A recuperação extrajudicial e sua eficiência na sociedade brasileira

Resumo: O direito empresarial é uma ciência que vem ganhando espaço dentro da sociedade a cada dia que se passa, uma vez que é necessário estudar a possibilidade de ingresso de cada tipo de empresa para exercer suas atividades dentro do país. Contudo, no atual mundo capitalista, estas empresas podem obter sucesso dentro do ramo que atuam, mas também pode acontecer de não lograr grande êxito em sua atividade econômica, sendo necessário requerer sua recuperação judicial ou extrajudicial e, em casos extremos, ser decretada a falência. Todavia, o objeto de estudo do presente trabalho diz respeito exclusivamente a recuperação extrajudicial de empresas, sendo demonstrado seus reflexos e vantagens em relação a recuperação judicial e a falência.

Palavras-chave: Recuperação extrajudicial; empresa; credores; devedores.

Sumário: 1. Considerações iniciais; 2. A concordata e sua extinção do ordenamento jurídico brasileiro; 3. Comentários a recuperação extrajudicial a luz da Lei 11.101/2005; 3.1. Requisitos para concessão da recuperação extrajudicial; 3.2. Necessidade de homologação no âmbito judicial; 3.3. A recuperação extrajudicial e sua aplicabilidade diante da legislação atual; 4. Comentários finais. Referência.

1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O ordenamento jurídico empresarial, apesar de sua recente alteração nos normas inerentes a falência e recuperação judicial e extrajudicial de empresas é uma das ciências mais antigas do ordenamento jurídico brasileiro, tendo sido o primeiro Código Comercial editado no ano de 1850.

Contudo, com o passar dos anos foram surgindo novas legislações tratando acerca da matéria, como a edição da Lei 6404/76, que regulamenta as sociedades anônimas, também conhecidas na sociedade como S.A.; no ano de 2002 foi editado a Lei 10406, criando o novo Código Civil e trazendo dentro de sua cartilha tanto a parte civil quanto a parte empresarial, tratando assim das sociedades empresárias e não empresárias, bem como as sociedades limitadas, que é a mais comum dentro da sociedade brasileira.

No ano de 2005, mais precisamente através da Lei 11101, de 09 de fevereiro de 2005 foi editada a lei dispondo sobre a falência e recuperação de empresas. Dentro desta modalidade de recuperação empresarial, a mesma se subdivide em judicial e extrajudicial, sendo esta última o objeto de análise a seguir. 

2 A CONCORDATA E SUA EXTINÇÃO DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Antes de realizar um estudo minucioso acerca do trabalho é importante trazer o entendimento doutrinário acerca do conceito de concordata:

“Concordata, do verbo concordar, significa, etimologicamente, acordo, conciliação, ajuste, combinação.

No sentido jurídico define o instituto que objetiva regularizar a situação econômica do devedor comerciante, evitando (concordata preventiva), ou suspendendo (concordata suspensiva), a falência”.[1]

Além disso, existe o conceito de Octavio Mendes a respeito da matéria:

“o instituto da Concordata poderia ser comparado a um contrato firmado entre o falido e seus credores, de modo que o débito seria quitado em parte ou em sua totalidade, à vista ou a prazo”.[2]

Antes da promulgação da Lei 11101/2005, a legislação de falência de empresas era regida pelo Decreto-Lei 7661, de 21 de junho de 1945, momento em que previa a possibilidade de falência da empresa, bem como a concordata.

Este instituto encontrava-se previsto no Título X do decreto-lei e poderia ser considerada preventiva ou suspensiva. Na primeira modalidade o devedor busca evitar a falência fazendo a proposta de acordo ao magistrado para quitação das dívidas, conforme previsão do artigo 156 e seguintes, do decreto-lei 7661. Já na concordata suspensiva o devedor já era considerado falido e busca a suspensão dos efeitos desta falência, efetuando o pagamento aos credores quirografários previstos em lei.

Contudo, este instituto foi extinto do ordenamento jurídico brasileiro após a promulgação da Lei 11101/2005, entrando em vigor o instituto da recuperação judicial e extrajudicial, que são formas de evitar que aconteça a falência da empresa.

