarial e trabalhista “o teletrabalho”. Dentre essas novas modalidades, em razão do grande avanço tecnológico, está se destacando o teletrabalho, no qual as pessoas se desligam fisicamente das sedes das empresas e desempenham suas funções em casa, no cliente na rua, onde mais for necessário, produtivo, agradável e por vezes rentável sobre o ponto de vista econômico, fazendo uso quase sempre dos avanços tecnológicos de notebook, PDAS e telefones celulares.
Nesse sentido, nasce também a necessidade de dissociar as diferenças da prestação do trabalho na sede empresarial ao teletrabalho ou pelo trabalho parasubordinado e conseqüentes repercussões protetivas ao empregado, principalmente à sua saúde, qual, objeto desse trabalho.
Ademais, resta evidente a preocupação não só como forma geral proveniente de um contexto social protetivo justrabalhista, mas também sobre aplicação conjugada de proteções previdenciárias estabelecidas pela Lei, principalmente o que pela atualidade de tais institutos, simplificou a concepção do nexo com o exercício do trabalho e os conseqüentes agravamentos à saúde do obreiro, sob as novas disciplinas materiais e sem desprezar os aspectos processuais da norma em determinado “nexo técnico epidemiológico” qual sobre as delimitações elencadas no Código Internacional de Doenças, insta conjugar os conseqüentes efeitos às causas correspondentes do trabalho realizado.
É nesse sentido que nasce o objetivo do desenvolvimento desse trabalho, á conjugar, além normas esparsas protetivas de saúde do trabalhador, e nesse caso do teletrabalhador, o estabelecimento das funções normalmente desenvolvidas pelo mesmo à conjugação dos riscos provenientes e aos conseqüentes surgimentos de doenças e infortúnios suportados porque deles não assumiram e sim contribuíram para a soma de riquezas.
II – Da Origem do teletrabalho, Do conceito, da tipologia e natureza jurídica do teletrabalho.
A análise do teletrabalho não é nova, sobretudo pela origem histórica dos fundamentos do direito do trabalho como essência de proteção ao trabalhador não só como ramo do direito, mas em sua base peculiar da razão para qual foi criado, pela função social do direito como sistema de proteção ao capitalismo e da ingerência da atividade econômica de forma escalonada e sem parâmetros reais de fixação de trabalho como elementar à produção, e não como uma visão monopolizada da capacidade econômica de produção em escala e de adoção de redução de custos empresariais ao efetivo interesse de aumento da mão de obra para o fomento de sobrevivência mercantil competitiva como justificativa à flexibilização dos direitos trabalhistas conquistados com luta decorrentes da revolução industrial aos sistemas “fordistas” e “toylogistas”. Que de tudo não deve ser visto de forma destacada do real sentido do conceito social da base pela qual o sistema surgiu em razão da necessidade de produção e não como forma destacada e alienígena sem proteção, simplesmente do acréscimo do “tele” ao trabalhador à mudança da concepção desse perante o sistema.
FINCATO, transcreve:
“O teletrabalho constitui em modalidade de trabalho surgida dessa Revolução Infornacional, que mescla os avanços tecnológicos (principalmente informáticos) e comunicações. Não se constitui em fenômeno tão recente quanto quer parecer a nós brasileiros. Na Europa, em um censo realizado em 1994, se detectava que 5% das empresas européias já exploravam a nova modalidade de trabalho, significando isso, em números absolutos, as imponentes cifras de 1.100.000 telespectadores, á época, em toda a União Européia. Se observarmos o mercado norte-americano, também teremos surpresas. Em Portugal, por exemplo, já existem associações para o desenvolvimento do teletrabalho e, assim, vê-se que o mundo está ocupado em estudar (sob os diversos ângulos) o fenômeno”. (FINCATO, 1998, pág 40-56 em pesquisa á CD-ROM Teletrabajo. Junta de Castilla y Leon Fundación Universidad – Empresa de Valladoid – Fueva). MARTINS, citando Rui Barbosa, na conferência sobre a questão social e política no Brasil, no teatro Lírico em 20 de março de 1919, assim transcreveu:
“já se falava do trabalho em domicílio como um dos problemas brasileiros. Mencionava a necessidade “de se atender com sérias medidas a uma das chagas doridas e clamantes da vida industrial: o trabalho em domicílio, o trabalho em casa. Seqüestrando ‘a comunhão de seus companheiros, ás vantagens da solidariedade que mediante se estabelece, o operário insulado em suas quatro paredes é um triste explorado, cuja á remuneração baixa a mesquinharias lastimáveis, e que detinha, na condição do mais triste serviçal, condenado á monotonia eterna da tarefa, miseravelmente paga. O trabalho em domicílio constitui, para o operário a ele condenado sem recurso, uma espécie de prisão celular, onde se mirra a saúde, a inteligência, a capacidade profissional, e a vida se lhe amofina sem esperança, num cárcere silencioso, de portas abertas para uma ilusória liberdade. As precauções indicadas, ou adotada contra este mal, chegam até á proibição absoluta desse regime de trabalho. A esta solução me parece que devemos tender. Enganosa creio que seria qualquer outra” (MARTINS, 2000, pág. 05).
III – Conceito, da tipologia e natureza jurídica do teletrabalho
Insta necessária à conceituação do teletrabalho sobre a análise de diversas doutrinas sobre os diferentes pontos de vista, configurando-se assim, uma análise conjuntural de diversas roupagens sobre o tema.
Em aspectos gerais do trabalho fora do âmbito empresarial, BRITO citando, DAMASCENO, descreve “Dentre os temas mais discutidos, atualmente, tanto no meio acadêmico como na esfera empresarial, se sobressaem a qualidade de vida no trabalho, a reengenharia, o downvinsing, o endomarkting, o benchmarking e, avultando de forma bastante perceptível, está também a questão do trabalho realizado fora das organizações (…)Trata-se agora, do teletrabalho. Na realidade cada um daqueles temas acaba tendo interligações, formando uma rede complexa de conhecimentos complementares que ao final, tornam-se facilitadoras no processo de assimilação das tendências do macroambiente.” (BRITO, 2002 p. 533-539).
A delimitação jurídica do teletrabalho e conseqüente natureza jurídica são de suma importância para a análise estrutural do sistema normativo e para a efetiva conjugação da natureza dos serviços prestados em face dos institutos protetivos ao teletrabalhador.
