A proteção do trabalho da mulher e os impactos da reforma trabalhista

Jéssica Lourenço Barboza da Silva

Resumo: O presente estudo baseia-se na pesquisa e análise das normas e garantias de proteção a saúde da mulher no direito constitucional do trabalho. Propõe-se a delinear o panorama laboral da mulher a partir dos séculos, das constituições mundiais e acima de tudo do direito brasileiro, analisando o cenário antes da reforma trabalhista de 2017, que alterou expressamente as normas de saúde da mulher. Bem como, a análise da referida lei nº13.467/2017 de forma detalhada e esmiuçada sobre as inovações trazidas no seu texto, o seu trâmite, a sua aplicação atual e consequências jurídicas, conjuntamente as minúcias sobre o impacto pós reforma trabalhista. Visando atingir tais objetivos, se utilizará o método indutivo, de forma a alcançar os resultados do manifesto estudo científico, analisando a legislação, artigos publicados na internet, notícias jurídicas e fazendo referência as decisões judiciais bem como a aplicação no campo teórico e prático, balizando as normas protetivas da mulher no trabalho brasileiro.

Palavras-chave: Proteção. Reforma Trabalhista. Impacto. Saúde da mulher.

Abstract: This study is based on research and analysis of the norms and guarantees of women’s health protection in the constitutional right to work. It proposes to delineate the labor panorama of women from the centuries, the world constitutions and above all of Brazilian law, analyzing the scenario before the labor reform of 2017, which expressly changed the norms of women’s health. As well as a detailed and detailed analysis of said Law No. 13.467 / 2017 on the innovations brought in its text, its process, its current application and legal consequences, together with the details on the impact of post-labor reform. In order to achieve these objectives, the inductive method will be used to achieve the results of the manifest scientific study, analyzing the legislation, articles published on the internet, legal news and making reference to the judicial decisions as well as the application in the theoretical and practical field. the protective norms of women in Brazilian work.

Keywords: Protection. Labor reform. Impact. Women’s health.

Sumário: Introdução. 1. A proteção do trabalho da mulher antes da lei 13.467/2017. 2. A proteção do trabalho da mulher com o advento da lei n° 13.467/2017. 3. Análise pós reforma trabalhista sobre as alterações trazidas pela lei nº13.467/2017 e análise da ADIN 5938 no STF. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

Em 1917, a Constituição do México, foi a pioneira em termos de ideal de direitos e garantias constitucionais aos trabalhadores. Logo após, em 1919 veio em advento a Constituição da Alemanha que trouxe uma nova perspectiva de ordem econômica social e um inovador rol de direitos sociais. A partir desse viés, houve uma expansão ideológica no mundo, onde voltava-se as atenções para os direitos sociais constitucionalizados, nos quais foram se consagrando pelo mundo com o passar dos anos.

A partir do século XX, surgiram as primeiras normas trabalhistas, nas quais previam direitos nunca amparados anteriormente, como por exemplo: férias anuais de 15 dias para o trabalhador e a ideia de indenização por acidentes de trabalho. Também fora incluído na legislação a proibição do trabalho do menor de 12 anos nas fábricas juntamente com a especificação da sua carga horária máxima que era de 7 horas diárias.

No Brasil, a Constituição de 1934 foi a primeira que trouxe um pacote de garantias trabalhistas aos trabalhadores, que incluiu a fixação do salário mínimo, jornada não superior a 8 horas diárias, repouso semanal, férias remuneradas entre outros. Porém o marco da história do direito do trabalho, foi no ano de 1943, mais precisamente no dia 1 de maio onde houve o advento da CLT (Consolidação das Leis Trabalhistas).

A CLT de 1943, foi de suma importância no que tange a efetivação de uma lei trabalhista clara e protetiva. Após tal acontecimento até os dias atuais houveram muitas adições de leis específicas como o fortalecimento da mulher no cenário do mercado de trabalho e regulamentação do trabalho doméstico, por exemplo. Promulgada a CF/88 (Constituição Cidadã), se estabeleceu um patamar de garantias consolidadas constitucionalmente, a partir da ideia do surgimento do Estado Democrático de Direito baseado no princípio da dignidade da pessoa humana, ideais de sociedade política livre e igualitária, justa e estruturada.

Apenas em dezembro de 2016, o Governo do Presidente Michel Temer apresentou uma proposta de reforma trabalhista, que foi logo encaminhada como projeto de lei em caráter de urgência para apreciação do Congresso Nacional. O caráter de urgência foi justificado como um anseio de atualização de leis tendo em vista o longo decurso temporal, como também a necessidade de atender a setores da economia e tecnologia, entre outros.