3 COMENTÁRIOS A RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL A LUZ DA LEI 11101/2005

A recuperação extrajudicial de empresas, como já foi mencionado anteriormente, entrou em vigor a partir da edição da lei ordinária 11101/2005, encontrando-se expresso no Capítulo VI, dos artigos 161 a 167 e possui como escopo que o devedor entre em acordo com seus credores sem que haja a necessidade de atuação do Poder Judiciário.

3.1 Requisitos para concessão da recuperação extrajudicial

O artigo 161, da Lei de Falências relata que, para a pessoa requerer a recuperação extrajudicial é necessário preencher os requisitos presentes do artigo 48, da mesma norma e que se encontram abaixo:

“Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente:

I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes;

II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial;

III – não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo;

IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei.”[3]

Contudo, as regras que se encontram atinentes ao artigo 48 encontram-se nas disposições da recuperação judicial. Todavia, a norma vigente permite que este requisito da recuperação judicial também seja aplicado a recuperação extrajudicial de empresas. Insta mencionar que devem ser preenchidas todas as elementares previstas nos incisos do artigo 48, caso contrário não será possível a concessão do benefício.

A primeira elementar prevista no artigo 48 dispõe que a empresa não seja falida e, caso já tenha sofrido por este procedimento, que sua sentença tenha transitado em julgado. Além disso, esta sentença do magistrado deve ser no sentido de ter extinguido toda e qualquer obrigação atinente ao antigo devedor.

O inciso II do artigo 48 traz o entendimento de que a empresa não pode ter sofrido recuperação judicial dentro dos últimos cinco anos. Exemplificando este entendimento é necessário mencionar que, caso a empresa X tenha requerido o pedido de recuperação judicial no ano de 2009, no ano de 2013 não será possível a concessão da recuperação extrajudicial, pois não obedeceu a regra de não ter sofrido qualquer tipo de falência nos últimos cinco anos.

Além disso, o inciso III informa que nos casos de recuperação de microempresas e empresas de pequeno porte o prazo de recuperação judicial não será de cinco anos, mas sim de oito anos, conforme previsão legal. Neste caso, caso uma microempresa ou empresa de pequeno porte tenha sofrido recuperação judicial em 2007 e requeira a concessão do benefício da recuperação extrajudicial em 2013 o instituto não será deferido pelo fato de não ter cumprido o prazo legal de oito anos para o plano especial, sendo que cinco anos serão aplicados a empresas em geral.

Além disso é importante ressaltar que a Lei de Falência e Recuperação de Empresas possui, além de seus aspectos gerais, normas de natureza criminal em qualquer caso de fraude a esta legislação. Com isso, para que a empresa tenha direito a recuperação extrajudicial é necessário que o sócio ou qualquer administrador da empresa tenha sido condenado pelas normas criminais falimentares, conforme previsão legal do inciso IV. Importante ressaltar ainda que este preceito legal não determina qual o prazo do trânsito em julgado, permanecendo o entendimento de que, independente do tempo da condenação do agente por um crime falimentar, caso este esteja ocupando um cargo de sócio ou administrador da empresa impossibilita esta de ser beneficiada com o instituto da recuperação extrajudicial.

3.2 Necessidade de homologação no âmbito judicial

Apesar da recuperação da empresa ser considerada extrajudicial é importante que este acordo existente devedores e credores seja homologado pelo Poder Judiciário para que possa surtir efeitos. Desta forma é imprescindível destacar o entendimento do artigo 162, da Lei de Falências:

“Art. 162. O devedor poderá requerer a homologação em juízo do plano de recuperação extrajudicial, juntando sua justificativa e o documento que contenha seus termos e condições, com as assinaturas dos credores que a ele aderiram.”[4]

Desta forma, este documento devidamente homologado em juízo acaba constituindo um título executivo judicial, conforme determinação do artigo 161, §6°, da lei supra mencionada:

“§ 6° A sentença de homologação do plano de recuperação extrajudicial constituirá título executivo judicial, nos termos do art. 584, inciso III do caput, da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil”.[5]

A grande relevância desta homologação judicial da recuperação extrajudicial é que, em caso de descumprimento deste título a parte credora poderá ingressar em Juízo para executar diretamente a dívida sobre o ativo que a empresa possui.