Nesses termos, em razão da diversidade de entendimentos tratados pela doutrina, resta destacá-los, a fim de conjugar os institutos jurídicos considerados à vista ausência de especificidade normativa atual.
Em razão da importância da verificação do elemento “subordinação” BARROS, descreve a discussão doutrinária em razão da natureza jurídica do vínculo empregatício com a empresa, pelo que expõe: “discute-se muito a natureza jurídica do vínculo do teletrabalho com a empresa, á luz dos critérios de interpretação do contrato de trabalho, afirmando que o teletrabalho não imprime por si mesmo, o selo de autonomia da relação jurídica entre o teletrabalhador e aquele que presta serviços, e que a subordinação característica do contrato de trabalho se acentua no teletrabalho, provocando apenas uma alteração na morfologia típica do trabalho subordinado e “obrigando a uma reconstrução do sistema de indícios utilizados até agora para desvendar a dependência. (…) Na França, na Espanha, na Itália e no Brasil, o teletrabalho em domicílio gera os mesmos direitos do empregado assalariado comum, embora se reconheça que o teletrabalho possa assumir fisionomia autônoma, dependendo da forma como se realiza prestação de serviços. Washington Luiz da Trindade e Sergio Pinto Martins discutem a natureza jurídica do teletrabalho. O primeiro acentua que as novas formas contratuais, importadas ou não contrastam com “a estrutura jurídica engessada nas parêmias gnomas tradicionais ….Pelos caminhos dos contratos de gestão e o aparecimento, em Lei, das agências executivas, também o Estado – Leis 9648 e 9649/98 – que começa a alinhar-se no processo de externalização para mudar as relações laborais nos entes públicos”. O segundo admite que no teletrabalho “a subordinação acaba ficando mitigada” (BARROS, 2001, p. 35-40)
Em razão da conjugação da natureza jurídica do teletrabalho em razão da necessidade de verificação tênue conjuntural da relação de emprego, ESTRADA ressalta a importância da subordinação no regime de teletrabalho, mas, pondera a conjugação do artigo 4º CLT “Considera-se como serviço efetivo o período em que o empregado esteja á disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada”, à vista da análise do respectivo artigo conclui: “pena-se muito que, com o teletrabalho a subordinação ficaria mitigada, considerando que o empregado vai ficar longe da empresa, conseguindo mais autonomia e uma suposta liberdade, mas na verdade não tão assim, pois, com a utilização dos instrumentos informáticos, muitos teletrabalhadores estariam sendo muito mais dependentes dos empregadores que se estivessem no local da mesma empresa. Isso deve-se que o computador além de ser um instrumento de trabalho do trabalhador, também seria um instrumento de controle deste, fazendo uso de seu poder diretivo, “dando voltas” pela rede, colocando o teletrabalhador numa posição muito subordinada, especialmente se o teletrabalho é conectado. Mesmo com o desconectado poderia existir um controle, claro que bem menor, mas tudo isso depende do programa á ser utilizado pelo empresário. Existem programas que registram e guardam na memória o labor feito no horário de trabalho, inclusive é possível saber quantas vezes o empregado tocou no teclado, se entrou nas salas de bate-papo, quantas vezes usou o telefone, etc”. (ESTRADA, 2004, pág. 51- 60).
Como forma sistemática, em razão da importância da observância da intimidade e da vida privada, merece destaque os incisos X, XI e XII do artigo 5º, quais, garantem a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra, da indenização por danos morais e materiais, o sigilo das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas e o inciso XXVII do artigo 7º, qual, garante o direito aos trabalhadores a proteção em face de automação, na forma da Lei, destacando também, a importância do princípio da primazia da realidade sobre os fatos, defendido por Américo Plá Rodriguez.
Artigo 5º – CF – …
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito de indenização pelo dano material ou material decorrente da violação.
XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador, alvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou durante o dia, por determinação judicial.
XII – é inviolável o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. – Artigo 7º – XXVII – proteção em face de automação, na forma da Lei.
Nesse sentido, se mostra elementar a conjugação do direito à vida, a dignidade e saúde face os direitos da personalidade, embora enquadrados como cláusula pétrea, necessária à ponderação dos valores e interesses em jogo, quais sejam a saúde do teletrabalhador e o poder diretivo de fiscalização relacionado à medicina e segurança do mesmo.
A regulamentação expressa do instituto se encontra disposta no Código de Trabalho Português, pelo que dispõe, no artigo 236 do Código de Trabalho Português garante o respeito à privacidade, ao tempo de descanso e repouso da família, bem como as boas condições de trabalho, no artigo 238, I do mesmo código define a presunção de propriedade das máquinas e utensílios do empregador, inclusive quanto à responsabilidade desses perante o teletrabalhado, no artigo – 238 – Também define a responsabilidade cumprimento de forma de execução de trabalho passadas pelo empregador e normas de segurança e medicina do trabalho, no artigo – 239 – estende ao teletrabalhador o regime jurídico relativo a acidentes do trabalho e doenças ocupacionais decorrentes das normas de segurança, medicina e saúde, o artigo 240 estabelece regimes máximos de trabalho, no artigo 237, II – prevê o limite de visitas a domicílio ao empregado em relação ao trabalho pela empresa das nove às 19 horas, com assistência do empregado ou pessoa determinada. Nos EUA exige-se que os teletrabalhadores designem local mais cômodo para o desenvolvimento da atividade com passagem direta à parte externa do domicílio, para não violar a sua intimidade, que talvez vigente resolvesse a questão do direito à fiscalização do empregador, à saúde e intimidade do teletrabalhador e garantir direitos elementares ao contrato de trabalho e inerentes ao risco empresarial.
O teletrabalhador, muito embora possa valer-se de algumas vantagens do desempenho do trabalho em seu domicílio, como não despender de tempo no trânsito, de não despender de parte de seu salário com vestuário adequado para o trabalho e de bem organizar forma como se realizam as funções atribuídas pelo empregador, não detêm autonomia de um trabalhador autônomo, pelo que não pode ser a ele equiparado. Isso ocorre porque, o teletrabalhador, tem autonomia quando a ordem do desempenho das funções que lhe são atribuídas e não autonomia sobre as funções, pelo que ao sofrer a transferência de local de trabalho para sua residência ou telecentros, não assume os riscos do empreendimento como o trabalhador autônomo.