O projeto foi aprovado na Câmara dos deputados em 26 de abril de 2017 por 296 votos favoráveis e 177 votos contrários. No Senado foi aprovado em 11 de julho de 2017 e venceu com 50 votos favoráveis à reforma. Foi sancionada, no entanto, pelo Presidente Michel Temer no dia 13 de julho sem vetos e passou a vigorar no País a partir de 11 de novembro do mesmo ano. A reforma trabalhista, trouxe consigo diversas modificações como trabalho parcial, trabalho intermitente, terceirização, tempo na empresa, sobre plano de cargos e salários, sobre jornada de trabalho, home office, férias, descanso, demissão, gravidez e etc.

A CLT, contém uma seção específica que trata das normas especiais de tutela do trabalho da mulher a partir de seu art.372, várias previsões nas quais assegura a mulher ao seu livre acesso ao mercado de trabalho e sua proteção jurídica onde advém diversas vedações como por exemplo, a proibição do empregador considerar sexo, idade, cor, raça para fins de remuneração ou até exigir atestado gravídico para admissão no emprego. Diante da nova perspectiva trabalhista, a proteção ao trabalho da mulher, sofreu impactos da reforma, que serão esmiuçados detalhadamente a diante.

Tal artigo, no entanto, se propõe a fazer uma análise de como era tratado a proteção do trabalho da mulher antes da Reforma trabalhista e após a Reforma. Demonstrar as principais modificações trazidas em relação a intervalos, jornadas, trabalhos em locais insalubres. Bem como esclarecer as consequências jurídicas e fáticas que ocorreram com tais mudanças no cenário trabalhista.

O presente estudo tem como objetivo, relatar e comparar as normas protetoras ao trabalho da mulher, a partir da CLT de 1943 com a Reforma Trabalhista de 2017. Visando atingir tais objetivos, se utilizará o método indutivo. E por meio desta, fundamentou-se em analisar legislações, notícias publicadas em jornais eletrônicos, artigos científicos publicados na internet e julgamentos dos tribunais superiores.

1. A PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER ANTES DA LEI 13.467/2017

Desde os proêmios da história a mulher sempre foi tratada como um ser inferior ao homem, principalmente no que engloba questões salariais e sobre jornadas de trabalho, isso se intensificou a partir da Revolução Industrial (1760), onde o trabalho feminino era explorado em jornadas exorbitantes, com salários inferiores aos dos homens, inclusive exercendo as mesmas funções, onde vale ressaltar também as péssimas condições de trabalho em que eram expostas sem quaisquer direitos e garantias.

O trabalho feminino era definido como trabalho de “meias-forças”, ou seja menor, inferior e abaixo do trabalho masculino, o que resultava numa discriminação e uma opressão da massa trabalhadora feminina, que recebia menos e trabalhava nas mesmas funções que os homens e na qual não possuía nenhuma força reivindicatória em prol dos seus direitos como cidadãs. Como pode ser observado no fragmento a seguir:

“A completar o quadro, era usual a utilização das chamadas “meias-forças”, ou seja, trabalho do menor, trabalho da mulher, cuja remuneração era ainda inferior a do trabalhador maior, do sexo masculino. A consequência foi o aviltamento das condições de trabalho” (SOUZA; CARNEIRO,2008)

No entanto, outro viés se desdobra a partir da Revolução Francesa (1789), onde surge ideais de igualdade, fraternidade e liberdade, ideias iluministas começam a influenciar toda a sociedade Francesa que se expande por todo o mundo com o passar dos anos. A partir de tais ideais, veio à tona a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, na qual influenciou diversos movimentos sociais e que também ensejou a criação de diversas normas trazidas pela CF/88.

No Brasil, a primeira Constituição a tratar dos direitos das mulheres expressamente no que tange trabalho, a não discriminação de sexo, etnia, cor, foi a de 1934. O texto constitucional trouxe diversas garantias nunca anteriormente asseguradas as mulheres, abrangendo igualdade de salários entre homens e mulheres e proibindo o trabalho de gestantes em locais insalubres. Ou seja, a Constituição de 1934 foi um verdadeiro marco em relação aos avanços das normas protetoras da mulher, preconizando direitos fundamentais.

A partir da influência de Organismos Internacionais a legislação Brasileira foi aprimorando e evoluindo no que concerne a expansão de uma gama de direitos e garantias das mulheres, como por exemplo a Convenção n°3 OIT (Organização Internacional do Trabalho) de 1934, que tinha como tema o emprego das mulheres antes e depois do parto. Segue abaixo alguns artigos da Convenção em destaque:

ARTIGO 2° Para a applicação da presente Convenção, o termo “mulher” designa toda a pessoa do sexo feminino, qualquer que seja a idade ou a nacionalidade, casada ou não, e o termo “filho” designa, todo o filho, legitimo ou não.

