A prova dos nove da teoria da asserção

Estabelece o Art. 530 de nosso CPC ainda vigente:

“Art. 530. Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime
houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado
procedente ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão
restritos à matéria objeto da divergência”.

Pois bem. Pense-se em uma demanda ajuizada por consumidor aonde, após a
instrução, o juiz de primeiro grau a julga procedente contra o
fornecedor-sacador de duplicata e reconhece a ilegitimidade passiva do
banco-endossatário-mandatário, extinguindo o processo neste último caso sem
resolução de mérito com base no Art. 267, VI, do CPC, com relação ao último
demandado.

Suponhamos que tenha entendido o Julgador de piso, após análise da Lei
Uniforme, que o endosso-mandato não transfere a propriedade do título ao
endossatário, sendo este parte ilegítima, daí proferida a sentença terminativa
com relação a este.

Apela o autor, para incluir o Banco-endossatário na condenação, como
responsável solidário. Aplicando a teoria da causa madura, com base no Art.
515, Parágrafo 3º, do CPC, o Tribunal de Justiça, em acórdão não unânime, dá
provimento ao apelo, para incluir o Banco na condenação, reconhecendo-se a
culpa (negligência) deste no protesto de título já quitado. O voto-vencido à
luz da legislação civil e cambial adere ao fundamento do decisum recorrido.

Alguém ousaria dizer que decisão sobre o mérito da causa, o âmago da
controvérsia, não teria sido modificada, por maioria, na Instância de cassação
estadual?

Poderia se argumentar que não houve, no segundo grau de jurisdição,
reforma de sentença de mérito? Saber se o Banco-endossatário teria agido com culpa
ou não, se este tinha razões para proceder ao apontamento do título, e, ainda,
se este tinha conhecimento ou não da quitação da cártula pelo devedor, encerra
mera extinção do processo sem julgamento do mérito (Art. 267)?

A todas as indagações a resposta é negativa.

Não concordar com os fundamentos jurídicos da pretensão ou dissentir do
silogismo levado a efeito pelo demandante em sua petição inicial não significa
que o mérito não poderá ser ou não foi analisado. Ou, ainda, que o mérito seria
questão que apenas tangencia um veredicto favorável ou um juízo de improvimento ao encontro dos fundamentos da contestação ou
convicção jurídica do juiz.

A ilegitimidade da instituição financeira e sua responsabilidade no
exemplo dado no começo não é questão meramente afeta às condições para o
exercício do direito de ação. A discordância judicial com o asseverado pelo
autor em sua peça de ingresso aí é análise do mérito, que soluciona o litígio,
que encerra a discussão da causa.

O juiz deve analisar as condições da ação, ab initio, levando em conta o raciocínio
levado a efeito pelo autor na peça preambular. A
discordância com a argumentação autoral pelo Magistrado é entrega de prestação
jurisdicional com solução de mérito. Não deverá a ação ser reproposta. Não pode
o juiz conceber a ação como natimorta ao prolatar sua
decisão derradeira esgotando sua atividade nos autos.  

Pelo que no exemplo dado, legítimo o interesse do Banco-endossatário
aviar seus embargos infringentes em relação ao Acórdão não unânime que reformou
a sentença (apenas nominadamente) terminativa.

É inconciliável dizer que a sentença que não reconhece a
responsabilidade do Banco seria terminativa e, de outro lado, dizer que o
Voto-vencido e demais Votos-vencedores seriam, ao revés, meritórios. A pura
inversão do julgado não o transforma em veredicto de mérito.

Destarte, o Art. 530 do CPC revela com eloqüência
o quanto adotamos, e em muito, a teoria da asserção em nosso sistema processual
civil brasileiro. Podendo muito bem este dispositivo adjetivo ser batizado de
“a prova dos nove” da adoção dessa teoria.

Saliente-se que a teoria da causa madura fala expressamente de extinção
do processo sem julgamento do mérito se a causa versar questão exclusivamente
de direito e estiver em condições de imediato julgamento. Não existe o
predicado “e estiver suficientemente demonstrado os
fatos alegados”.

O que o Tribunal fez no exemplo citado foi julgar (novamente) o mérito
de causa, que não versava questão exclusivamente de direito, e, ainda, que demandava,
sim, revolvimento e análise do conjunto probatório. Foi-se além daquela regra
da causa madura assentada no nosso CPC. Todos os Pretórios acertadamente assim
agem em homenagem aos princípios da efetividade, celeridade e economia
processuais (e, agora, razoável duração do processo).

Assim, enquanto teimarem alguns julgadores em desprezar a teoria da
asserção em nosso sistema processual ainda vigente, será a fundamentação da
sentença – e não o seu dispositivo literal – ,
meritória ou não, que determinará, se for o caso, a aplicação do Art. 530 do
CPC, para efeito da interposição dos embargos infringentes. Servindo sempre o
cotejo dos votos do Tribunal (vencedores e vencido) com relação à sentença
recorrida “a prova dos nove” de se saber se o mérito foi enfrentado na
Instância de origem.