Nesse sentido, sobre o estudo do trabalho autônomo e parasubordinado é que SILVA destaca que a palavra autonomia significa a capacidade de se autogovernar e compreende suas subseções, para os fins que aqui nos interessam: I) faculdade que possuir determinada instituição de traçar as normas de sua conduta, sem que sinta imposições restritivas de ordem estranha, II) direito de um indivíduo tomar decisões livremente, liberdade independência moral. (SILVA, 2005, p. 98), VILHEDA, acentua os aspectos da iniciativa e da auto-organização como fundamentais para a caracterização do trabalho autônomo. Desse modo, o autônomo é o trabalhador que desenvolve a sua atividade com a organização própria, iniciativa e discricionariedade, podendo escolher o lugar, o modo, o tempo e a forma de execução. Tem a liberdade de dispor a sua atividade para mais de uma pessoa, segundo o princípio da oportunidade. (VILHEDA 1999, p. 483) Em relação ás garantias compensatórias equivalentes aos empregados FERRARO, entende ser devidas aos empregados parasubordinados, pelo que bem expõe:
“o elemento de conexão entre as várias relações de trabalho parasubordinado podem ser genericamente descrito como um vínculo de dependência substancial e de disparidade contratual que se estabelece entre o prestador de serviços e o sujeito que usufrui dessa prestação. Esse vínculo de dependência é semelhante ao que une o empregado e o empregador, a ponto de justificar a existência de garantias compensatórias equivalentes”. (FERRARO, 2003, p. 05).
JARDIM, em razão da necessidade de diferenciação do trabalho parasubordinado ao trabalho autônomo, descreve: “a expressão trabalho parasubordinado é de uso comum, abarcando uma séria de relações de colaboração. No contrato de prestação profissional do trabalhador parasubordinado, a modalidade, a duração e a correspondente remuneração já vem estipuladas de comum acordo entre as duas partes. A relação de colaboração, guarda afinidade com o trabalho subordinado, uma vez que desenvolve de maneira continuada, coordenada e preponderantemente pessoal, para atender as finalidades que são próprias da empresa e contribuir com o escopo produtivo desta. A coordenação constitui uma conexão funcional entre a atividade do prestador de obra e do comitente atrelada á realização do interesse desse último, embora o trabalhador parasubordinado goze de autonomia organizativa sobre a modalidade, o tempo e local de execução. O caráter de coordenação deriva de atividade laboral que deve coordenar-se funcional e estruturalmente com a organização produtiva da empresa, ás vezes ainda com relação de exclusividade. E seu caráter de continuidade deriva no fato de ele perdurar no tempo”. (JARDIM,2004, p. 47)
Segundo BELLIS e GIUDICI, citada pela autora supra mencionada diz:
“o conceito de parasubordinação não se confunde com o trabalho subordinado nem com o trabalho autônomo, tampouco constitui tertiun genus, trata-se, na realidade, como afirmou Giovanni Nicolini, de um contrato de obra profissional que perdura no tempo e tem por objeto a produção de bens ou serviços – a prestação não tende a repetir-se no tempo, exaurida a obra, não se procrastina a colaboração, entendida como a conexão funcional entre a atividade do prestador da obra e a organização do destinatário da obra – sob a coordenação do comitente, cuja prestação do trabalho o trabalhador executa com seus próprios meios e ferramentas. Desse modo, é possível a prestação do teletrabalho parasubordinado quando, segundo Armando Occhipinti, o teletrabalhador prestar sua obra continuamente para um comitente com a liberdade de organização preponderantemente com base no trabalho pessoal, com respeito ás ferramentas e com relação aos dependentes não pertencentes ao núcleo familiar, sob pena de recair a disciplina da empresa verdadeira e propriamente dita” (artigo 2.082 CC)” (BELLIS, Marco de & GUIDICI, 1998, p. 11).
Importa destacar dentre o conteúdo desse estudo, além das normas jurídicas anteriormente tratadas, a importância da análise restritiva de autonomia do teletrabalhador frente ao trabalhador autônomo sob critérios conceituais e conseqüentes reflexos protetivos frente ao empregador, à vista da inserção na organização deste, qual, não deixa de fazer uso de seus equipamentos e vantagens empresariais, como forma de análise peculiar do controle exercido pelo empregador e a efetiva proteção contra danos à sua saúde, uma vez considerado o contrato de trabalho bilateral, sinalagmático e oriundo de direitos e obrigações a ambas as partes.
E nesse contexto de novas concepções organizacionais da atualidade econômica e estrutural da existência dos novos paradigmas do direito do trabalho como um todo, é que se mostra elementar a necessidade de trazer novos conceitos de interpretação valorativa das normas postas interligando-as ao diálogo entre elas, face aos efeitos de reenvio ás normas analogicamente enquadráveis e passíveis e conjugação hermenêutica ao objetivo peculiar do operador jurídico na aplicação do direito ao emprego da analogia do direito, da teleologia, dos princípios como fator primordial do valor da norma e à base da aplicação do direito posto e não do inverso, sob pena de cotejar o engessamento do direito desatualizado simplesmente pela ausência de regulação que os abarque e na simples ausência de vontade interpretativa dos novos contornos socialmente considerados.
Essa concepção valorativa do sistema é que justifica a permissão legislativa do aplicador socorrer-se de bases elementares á busca de um ideal de justiça, como justificativa do não engessamento dos pensamentos á vista do primado de um dos fundamentos da republica estabelecido no inciso V do artigo 1º da Constituição Federal “o pluralismo político” justificando a o sistema democrático desse direito, aberto, sistemático no estabelecimento dos fins sociais a que elas se dirigem e no bem comum, descrito na LINDIB, qual não perdeu sua concepção com a modificação de suas normas em 2002 “Artigo 5º – Na aplicação da Lei, o Juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e as exigências do bem comum” nesse sentido, o Constituinte “Artigo 170 – A ordem econômica fundada da valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:…III – Dignidade da pessoa humana”.
Com essa mesma premissa de amparo de aplicação de normas esparsas, os artigos 8º da CLT, com na preocupação de que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público, dentre os quais os sociais, dos quais, à saúde e o trabalho se inserem no caput do artigo 6º da Constituição Federal.
“Artigo 8º da CLT – “As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, direito comparada, mas de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público”.
Artigo 6º da Constituição Federal – São direitos sociais, a educação, á saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e a infância, a assistência aos desamparados, na forma dessa Constituição.”
Nesse sentido, também encontramos respaldo de aplicação indireta dentre as normas trabalhistas processuais o “Artigo 769 da CLT – Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo que for incompatível com as normas deste título”.