A partir do artigo citado acima, podemos analisar que a mulher começa a ter um tipo de tratamento diferenciado, pois, tal menção era muito clara ao afirmar que independente se a mulher for casada ou não, de qualquer nacionalidade e idade, ela possuirá as mesmas garantias. Doravante, o artigo 3° alcança o tema da licença após o parto, que seria de seis semanas, assegurando ainda o direito de indenização suficiente para subsistência do filho no período de afastamento. E para as mulheres que estivessem no período de lactação, o direito a dois intervalos intrajornada de meia hora cada para amamentação. Segue as menções:

ARTIGO 3º Em todos os estabelecimentos industriaes ou commerciaes, publicos ou privados, ou nas suas dependencias, com excepção dos estabelecimentos onde só são empregadas os membros de uma mesma familia, uma mulher

a) não será autorizada a trabalhar durante um periodo de seis semanas, depois do parto;

b) terá o direito de deixar o seu trabalho, mediante a exbibição de um attestado medico que declare esperar-se o parto, provavelmente dentro em seis semanas;

1. c) receberá, durante todo o periodo em que permanecer ausente, em virtude dos paragraphos (a) e (b), uma indemnização sufficiente para a sua manutenção e a do filho, em bôas condições de hygiene; a referida indemnização, cujo total exacto será fixado pela autoridade competente em cada paiz, terá dotada pelos fundos publicos ou satisfeita por meio de um systema de seguros. Terá direito, ainda, aos cuidados gratuitos de um medico ou de uma parteira. Nenhum erro, da parte do medico ou da parteira, no calculo da data do parto, poderá impedir uma mulher de receber a indemnização, á qual tem direito a contar da data do attestado medico até áquella em que se produzir o parto;
2. d) terá direito em todos os casos, si amamenta o filho, duas folgas de meia hora que lhe permittam o aleitamento.

Adiante, no artigo 4°, demonstra-se o direito de a mulher não ser dispensada pelo empregador no período em que deve ser afastada das atividades laborais por conta da gravidez ou de doença provada por atestado médico que aponte como causa o resultado da gestação ou parto e que reduza sua capacidade laborativa.

ARTIGO 4º No caso em que uma mulher se ausente do trabalho em virtude dos paragraphios (a) e (b) do artigo 3º da presente Convenção ou delle se afaste, por um periodo mais longo, depois de uma doença provada por attestado medico, como resultado da gravidez ou do parto, e que a reduza á incapacidade de voltar ao trabalho, será illegal, para o seu patrão, até que a sua ausencia tenha attingido uma duração maxima, fixada pela autoridade competente de cada paiz, notificar à sua, dispensa, durante a referida ausencia ou em uma data tal que, produzindo-se o pre-aviso expire o prazo no decurso da, ansencia acima mencionada.

Por sua vez, o Decreto-Lei N°2548 DE 1940, trouxe uma disposição na qual contemplava diferença salarial entre obreiros do sexo feminino e masculino, no percentual de 10% sobre o salário mínimo sob a justificativa de que as medidas utilizadas para segurança e higiene no trabalho já oneravam o trabalho feminino, ou seja, trazia um maior gasto para o empregador, uma justificativa pautada na discriminação pelo sexo. Adiante a Convenção n. 4 da OIT de 1937, incorporada posteriormente no Decreto-Lei N°2548 de 40, proibia o trabalho noturno das mulheres, com exceção a aquelas que trabalhavam apenas com membros de sua família, ou seja, mais uma vez condicionando o trabalho da mulher à aceitação do marido.

Posteriormente, na Constituição de 1946, foi consolidada a proibição de diferenças salariais por questões de raça, idade, sexo, nacionalidade ou estado civil. Ou seja, mais um avanço em questões garantistas, as mulheres que antes eram tratadas como seres não possuidoras de direitos e que não possuía capacidade plena de forma alguma. O que só veio mudar a partir da Lei n° 4.121 de 1962, o Estatuto da Mulher Casada estabeleceu que não havia mais obrigatoriedade de a mulher ter autorização do marido para trabalhar, bem como receber heranças e comprar imóveis.

Avante, na Constituição atual de 1988, celebra-se principalmente o princípio da dignidade da pessoa humana, na qual veda a distinção entre pessoas do sexo feminino e masculino, afirmando todos serem passíveis de ter uma vida digna, na qualidade de seres humanos. Além das garantias estendidas aos trabalhadores urbanos, rurais e domésticos, a CF/88 assegura a proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante objetivos específicos como a proibição de diferenças salariais por motivo de sexo, idade ou estado civil e ainda concede licença à gestante a serem gozadas por 120 dias após o parto sem o prejuízo da sua respectiva remuneração.

Sobre a perspectiva da atual constituinte, o livro “Os Direitos das mulheres na legislação Brasileira Pós Constituinte”, declara: “Quanto aos direitos das mulheres, a CF/88 foi um marco, pela consideração de homens e mulheres iguais em direitos e obrigações (art. 5o, I). A Constituição acolheu a ampla maioria das demandas dos movimentos de mulheres e é uma das mais avançadas no mundo.”