Sobre essa mesma idéia de proteção considerada na CLT, o disposto no Artigo 126 do CPC “O Juiz não exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da Lei. No julgamento da lide, caber-lhe-á aplicar normas legais, não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito” – Artigo 127 do mesmo ordenamento – O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em Lei.
Nesse sentido, a premissa de aplicação desses sistemas perante o operador do direito frente ao suposto vazio normativo justifica à base da essência de vinculação a outras bases legais direcionada ao julgador (artigo 93, IX da Constituição), mas também ao operador do direito na sustentação dos direitos violados frente ao ordenamento como um todo, não só como antecedente lógico puro e simples daquele julgamento, mas como mola propulsora da valoração e atualização desse direito á nova atualidade estrutural, sem desvaziar a proteção necessária ao mínimo existencial que se coloca como sustentáculo da dignidade humana, que também constitui fundamento da república, ao lado da valorização do trabalho humano.
Esvaziar a conotação do sistema mínimo saudável do trabalhador, simplesmente pelo implemento da economia globalizada frente à flexibilização, não justifica base do estabelecimento da justiça social, peculiar à valorização do trabalho, da livre iniciativa, pois do contrário, estaríamos colocando uma “pá de cal” em todo o sistema jurídico e objetivo quando da criação das regras, e essas não desprendidas de valores, como crítica jurídica destacada pela doutrina de escol, como simples “folha de papel”.
Insta salientar que a direção de obrigatoriedade de fundamentação jurídica ao julgador não está engessada na concepção de causa de efeito, como por exemplo, aos ditames da responsabilização civil face aos elementos caracterizadores desta, e sim, como forma aberta ao sentido de bem comum e justiça social estabelecida em lei e não desprestigiada de valor axiológico para simplesmente aplicar para cumprir o requisito da fundamentação, não só frente ao caso concreto, mas como base de paradigmas aos demais casos semelhantes de igual valor, e da significação da existência da jurisprudência, qual é plástica e modificável para adequar a nova realidade, até mesmo, quando se busca a tão esperada “segurança jurídica”, sobre os novos contornos constitucionais (parágrafo 2º do artigo 103 – A da Constituição Federal, onde há a possibilidade de mudança das Sumulas Vinculantes por meio de revisão e cancelamento por intermédio dos titulares que podem propor ação direita de constitucionalidade e inconstitucionalidade.
Atualmente o texto celetista foi modificado, trazendo a normatização acerca da espécie, em especial a caracterização de consideração de tempo à disposição do empregador, parâmetro importante a conjugação desse estudo à evolução da doutrina ao encontro da atual necessidade de pacificação especial, quiçá a análise do direito, como dimensões.
Em especial, o acréscimo legislativo de 16 – 12 – 2011:
Art. 1o O art. 6o da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 6o Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.
Parágrafo único Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.” (NR) Art. 2o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.”
Hoje mais do que o estabelecimento de valor às normas e a aplicação dos princípios como espécies dessas e estes sopesados pelos postulados da razoabilidade e proporcionalidade, insta a preocupação do direito com a ética e com o valor social sobre a matéria, de modo com que esta não signifique simples valor monetário e forma de circulação de riquezas em troca de estabelecimento de lucros, de contribuições sociais, previdenciárias e fiscais, mas e o seu valor existencial, porque não teria assim, razão de existir.
E é sobre essa concepção de objetivo pelo qual o sistema se insere à vontade do legislador que se estabelece à preponderância da intenção sobre a forma na disposição do artigo 112 do Código Civil – Nas declarações de vontade se atenderá mais a intenção nelas consubstanciada do que o sentido literal de linguagem”.
Destaca-se que o legislador celetista quando da alteração normativa não especificou quanto aos efeitos de ingerência patronal específica quanto às medidas de proteção a saúde do trabalhador, mas não parece ter havido medida de exceção assim como o fez no artigo 7º, “a” da CLT quanto aos trabalhadores domésticos, o que merece a meu ver ser objeto de interpretação à base do que consta da Lei maior.
É com esse estabelecimento de valor que o legislador Constituinte estabeleceu o valor social da propriedade, e esta relacionada por analogia ao trabalhador rural, quando dispôs a necessidade de observância de disposições que regulam as relações de trabalho.
Nesses termos, mesmo que considerássemos essas normas como programáticas, ou seja, como um modelo a serem seguidas, essas não poderiam ser vistas de forma singular e sim como um sistema de interpretação conforme a Constituição pelo sentido de aplicação sem destacar a existência suplementar dos direitos e garantias individuais, quais, tem aplicação imediata.
“Artigo – 112 do Código Civil – Nas declarações de vontade se atenderá mais a intenção nelas consubstanciada do que o sentido literal de linguagem.
Artigo 186 da CF. – A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho”.
Em razão da eficácia constitucional, partilhando desse mesmo entendimento, CARRION:
“No entendimento da eficácia das Constituições, houve uma grande evolução, chegando a afirmar-se que não há mais normas programáticas (José J. Canotilho), pelo que o intérprete e aplicador da Lei têm de afastar as dificuldades para concretizar os dispositivos da Lei Maior”.
É nesse sentido que o constituinte estabeleceu a perda de valor material como conseqüência do valor real ou social o objetivo valorativo do estabelecimento da propriedade, quando das perdas gradativas, ao estabelecimento da política urbana:
“Artigo 182 – A política de desenvolvimento urbano, executada pelo poder público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.
Parágrafo – 4º É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir nos termos da Lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não edificado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena de: – I – parcelamento ou edificação compulsórios; – II – imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; III – desapropriação com pagamento de títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.”
Fazendo uso dessa sustentação ao suporte dessas valorações, o legislador civil também estabeleceu a necessidade de implementação de valor social nos contratos em relação e sem exclusão de outros ordenamentos que pudessem somar a esse interesse, ao estabelecido nos artigos 421 do Código Civil, quando estabelece a conotação de “em razão” e não “na razão”, demonstrando a preocupação desse elemento como base de validade do contrato, no artigo 422 do mesmo código, quando não limita a temporiedade, da probidade e boa fé, sendo essas sobre aspecto subjetivo e este no estabelecimento de valor, e no parágrafo único do artigo 2035 do mesmo código, sobre essa mesma proteção, a vista de proibição de aplicação de convenção que contrarie esses valores e á ordem pública, quais se enquadra o direito ao trabalho, a saúde e deste frente o primeiro e vice versa, face à permissão supletiva das normas, conforme anteriormente se tratou, e é com esse espírito que vale a apresentação dessa nova visão e a continuação desse trabalho frente ao próximo capítulo justificador de aplicação de normas “abertas”, como substrato estrutural dos princípios em ponderações e não com singularismo.
III – O direito como integração á solução dos conflitos atuais em razão da ausência de regulamentação normativa específica e a aplicação das normas de conteúdo aberto quanto á proteção da saúde do teletrabalhador
Superadas às bases conceituais sobre o tema e análises estruturais do ordenamento jurídico, insta salientar a importância peculiar de institutos e normas jurídicas de suma importância para a aplicação do regime do teletrabalho, não limitada à análise dispositivas das regras da teoria kelsebiana em patamar estrutural angular, mas como forma sistemática da conjugação compatível das mesmas, aos critérios da “norma mais favorável”, como descreve (DELGADO, 2005, pág. 175).
Sobre esse prisma, insta observar a importância de aplicação normativa de conteúdo aberto, ESTRADA destaca a importância da análise dos artigos 2º, 3º e 6º da CLT: Artigo 2º – Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.
Artigo 3º – Considera-se empregado, toda a pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste mediante salário. Artigo 6º – Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego. Após a análise desses artigos, define que às transcrições dos artigos supra, definem o trabalhador em domicílio e não totalmente o teletrabalho e para a caracterização exata do tipo de trabalho, pelo que, se faz necessária a análise peculiar do caso concreto, sendo necessária a verificação dos elementos peculiares à caracterização da relação de emprego: pessoa física, não eventual, onerosidade, subordinação e pessoalidade e para o teletrabalho, uma maior atenção à subordinação e a pessoalidade. (ESTRADA, 2004, pág. 51-60).
E em relação ao trabalhador autônomo, descreve que cabe ao mesmo assumir os riscos da atividade profissional que desempenha, sendo nítida a distinção em face do empregado, uma vez que na relação jurídica de emprego o risco da atividade incumbe exclusivamente ao destinatário dos serviços, descrevendo que o artigo 2º da CLT, qual inclui esse elemento, no conceito de empregador.
Sobre esse critério, a doutrina também trata de explicar a subordinação objetiva e não subjetiva do trabalho, pelo que, destoa a idéia de desproteção à saúde pela simples ausência de controle pessoal, pelas palavras de CASSAR:
“O legislador trabalhista adotou, por motivos óbvios, o enfoque objetivo a subordinação, que atua no modo como o serviço deve ser executado e no sobre a pessoa do trabalhador. Por isso é possível contratar empregado externo, em domicílio, teletrabalhadores, etc”.
O elemento subordinação mesmo que atenuada em razão da aplicação sistemática de forma pela qual o trabalho é desenvolvido não pode interferir a proteção de direitos de humanos primeira geração, qual seja, os direitos relacionados à vida do trabalhador, á razão de que a disposição protetiva na seara constitucional não limitou aplicação ao grau de subordinação, bem como em razão de empregados e sim pelo trabalhador, constituindo esse último como o gênero maior pelo qual o primeiro constitui espécie.
Limitar proteção à simples graduação de escalas subordinativas, não reveste sentido peculiar e principiológico pela qual os institutos de tutela à saúde e segurança foram criados, especialmente, por representarem “direitos humanos’ e não simplesmente sociais e instrumentais para regulação da atividade econômica inseridos no artigo 170 da Constituição Federal.
Ao adotar entendimento contrário à proteção, seria retroceder o Estado Democrático de direito institucionalista ao atual intervencionista e social, vez que aquele é restrito à regulação estritamente econômica a esse último relativo a princípios e valores, correspondentes a real conjugação da unidade normativa e observância do patamar mínimo e peculiar aos comandos gradativos de efetivação em nome de uma aplicação dos conceitos sistematizados, ainda que indeterminados.
Faz-se necessário operalizar a circular interpretação da constituição, das leis e dos conseqüentes aspectos valorativos à pacificação das anomias sociais.
Em razão dos fundamentos constitucionais da interpretação jurídica, MELLO, R.S. destaca que o direito é um instrumento á serviço da justiça e do bem comum, o qual se inicia com a atividade do legislador, passa pela importante tarefa interpretativa e termina com a sua aplicação. Assim, são necessários alguns balizamentos para se chegar à verdadeira função do direito, sendo que esses balizamentos partem de certos valores assegurados no próprio ordenamento jurídico de cada país, são premissas básicas que irradiam todo o sistema e indicam o ponto de partida e os caminhos a serem percorridos pelo criador, pelo intérprete e pelo aplicador da norma jurídica. (MELLO, R.S., 2004, 29-41)
A legislação trabalhista, não trata especificamente do teletrabalho e do trabalho parasubordinado, mas, quanto a gradação de âmbito laboral não delimita diferenças entre o trabalho prestado no estabelecimento do trabalhador ao no de domicílio do empregado, ao revés os equipara.
Assim, necessário estabelecer, à frente dos novos paradigmas, o real sentido da norma com olhos voltados à Constituição e ao elementar sentido ontológico naturalístico da evolução da sociedade, não significando desmerecer, os comandos normativos, mas implementá-los como ciência evolutiva ao homem ao revés do contentamento da singularidade literal de linguagem, à figuração da norma como fim e não o homem, qual merece proteção, á frente da norma segundo dos contornos da atualidade não só singular, mas estrutural e isso reveste a base central da melhor técnica da hermenêutica.
Com esse objetivo, e como forma de resolução de problemas sobre a integridade física e social dos teletrabalhadores é que se faz necessário o destaque da norma supra e às conseqüentes normas internacionais, constitucionais, civis e previdenciárias a vista da permissão celetista estabelecida no artigo 8º da CLT em caráter subsidiário de aplicação dessas normas, ao fundamental interesse da proteção da segurança e à saúde do trabalhador.