O trabalho é considerado um direito social e está amplamente assegurado no Art.6º da CF/88, já no Art.7º XXX da CLT de 1943, a legislação celetista reafirma o texto constitucional que proíbe diferenciação de salários e de critérios discriminatórios de admissão por motivos de sexo, cor, idade ou estado civil e motivos específicos trazidos no livro citado acima de autoria do Centro Feminista de estudos e assessoria (2006), segue o trecho:

A CF/88 proibiu a diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (art. 7o, XXX e CLT/1943, art. 5º). Devido à grande discriminação e abusos cometidos contra as mulheres no mercado de trabalho, Legislação posterior proibiu a exigência de atestados de gravidez e esterilização e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho (Lei 9.029/1995). Posteriormente, foi sancionada legislação inserindo regras sobre o acesso da mulher ao mercado de trabalho na CLT (Lei 9.799/1999). Foi retirada, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) a expressão “aborto criminoso” (Lei 8.921/1994) em referência a redução dos dias de férias motivada pelo licenciamento compulsório da trabalhadora por motivo de aborto (Art. 131, II). Entretanto, na Seção V – Da Proteção à Maternidade, ainda consta a expressão “aborto não criminoso” (Art. 395) quando se refere ao repouso remunerado e ao direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento.

Diante do avanço e da força da Constituição de 1988, cabe a análise das normas específicas de Direito do Trabalho, que ganhou força com o advento da CLT em 1943, na qual reforçou e reafirmou com clareza a proteção ao trabalho da mulher, trazendo normas que buscaram amparar as empregadas de forma a contemplar e abranger sua segurança e saúde no ambiente laboral.

Antes de adentrar nas normas atuais de proteção ao trabalho da mulher de forma mais nítida e extensiva é necessário analisar as disposições revogadas pela lei 13.467/2017. O cenário do trabalho da mulher no geral sofreu diversas modificações no que tange, jornada de trabalho, intervalos e trabalho em locais insalubres, principalmente.

A reforma trabalhista revogou o artigo que tratava sobre o intervalo de 15 minutos da qual a mulher usufruía antes de iniciar a jornada extraordinária. No caso, o empregador era obrigado segundo o Art. 384 da CLT de 1943, a conceder uma pausa de quinze minutos antes do início da prorrogação da jornada diária de trabalho.

A CLT preceituava: “Art. 384 – Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho.” Segundo o advogado Carlos Modanês em seu artigo “Obrigatoriedade do descanso de 15 minutos para mulheres antes do início da jornada extraordinária”, essa concessão seria devida em prol da saúde e integridade da empregada, que era um benefício a segurança e higidez da mulher.

Tal norma jurídica foi objeto de várias jurisprudências do TST entre os anos de 2014/2015, sob o argumento de que estava sendo violado o princípio da isonomia, pacificando, no entanto, que era constitucional tal intervalo, sob o argumento da recepção pela CF/88. Observa-se abaixo os julgados pertinentes a tal discussão:

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE HORAS EXTRAORDINÁRIAS. INTERVALO INTRAJORNADA. ARTIGO 384 DA CLT. DIREITO DO TRABALHO DA MULHER. PROVIMENTO. Por disciplina judiciária, curvo-me ao entendimento do Tribunal Pleno desta Corte que, reconhecendo a constitucionalidade do artigo 384 da CLT de que trata do intervalo de 15 minutos garantido às mulheres trabalhadoras antes da prestação de horas extraordinárias, considerou que a concessão de condições especiais à mulher não fere o princípio da igualdade entre homens e mulheres contido no artigo 5º, I, da Constituição Federal. Desse modo, não sendo concedido o referido intervalo, são devidas horas extraordinárias a ele pertinentes. Precedentes desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido. A (TST – ARR: 5320920135150120, Relator: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 11/02/2015, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/02/2015).

ARTIGO 384 DA CLT. INTERVALO DE 15 MINUTOS PARA MULHERES ANTES DO LABOR EM SOBREJORNADA NÃO GOZADO. PAGAMENTO COMO HORAS EXTRAS. ARTIGO 71, § 4º, DA CLT. Esta Corte possui entendimento pacificado de que o artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, conforme sedimentado no julgamento do Processo nº TST-IIN-RR- 1.540/2005-046,12-00.5, ocorrido na sessão do Tribunal Pleno em 17/11/2008. Homens e mulheres, embora iguais em direitos e obrigações, diferenciam-se em alguns pontos, a exemplo do aspecto fisiológico, merecendo, assim, a mulher um tratamento distinto quando o trabalho lhe exige um desgaste físico maior, como nas ocasiões em que presta horas extras, motivo por que são devidas como extras as horas decorrentes da não concessão do intervalo previsto no artigo 384 da CLT. Recurso de revista conhecido e provido. (TST – RR: 2683320125090010, Data de Julgamento: 18/05/2015, Data de Publicação: DEJT 05/06/2015).

O empregador que não respeitasse tal imposição legal, seria obrigado a indenizar a empregada sobre os intervalos suprimidos como hora extra incidindo nos reflexos resilitórios. O que gerava uma certa imperiosidade na norma analisada em questão.

Para a advogada Claudia Abdul Ahad em seu artigo: “Reforma Trabalhista e seus impactos no trabalho da mulher”, o motivo de existir tal legislação obrigando o empregador a conceder o intervalo de quinze minutos para a empregada antes do início das horas extras era por que na época do advento da CLT, as mulheres necessitavam de autorização dos maridos para continuar no trabalho após a jornada normal.

Outro ponto muito importante a ser destacado é que antes da reforma trabalhista era obrigatório o afastamento da mulher do ambiente de trabalho insalubre enquanto durasse o período gestacional e a lactação, pois visava garantir segurança a saúde da mãe(empregada) e do seu filho, consequentemente.

No entanto, o afastamento laboral da mulher grávida ou lactante se daria automaticamente da comunicação da gravidez pela empregada ao empregador, independente do nível da insalubridade do ambiente de trabalho. Ou seja, tal artigo visava não só proteger a saúde da mulher, mas proteção a integridade física do feto em desenvolvimento.

Dentre os direitos assegurados à mulher, como forma de resguardar sua igualdade e prevenir práticas discriminatórias por parte do empregador, o legislador celetista trouxe tais medidas como amparo para segurança e trabalho da mulher. Que foram modificados pela Reforma Trabalhista de 2017, como poderá ser examinado com mais descrição no capítulo seguinte.

2. A PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER COM O ADVENTO DA LEI N° 13.467/2017

As diretrizes pré-reforma trabalhista convergiam necessariamente para a integral proteção à saúde da mulher, e consequentemente a preservação da saúde e vida do bebê, no que tange as normas de proibição do trabalho insalubre para grávidas e lactantes, tendo em vista que a exposição de substâncias da mulher no período de gestação e amamentação tem consequência direta e influi na saúde e desenvolvimento do feto e bebê.

Para apenas evidenciar didaticamente o que seria atividades insalubres, a legislação trabalhista traz uma conceituação em seu art. 189 da CLT:

“São consideradas atividades ou operações insalubre, aquelas que por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.”

Anteriormente à reforma, era proibido de qualquer forma o trabalho da gestante e lactante em locais de trabalho que apresentasse qualquer nível de insalubridade. Com o advento da Lei Nº 13167/2017, alterou-se tal cenário completamente. Com a mudança do Art. 394-A da CLT, subordinando apenas o afastamento imediato da mulher grávida ou que estava em período de amamentação das atividades insalubres em grau máximo.

No entanto, ficou permitido pelo novo texto de lei, a realização do trabalho da gestante ou lactante em locais onde caracterizava-se o grau mínimo e médio de insalubridade, condicionando apenas, a apresentação de um mero atestado emitido por médico de confiança da trabalhadora, permitindo sua presença no trabalho. Dessa forma, determinou o artigo reformista:

“Art. 394-A.  Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:  (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

I – atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação;  (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)                      

II – atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação;  (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)                   

III – atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação.   (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017).”

            Outra modificação muito significativa está relacionada aos intervalos intrajornada, previsto no Art.396 da CLT.  Intervalo intrajornada é aquele no qual o empregado desfruta de pausas entre a jornada normal, antes da reforma o mesmo era concedido diante de duas pausas de meia hora cada, para fins de amamentação, até os seis meses completos da criança. Valendo ressaltar que esse prazo poderia ser dilatado, perante necessidade comprovada e após autorização de autoridade competente.

            Tal regramento por incrível que pareça, foi mantido pelo legislador reformista, continuando dois intervalos de meia hora cada para a trabalhadora amamentar a criança. Porém a alteração trazida pela lei, se refere ao momento de concessão, ou seja, apenas através de acordo individual de trabalho entre a mulher e o empregador, de forma que tal acordo seja viável e interessante para ambas as partes.

            Sobre as novas regras trazidas pela Lei Nº 13.467/2017, referente aos intervalos intrajornada, vigoram tais especificações, como a obrigatoriedade de serem concedidos à mulher lactante ou adotante, que seja até os seis meses de vida da criança, que tenham duração de trinta minutos cada intervalo (remunerado) e que tal acordo seja firmado entre a empregada e o empregador, essas são as exigências pós reforma trabalhista.

            Antes de dar seguimento em outros parâmetros legislativos pós reforma, abordaremos ainda uma mudança muito relevante no que tange normas de proteção à mulher. Houve, portanto, a revogação do Art. 384 da CLT, no qual previa o direito de a empregada gozar de 15 minutos entre o fim de sua jornada normal e inicio da sua jornada extraordinária.