IV – Do posicionamento da doutrina em razão da proteção à saúde e as normas protetivas de conteúdo aberto
DELGADO, destaca a importância peculiar da relação trabalhista em sua essência á exigência de formação da empresa ou estabelecimento para amparo das relações juslaborativas, pelo que expõe:
“não obstante o empregador não seja a empresa, como visto, esta – e o estabelecimento – tem principal importância na teoria prática do direito do trabalho. É que a ordem justrabalhista, em distintas oportunidades (quando trata, por exemplo, de grupo econômico, da sucessão de empregadores ou do tema da responsabilidade), acentua a integração objetiva da relação de emprego no contexto de bens materiais e imateriais componentes de tais institutos, como forma de potenciar os objetivos protencionistas perseguidos por esse ramo jurídico especializado. Desse modo, a referência precisa ao conceito e extensão de tais figuras do direito econômico deve ser mantida disponível, permanentemente, ao operador dinâmico de área juslaboral”. (DELGADO (11), 2005, p. 396).
Com efeito, sobre essa análise, o que deve corresponder, superada a obtenção dos requisitos peculiares da relação empregatícia frente ao teletrabalho de forma mais evidente seria a subordinação e a pessoalidade, também a interligação empresarial das relações trabalhistas, essencialmente no cerne econômico como forma de percorrer a responsabilidade dos riscos inerentes á atividade economicamente desenvolvida e seus regulares efeitos e como forma de ver resguardada à aplicação do artigo 5º da LINDIB, qual descreve que na aplicação da Lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e ao bem comum. Fim social este, qual, o direito do trabalho e previdenciário protege, quando trata a assunção dos riscos pelo empregador e da sociedade.
No sentido primordial de proteção, merece destaque, as regras constitucionais pétreas, estabelecidas no caput do artigo 5º da Constituição Federal, quais, destacam de forma fundamental, o direito á inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade, que são absolutos, de eficácia plena e aplicação imediata. Ademais, insta salientar a importância da aplicação dos pilares de fundamentos da República Federativa do Brasil, qual, no artigo 1º da Constituição Federal destaca dentre os quais, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, como objetivo de determinar o ideal para a aplicação da efetivação do real significado desses fundamentos à vida do teletrabalhador.
No sentido do direito elementar e fundamental à vida, a dignidade da pessoa humana e na valorização do trabalho humano, MELLO, R.S., destaca:
“O mais fundamental direito do homem, consagrado em todas as declarações internacionais, é o direito á vida, suporte de existência e gozo dos demais direitos humanos. Mas esse direito, conforme assegura nossa Constituição Federal artigo 225, requer vida com qualidade e para que o trabalhador tenha vida com qualidade é necessário que se assegurem os seus pilares básicos: trabalho decente e em condições seguras e salubres.(…) O artigo 170 da mesma Lei maior, que cuida da ordem econômica no sistema capitalista, diz que a livre iniciativa deve fundar-se na valorização do trabalho humano e ter por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observado como princípio a defesa do meio ambiente, do que se extrai em termos teóricos, a Carta Magna procurou compatibilizar a livre iniciativa para o desenvolvimento econômico com respeito á dignidade humana no trabalho, o que significa dizer, que o constituinte norteou-se no princípio do desenvolvimento sustentado. Em outras palavras, o constituinte de 1988 assegurou e incentivou a livre iniciativa econômica, desde que respeitados os princípios que norteiam a dignidade da pessoa humana, no caso, o respeito ao meio ambiente do trabalho como ‘novo direito da personalidade”. (MELO, R.S., 2004, 29-41).
A sustentabilidade da proteção em normas consideradas abertas, revestem de liberação dos dogmas normativos permissivos pelo direito, ao real valor pelos quais se socializam e possam somar a conjugação dos direitos mínimos garantidos face a permissibilidade da presença constitucional de outros que visem a melhoria da condição social.
É nesse critério que a doutrina balizada justifica a aplicação dessas normas ao real sentido de justiça por CANOTILHO de que o real escopo de uma cláusula aberta de direitos fundamentais é a ampliação da proteção e não ao contrário, como elemento de que o que o legislador não prevê não é dado ao interprete fazer, ainda mais dada à natureza humanitária de certos direitos.
Nesses termos, com base nessas definições não fica difícil a conjugação desses elementos ao teletrabalhador que se vê seguido de uma pressão profissional de metas, fechamentos e negociações perder espaço de grande escala de sua saúde em prol do cumprimento de objetivos profissionais, ainda mais, diante da falsa impressão de comodidade de prestação de serviços em locais mais próximos ou em sua própria residência, o que na maioria das vezes o que acontece é que esse obreiro usa sua economia de locomoção para o próprio trabalho e aí acaba trabalhando mais que um trabalhador comum que se desloca até a empresa, refletindo nesse sentido em sua saúde e capacidade profissional que de tudo não pode ser desprezada em prol da industrialização, na monopolização e na globalização acelerada à vista da ausência de correlação explícita da lei diretamente, como também, ao direito do empregador de dirigir a prestação de serviços (poder diretivo), e provar o contrário, ou seja que não há culpa em eventual infortúnio suportado pelo obreiro, em face de presunção “juris tantum” do nexo e elementar direito de defesa previsto constitucionalmente.
Ademais, a própria lei de trabalho temporário – Lei 6019-74 quanto ao local de prestação de serviços não difere tratamento quanto aos espaços físicos da tomadora e prestadora, nos termos do artigo 12, parágrafo 2º da referida lei, senão vejamos:
“Art. 12 – Ficam assegurados ao trabalhador temporário os seguintes direitos: § 2º – A empresa tomadora ou cliente é obrigada a comunicar à empresa de trabalho temporário a ocorrência de todo acidente cuja vítima seja um assalariado posto à sua disposição, considerando-se local de trabalho, para efeito da legislação específica, tanto aquele onde se efetua a prestação do trabalho, quanto a sede da empresa de trabalho temporário.”
Resta portanto, possível asseverar responsabilidade patronal diante de riscos aos empregados independente do local da prestação de serviços, por analogia ao trabalho temporário, que permite a solidariedade de riscos e desapego ao local físico de prestação de serviços, destacado porém a motivos que relacionem ao agravamento, quais sejam, o histórico profissional, a forma de prestação de serviços e a atividade desenvolvida pela empresa e pelo empregado.
V – O Nexo Epidemiológico E A Análise Sistemática Ao Teletrabalhador
Em 26 de dezembro de 2006 foi publicada a Lei 11.430, alterando o artigo 21 – A da Lei 8213/91, que por sua vez havia sido acrescentado pela medida provisória 316 de 11 de agosto de 2006, com a delimitação do nexo técnico epidemiológico entre a entidade mórbida motivadora da incapacidade e a atividade exercida pelo acidentado.