            Ou seja, com a vigência da nova reforma, a empregada não têm mais direito a usufruir uma pausa antes de iniciar sua jornada extraordinária, a nova lei trabalhista revogou o dispositivo supracitado. E logo após tal modificação, houve várias indigações entre juristas e tribunais sobre os benefícios e malefícios da revogação do Art. 384 da CLT, que serão analisadas esmiuçadamente no capítulo seguinte.

            Não obstante o clima de novidades trazidas pela Lei Nº 13.467/2017, adveio a MP 808/2017 em 14 de novembro de 2017, no intuito de sanar algumas irregularidades da reforma trabalhista. E modificou totalmente o dispositivo que trata sobre o trabalho da gestante em ambientes insalubres.

            Considerada a reforma da reforma, trouxe consigo inúmeras mudanças em relação as regras direcionadas não só as gestantes, como também os trabalhadores autônomos, ao trabalho intermitente, a jornada 16×32 e aos danos morais.  Retornando o entendimento trazido pela Lei Nº 13.467/2017, a gestante estava autorizada a laborar em ambientes insalubres de grau mínimo e médio mediante apresentação de atestado médico de sua confiança.

A Medida Provisória 808 de 2017, revogou totalmente esse dispositivo, determinando a proibição e o consequente afastamento enquanto durar a gestação independentemente do grau de insalubridade. Não mais condicionando a empregada à exposição de agentes químicos e físicos insalubres, colocando em risco à saúde da mulher e da criança, como pode ser analisado a seguinte:

“Art. 394-A. A empregada gestante será afastada, enquanto durar a gestação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres e exercerá suas atividades em local salubre, excluído, nesse caso, o pagamento de adicional de insalubridade. (Redação dada pela Medida Provisória nº 808, de 2017)

• 1^o(VETADO) 
• 2º O exercício de atividades e operações insalubres em grau médio ou mínimo, pela gestante, somente será permitido quando ela, voluntariamente, apresentar atestado de saúde, emitido por médico de sua confiança, do sistema privado ou público de saúde, que autorize a sua permanência no exercício de suas atividades.  (Redação dada pela Medida Provisória nº 808, de 2017)
• 3º A empregada lactante será afastada de atividades e operações consideradas insalubres em qualquer grau quando apresentar atestado de saúde emitido por médico de sua confiança, do sistema privado ou público de saúde, que recomende o afastamento durante a lactação.    (Redação dada pela Medida Provisória nº 808, de 2017).”

Diante de tais modificações, as novas regras obrigariam a empregada a ser afastada de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres e não teria direito ao referente adicional de insalubridade, pelo fato da ausência de exposição. Garantindo também a possibilidade de a gestante apresentar atestado de saúde permitindo sua atuação laboral em locais de graus mínimo e médio de atividades insalubres.

Em relação a empregada lactante, independentemente no nível do grau de insalubridade, a mesma será afastada das atividades e operações mediante apresentação de atestado de saúde emitido também por médico de sua confiança. Não havendo qualquer citação no texto legal sobre a necessidade de perícia ou de autorização por parte das entidades competentes para atestar as condições desse local de trabalho para, consequentemente, proteger a saúde da mulher.

Ocorre que, a medida havia sido editada pelo Presidente Michel Temer juntamente com o Senado no intuito de corrigir algumas falhas trazidas pela reforma trabalhista de julho de 2017, vindo a ser várias vezes emendada, inclusive. Porém, de acordo com a CF/88 no Art. 64, § 4º, o prazo de vigência das MP’s é de 60 dias, podendo ser prorrogadas por mais 60 dias.

A MP 808 de 2017 vigorou por 120 dias corridos sem sua necessária e imprescindível conversão em lei, o que não ocorreu, fazendo com que houvesse a caducidade das normas e portanto, sua imediata revogação, retornando, no entanto, a vigorar o texto integral da Lei Nº13.467/2017.

Com o fim da sua vigência, a gestante submetida a graus de insalubridade mínima e médica passa a ter seu afastamento apenas condicionado a um atestado médico emitido por seu médico de confiança, determinando seu afastamento de tais atividades, não sendo suficiente outra forma para caracterizar seu devido afastamento sem prejuízo de sua remuneração.

Vale ressaltar também que, a MP 808/2017 não contemplou nenhuma alteração referente a revogação do Art. 384 da CLT e sobre as regras que versam sobre o intervalo intrajornada concedido as mulheres gestantes.

Diante disso, é necessário analisar os pontos controversos sobre tais alterações e explorar mais a fundo os detalhes de uma forma mais elucidativa, trazendo o tema para como tem sido a aplicação atual de tais normas, tais conjunturas serão discutidas no capítulo a seguir.

3. ANÁLISE PÓS REFORMA TRABALHISTA SOBRE AS ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI Nº13.467/2017 E ANÁLISE DA ADI 5938 NO STF

A lei Nº13.467/2017 alterou mais de duzentos artigos da Consolidação das Leis do Trabalho e consequentemente revogou expressa e tacitamente diversos artigos, nesse presente artigo trata-se da análise das principais mudanças no que tange o direito da proteção a mulher.

As mudanças trazidas pela reforma trabalhista, afetou diretamente o que temos como normas de proteção a saúde da mulher, claramente, violam o direito fundamental de proteção ao trabalho da mulher de forma impactante. O que havia pré-reforma era o entendimento legal que a exposição ao local insalubre ensejava por si só grandes riscos à saúde da mulher gestante.

Houve, portanto, uma precarização de direito, de garantias. Digamos que se evidencia nitidamente o retrocesso social que tal norma trouxe consigo, ao ponto que atribui a empregada o ônus de provar que deverá ser afastada de ambientes de trabalho insalubre em grau mínimo e médio. A reforma não contemplou a ideia do princípio da proteção, valor basilar do direito material do trabalho, onde protege-se a parte hipossuficiente, qual seja nesse caso, a empregada.

A ausência de submissão à realização de perícia por médico do Ministério do Trabalho e Emprego, traria maior segurança jurídica para a situação, porém não há nenhuma exigência legislativa nesse sentido. Ou seja, condicionar a empregada a permissão para exercer suas atividades laborais em locais insalubres a um mero atestado médico de um profissional de sua confiança é uma forma de precarizar os direitos femininos na esfera trabalhista.

O Juiz do trabalho e professor Rodolfo Pamplona Filho, em seu canal Plampona no Youtube, perpetra diversas críticas em relação a tais novidades legislativas, reitera que antes da reforma havia uma presunção da extensão do dano da exposição a mulher gestante ou lactante a ambientes insalubres e após a reforma, essa presunção já não existe mais, ensejando a obrigação da mulher gestante ou lactante empregada provar que merece ser afastada por questões de proteção pessoal e também da saúde do filho.

De uma visão positiva à alteração pode-se extrair a “liberdade” conferida a empregada para optar de permanecer ou não no trabalho, ainda que em ambiente insalubre, essa tese evidencia a opção da mulher empregada na sua manutenção no mercado do trabalho, o que praticamente não é defendida por juristas brasileiros.

Entretanto, no dia 30 de abril de 2019, o Ministro Alexandre de Moraes do Supremo Tribunal Federal, deferiu uma liminar da ADIn 5938, ordenando a total suspensão dos incisos II e III do art. 394-A da CLT, que autorizam o exercício das mulheres gestantes e lactantes a laborar em locais insalubres em grau mínimo e médio, condicionando o afastamento, a apresentação de um atestado de médico de sua confiança.

A partir de tal decisão passa a ser obrigatória o afastamento compulsório da empregada gestante ou lactante que trabalha em ambiente insalubre, independentemente de apresentação de atestado, ou de graus.

A liminar proferida pelo Ministro Alexandre de Moraes na ADIn 5938, foi alvo de uma crítica sobre um prisma constitucional compartilhada pelo Advogado Leandro Pinto de Castro em seu artigo no site Migalhas, como pode ser visto a seguir:

“Num cenário em que, como já dito, possivelmente o agente insalubre (mínimo ou médio) não necessariamente é danoso à saúde, possivelmente menos do que o contato com produtos de afazeres domésticos, perde-se a oportunidade de se avaliar a necessidade do afastamento em cada caso concreto, lembrando que esse pode se dar (ou melhor, poderia se dar) mediante mera e simples indicação do profissional médico de confiança da mulher… Também oportuno lembrar que até 2016 sequer havia previsão legal de afastamento das atividades da gestante, novidade introduzida apenas pela lei 13.287/16, antiga redação do artigo 394-A.

Enfatizamos o que dissemos no início: a proteção da saúde da trabalhadora gestante é inafastável. Nossa provocação é propor uma reflexão maior acerca de todo o cenário, identificando-se até que ponto a legislação, tal como prevista, efetivamente ofende a Constituição Federal ou se constitui a melhor forma de compor o maior número de interesses da própria mulher.”

Ainda sobre o julgamento da liminar da ADIN 5938 no STF, a Ministra Rosa Weber corroborou com o relator, conforme observado em seguida:

“Feitas essas considerações, que procurei sumariar, senhor presidente, concluo dizendo que a alteração promovida pela Lei nº 13.467/2017 na redação do art. 394-A da CLT implica inegável retrocesso social, porquanto a revogar anterior norma proibitória do trabalho da empregada gestante e lactante introduzida no sistema normativo trabalhista em 2016, além de menoscabo ao direito fundamental à saúde da mãe trabalhadora, no que transfere ao próprio sujeito tutelado a responsabilidade pela conveniência de atestado no sentido da necessidade de afastamento do trabalho. Acompanho o eminente relator, renovando meus cumprimentos a Sua Excelência.”