Com o estabelecimento do nexo técnico epidemiológico pela lei, tornou-se mais eficaz o diagnóstico de doenças relacionadas ao trabalho, uma vez que catalogada dentre as estabelecidas pelo Código Internacional de doenças – CID define as doenças relacionadas diretamente com as atividades laborativas.
Nesse passo, especificamente ao teletrabalhador, destacam-se como funções mais usuais, os telefonistas, os datilógrafos, os digitadores, os operadores de telemarketing etc., quais demandam em grande parte do tempo de exercícios repetitivos para o desenvolvimento de suas funções, razões em que, ocasionam não raras vezes doenças do trabalho em razão da inflamação dos tendões, dos nervos, fraturas na coluna, razão em que merece o estabelecimento a conjugação normativa de extensão da definição do nexo técnico epidemiológico e consequentes efeitos à proteção secular em busca da justiça social, da isonomia constitucional, da proteção à integridade física e proteção de sua dignidade humana.
Nesses termos, necessário o estabelecimento da conjugação do dispositivo inovador de caracterização do nexo epidemiológico com o trabalho estabelecido no artigo 21 – a da Lei 8213/91 acima descrito do disposto de forma analógica do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil Brasileiro e o que está disciplinado no artigo 21 da Lei 8213/91 em relação ás atividades desenvolvidas por si só, independente do local da prestação dos respectivos serviços sob prisma ambiental.
Nesse sentido, a análise técnica é muito mais complexa que a simples opinião médica, é que muito embora se possa aplicar ás normas gerais e específicas protetivas ao teletrabalhador, para a análise do nexo causal, sobre critérios da medicina, mostram-se necessárias mais que uma simples análise clínica para efetivação ao mesmo, o que ressalta ainda mais a importância protetiva das normas, pois o critério de análise para a apuração da responsabilidade em si já é criteriosa, critério pelo qual a empresa também poderá se cercar a evitar constatação do nexo, apresentando defesa e quesitos técnicos correspondentes ás determinações da respectiva resolução acima, a fim de suprir esclarecer os pontos principais necessários à caracterização da responsabilidade.
O critério conceitual da norma se reveste de atribuição direta a identificação das situações-tipo abrangidas quais serão acobertadas pelo instituto sobre o critério objetivo sob a responsabilidade tutelar do Estado aos danos experimentados pela vítima e conseqüente reparação previdenciária sem desprezar as ordens constitucionais de proteção anteriormente versadas, merecendo ressalva a importância da aplicação das normas civis, analogicamente, á vista da permissão do artigo 8º da CLT, quais, revestem-se por vezes de natureza objetiva.
Sobre o prisma analítico da objetivação dessa responsabilidade, DELGADO ressalta:
“Essa tendência de objetivação da responsabilidade por danos materiais, morais e estéticos de origem acidentária recebeu importante reforço do novo Código Civil. Este diploma é bem verdade, mantém a regra geral responsabilizatória vinculada o dever de reparar á verificação de culpa do agente causador do dano, na linha tradicionalmente assentada pelo novo código civil (artigo 159, CCB/2002). Em seu artigo 186 dispõe o novo CCB “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” (DELGADO, 2005, p. 620).
Ora, tratando-se de atividade empresarial, ou dinâmica laborativa (independentemente da atividade da empresa), fixadoras de riscos para os trabalhadores envolvidos, desponta a exceção ressalvada pelo parágrafo único do artigo 927 do CCB/2002, tornando objetiva a responsabilidade empresarial por danos acidentários (responsabilidade em face do risco).
A análise acima versada realmente é a que se mostra em consonância com as demais regras protetivas ao trabalhador, mesmo porque, quando o empregador passa a explorar suas atividades, ele assume os riscos negociais riscos esses que devem ser inseridos aos relacionados à saúde e segurança do trabalhador como um todo, pois se do contrário fosse, não haveria assunção de riscos, nem do negócio nem das conseqüências negociais, pois até as máquinas necessitam de manutenção e estão expostas aos riscos de quebrarem por uso excessivo que dirá seres humanos e principalmente à aplicação do artigo 187 do Código Civil “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa fé ou pelos bons costumes” em havendo excesso abuso do direito por parte do empregador. Em decorrência e por analogia quanto à responsabilidade de manutenção de equipamento utilizado pelo empregado acidentado, o entendimento da jurisprudência:
“Responde o empregador pelo evento que venha causar lesão ao empregado quando, por descaso, se omite na regular manutenção do equipamento utilizado em sua atividade produtiva”. (2º TACSP – 7ª C – Ap. 492.338 – Rel. S. Oscar Feltrin – j. 16/09/1997 – Bol. AASP 2.045, P2)”
Nesses termos jurisprudenciais, verifica-se, a necessidade de estar presente a proteção do trabalhador independente da caracterização do vínculo empregatício, desde que haja a concorrência dos responsáveis pelo recebimento da mão de obra, verificada a culpa ou simplesmente por ausência de manutenção de equipamento utilizado na atividade produtiva, fato em que, possa se equiparar a referida proteção ao teletrabalhador quando vier a sofrer prejuízo a sua saúde por razão de culpa de seu tomador de serviços.
Conseqüentemente, verifica-se, que, muito embora não haja disposição normativa aplicável ao regime de teletrabalho quanto aos acidentes laborais, é de suma importância a integralização de normas protetivas de conteúdo aberto à implementar garantia dos direitos mínimos, constitucionais, infraconstitucionais e internacionais em respeito ao direito à vida, à dignidade da pessoa humana, à saúde, às normas de proteção e segurança do trabalhador e à função social dos contratos, qual, deve ter por base todos os direitos elementares protetivos, sob pena de vulneração dos direitos frente à pessoa do trabalhador á hipótese responsabilizatória, peculiar a assunção de riscos pelo empregador, desde que comprovado o nexo da atividade desenvolvida, o agravo e o histórico laboral da empresa e do trabalhador.
Justifica-se, assim que o TST hodiernamente, mesmo diante da alteração legislativa do artigo 6º da CLT, não cancelou sua Súmula 428 que estabelece o controle de jornada por meio de equipamentos eletrônicos:
“SÚMULA Nº 428. SOBREAVISO. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 49 da SBDI-1)
O uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, “pager” ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço.”