Em suma, o julgamento encerrou-se com o placar de 10 votos contra 1, vencido o Ministro Marco Aurélio de Melo. Julgada procedente a ADIN 5938, ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores Metalúrgicos, no dia 29 de maio de 2019. Em síntese, o STF decidiu pela proibição de que trabalhadoras grávidas e lactantes exerçam atividades insalubres, o que foi permitido pela reforma trabalhista.

Pela legislação, as gestantes podiam trabalhar em atividades insalubres em grau mínimo e médio, já as lactantes podiam atuar em atividades insalubres de qualquer grau. A exceção seria para casos de pedidos de afastamento da função por meio de atestado médico.

Em abril, do mesmo ano, o relator ministro Alexandre de Moraes já havia impedido a norma por meio de decisão liminar. Segundo Moraes, a proteção da mulher grávida ou da lactante em relação ao trabalho insalubre caracteriza-se como direito social protetivo tanto da mulher como da criança, abrangendo o alcance da norma trabalhista.

CONCLUSÃO

            No decorrer deste trabalho busca-se elucidar as principais alterações legislativas ao passar dos anos no mundo em relação as normas de proteção a saúde da mulher. Como também ilustrar o panorama da ausência de direitos das mulheres antes do advento da CLT de 1943 e da Convenção nº3 da OIT, juntamente ante a recepção da Constituição Cidadã de 1988.

Diante da presença de normas asseguradoras dos direitos femininos, um que se destaca fortemente é princípio constitucional da isonomia, visando a diminuição da desigualdade de condições de trabalho e salarial, como também o posicionamento da mulher empregada como sujeito de direito no mercado de trabalho e na sociedade. É notório o quanto já se avançou nesses quesitos, no entanto, as modificações legislativas constantes podem ferir direitos e trazer retrocessos como foi apontada a reforma trabalhista, elucidando o cenário de precarização de garantias constitucionais.

Tal discussão é bastante propícia no campo do direito do trabalho, pois apesar da aprovação da reforma trabalhista, as polêmicas e contradições continuam existindo, inclusive no momento de sua interpretação, como aplicadores do direito é nosso dever debater sobre tal conteúdo e sobre vícios de legalidade e inconstitucionalidades eivados na reforma. E consequentemente debater sobre o empenho do judiciário para amparar, discutir e resolver tais controvérsias, na obrigatoriedade de observância à égide dos princípios, valores e normas constitucionais.

REFERÊNCIAS

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CENTRO FEMINISTA DE ESTUDOS E ASSESSORIA (CFEMEA). Os direitos das mulheres na legislação brasileira pós-constituinte. Almira Rodrigues; Iáris Cortês. (Org.). Brasília: Letras Livres, 2006.

_______. Constituição da República Federativa do Brasil de 1998. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm . Acesso em: 17 de julho 2019.

Convenção da OIT nº3 de 1934. Fonte: http://www.trtsp.jus.br/geral/tribunal2/LEGIS/CLT/OIT/OIT_003.html. Acesso em: 25 de julho de 2019.

_______. Lei 13467 de 2017. Altera a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5452, de 1º de maio de 1943, e as Leis nos 6.019, de 3 de janeiro de 1974, 8.036, de 11 de maio de 1990, e 8.212, de 24 de julho de 1991, a fim de adequar legislação às novas relações de trabalho. Disponível em: http://www.normaslegais.com.br/legislacao/Lei13467-2017.htm>. Acesso em: 17 de agosto de 2019.

_______. Medida Provisória nº 808, de 14 de novembro de 2017. Altera a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5452, de 1º de maio de 1943. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/Mpv/mpv808.htm Acesso em 17 de agosto de 2019.

Obrigatoriedade do descanso de 15 minutos para mulheres antes do início da jornada extraordinária.Fonte:https://carlosmodanesdossantos.jusbrasil.com.br/artigos/219238468/obrigatoriedade-do-descanso-de-15-minutos-para-mulheres-antes-do-inicio-da-jornada-extraordinaria.

PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Pós Trabalho 2017 – Trabalho da Mulher– Vídeo 19. Youtube, 06 set. 2017. Disponível em: < https://www.youtube.com/watch?v=0jQhu_GXktw&t=565s> Acesso em 17 de agosto de 2019.

Pelo direito da saúde da mãe trabalhadora. Fonte: https://www.editorajc.com.br/pela-saude-da-mae-trabalhadora/. Acesso em: 17 de agosto de 2019.

SILVA, Itatiara Meurilly Santos. Princípio da igualdade e o trabalho da mulher. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XII, n. 68, set 2009. Disponível em: <https://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=673%201>. Acesso em 25 de julho 2019.

STF deferiu liminar que suspende o afastamento das mulheres gestantes e lactantes em ambientes insalubres em grau médio e mínimo. Fonte: https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI302207,21048-STF+deferiu+liminar+que+suspende+o+afastamento+das+mulheres+gestantes. Acesso em: 18 de agosto de 2019.