Nesse sentido, reputo não haver de se confundir caracterização do trabalho especial em limite de jornada para fins de monetarização, isso porque, a legislação especial, quando a consideração de acidente de trabalho assim não o fez quanto a àqueles ocorridos fora do local de prestação de serviços. Nesse sentido, o artigo 21 da Lei 8213/91:
“Art. 21. Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para efeitos desta Lei: V – o acidente sofrido pelo segurado ainda que fora do local e horário de trabalho:
a) na execução de ordem ou na realização de serviço sob a autoridade da empresa;
b) na prestação espontânea de qualquer serviço à empresa para lhe evitar prejuízo ou proporcionar proveito;
c) em viagem a serviço da empresa, inclusive para estudo quando financiada por esta dentro de seus planos para melhor capacitação da mão-de-obra, independentemente do meio de locomoção utilizado, inclusive veículo de propriedade do segurado;
d) no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado.
§ 1º Nos períodos destinados a refeição ou descanso, ou por ocasião da satisfação de outras necessidades fisiológicas, no local do trabalho ou durante este, o empregado é considerado no exercício do trabalho.”
Destaca-se, porém, que quanto à consideração da responsabilidade dos contratos entabulados perante o ente público, recentemente em decorrência da ADC 16 interposta em 2007, o STF, no dia 24 de novembro de 2010 (publicado no DJE e DOU de 03/12/2010), conferiu interpretação conforme ao que consta do artigo 71 da Lei 8666/93, haja vista a controvérsia então reinante na jurisprudência acerca da atribuição responsabilizatória do ente público em face de Súmula 331 do TST, atestando pela constitucionalidade desde com a ressalva de atribuição de ônus da prova do trabalhador de ausência de fiscalização do ente público quanto às responsabilidades decorrentes de terceirizações com particulares.
Nesses termos, por medida de política judiciária e com o mesmo viés conferência ativa judicial, o TST reformulou o entendimento no verbete sumular supra, destacando a atribuição de ônus de provar ausência de fiscalização, objeto em que destaco essa peculiaridade quanto aos contratos decorrentes de terceirização na modalidade de teletrabalho em face da Administração Pública.
Especificamente como forma a conter eventuais responsabilidades patronais, penso ser recomendado aos empregadores, a avaliação da segurança do desenvolvimento do trabalho desenvolvido, em domicílio ou fora do ambiente empresarial, verificando não só a forma e meio ambiente laboral como o efetivo controle de atividades para evitar fadiga, como por exemplo, o desenvolvimento de sistemas que permitem bloquear acesso em determinados horários e finais de semana, bem como a forma como se dará a forma de controle das atividades laborais desenvolvidas.
Isto porque, a atividade desenvolvida, como tema novo pode levar a diversas interpretações, como por exemplo, considerar o tempo à disposição como sobreaviso, como hora normal, como acréscimo à hora adicional ou simplesmente afastar à disposição por reputar que os meios de controle: celular Pager, e-mail, telefone não caracterizam controle algum, conforme solidificou o TST atualmente em 31/05/2011, na Súmula 428, e, por consequência ausência de reflexo a agravamento de responsabilidades patronais por grande esgotamento físico.
Nesses termos, caberá o empregador avaliar o risco decorrente da ausência física do controle sobre os respectivos profissionais em decorrência da evolução tecnológica que assola o mundo empresarial com olhos voltados não somente a economia decorrente do uso da tecnologia, mas, também, dos riscos decorrentes desta na saúde do trabalhador.
Conclusão
Com o objetivo peculiar fomentar a discussão primordial da garantia à saúde do teletrabalhador que fez corresponder à reflexão do real sentido á análise protetiva sobre os prismas normativos, doutrinários e jurisprudenciais como um todo.
Nesse sentido, mereceu destacar a conjugação dessas normas de conteúdo aberto, frente à ausência normativa específica, para conceituar, proteger e garantir a saúde do teletrabalhador como um todo, de forma a não haver conformidade para com a lacuna normativa frente ao tema que se mostra de elementar interesse nos dias atuais.
As transcrições dos conceitos básicos de institutos interdisciplinares normativos se mostram primordiais ao sentido do gênero central do direito à vida, qual a saúde se insere o que correspondeu ao objetivo desse trabalho demonstrado com regras peculiares subsidiárias descritas, de forma á justificar de forma sistêmica, as respectivas conjugações à busca do efetivo ideal de justiça, à busca do bem comum e ao peculiar valor social do trabalho e a dignidade da pessoa humana, ao que passa a fazer parte de um novo contexto operacional do direito, pela demonstração das linhas de SIVOLELLA:
“Utilizando a função sistemática do direito, a fim de aplicar ao ramo trabalhista preceitos do ramo comum, afeto diretamente aos princípios mais relevantes que visa a guarnecer, mais do que aplicador da lei, o magistrado servirá como interprete e construtor das soluções adequadas ao caso concreto, conforme já dito. Deste modo, irá não só dirimir a lide proposta dos atos ilícitos que as geram, fazendo com que, de um só golpe se possa dar o direito a quem tem desafogar e tornar mais ágil e eficaz a máquina judiciária e aplicar o poder coercitivo Estatal em todas as suas acepções.
Quem sabe, só assim, a mentalidade social consubstanciada na praxe “vá procurar os seus direitos na Justiça” pare de ser tão vantajosa…”(grifei)
Nesses termos, em razão do grande avanço tecnológico que de forma abrangente vem modificando cada vez mais as relações de trabalho entre em trabalhadores e as empresas e, em razão da crise tecnológica qual, atualmente atravessamos frente aos direitos indisponíveis dos trabalhadores é que se fez necessária à construção desse trabalho sobre a imperatividade dessas normas, ao fomento econômico-tecnológico, qual, merece a cada dia, nossa reflexão para com as normas e estas para o indivíduo, ao substrato da suposta evolução da humanidade e da suposta perda gradual dos direitos elementares da saúde do trabalhador, qual, o reflexo pecuniário fugaz não é capaz de justificar, nem tampouco indenizar as respectivas perdas provenientes de normas imperativas, ainda que não específicas, mas, estruturais e fundamentais de precedência condicionada aos princípios como ponderações justificadas à aplicação da norma em face ao rigor do silogismo individualizado de aplicação de regras face de outras e sim como postulados de otimização, adequando a efetivação das normas em graus de efetivação, conferindo substrato ao conteúdo valorativo ainda que indeterminado à efetiva aplicação do espírito das relações civis corporificadas e balizadas pelo MMº Jurista Miguel Reale, pela aplicação da teoria tridimencional do direito: fato, valor e norma, sob os ditames da justiça social e celeridade processual.