3.3 A recuperação extrajudicial e sua aplicabilidade diante da legislação atual

Em conformidade com o artigo 164, da legislação falimentar, o acordo que for homologado em sede judicial deverá ser publicado através de edital ou em qualquer jornal de grande circulação na sociedade, a fim de verificar se realmente todos os credores estão naquele acordo e ainda possibilitar que qualquer pessoa que for contrária aos termos expostos se manifeste. Desta forma é necessário expor o entendimento legal do artigo 164, caput, da referida norma:

“Art. 164. Recebido o pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial previsto nos arts. 162 e 163 desta Lei, o juiz ordenará a publicação de edital no órgão oficial e em jornal de grande circulação nacional ou das localidades da sede e das filiais do devedor, convocando todos os credores do devedor para apresentação de suas impugnações ao plano de recuperação extrajudicial, observado o § 3o deste artigo.”[6]

O prazo para impugnação será de trinta dias, conforme previsão do parágrafo segundo da norma mencionada. Com isso, neste lapso temporal é relevante mencionar que as matérias que serão objeto de alegação nesta impugnação devem estar atreladas aos incisos do parágrafo terceiro do artigo 164, conforme segue abaixo:

“§ 3° Para opor-se, em sua manifestação, à homologação do plano, os credores somente poderão alegar:

I – não preenchimento do percentual mínimo previsto no caput do art. 163 desta Lei;

II – prática de qualquer dos atos previstos no inciso III do art. 94 ou do art. 130 desta Lei, ou descumprimento de requisito previsto nesta Lei;

III – descumprimento de qualquer outra exigência legal.”[7]

Após apresentada a impugnação o devedor possui o prazo para se defender de tais alegações dentro de cinco dias.Neste caso permanece visível a aplicabilidade dos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa, pois o magistrado, antes de proferir sua sentença diante do caso, abre a possibilidade de que a outra parte traga aos autos argumentos para sua defesa.

Cumpridas todo o prazo da impugnação e manifestadas as partes, o juizirá se posicionar dentro daquele caso e proferir sua sentença dentro do prazo legal de cinco dias, devendo a mesma ser publicada em qualquer veículo de grande veiculação social para que as partes tomem ciência da mesma, conforme previsão do artigo 164, parágrafo quinto.

O parágrafo sétimo do mesmo artigo ainda trata que deste posicionamento final do magistrado acerca do caso é possível recurso sem que haja seu efeito suspensivo. Neste caso denota-se dois pontos relevantes: em primeiro lugar que novamente está sendo aplicado um princípio que encontra-se implícito na Carta Magna de 1988, que é do duplo grau de jurisdição, uma vez que possibilitou que o caso tenha um novo julgamento em instância superior.

Outro aspecto relevante a tratar é inerente a este efeito suspensivo, pois mesmo que o procedimento esteja em sede de recurso aquela sentença do juiz poderá ser cumprida, tendo em vista que já encontra-se comprovada a existência da dívida do devedor em face de seus credores. Contudo, este efeito suspensivo é bem debatido pelos Tribunais Superiores, sendo que o Tribunal de Justiça do estado de São Paulo entendeu que não há a aplicabilidade na sociedade deste efeito suspensivo quando requerido individualmente pelo credor. Por outra via o entendimento do Tribunal de Justiça do estado de Rondônia concedeu efeito extintivo com relação a demandas que foram homologadas em sede de recuperação extrajudicial e reconheceu também efeito suspensivo neste tipo de processo.[8]

Caso ocorra ainda do devedor incluir dados que sejam contrários a tudo aquilo que existe dentro da realidade das dívidas da empresa, o magistrado poderá indeferir o pedido de recuperação extrajudicial principal, através da previsão do parágrafo sexto, do artigo 164, que encontra-se previsto da seguinte forma “Havendo prova de simulação de créditos ou vício de representação dos credores que subscreverem o plano, a sua homologação será indeferida.”[9]

Mister se faz dizer ainda que somente será reconhecida de fato a recuperação extrajudicial após a sentença homologatória do douto magistrado transitar em julgado ou após o trânsito em julgado da sentença do juiz que decidiu uma questão de mérito apóa a manifestação de algum interessado acerca da recuperação extrajudicial do devedor, através consta na disposição do artigo 166, da Lei 11101/2005.

4 COMENTÁRIOS FINAIS

Tendo em vista toda a análise legal, jurisprudencial e doutrinária a respeito da matéria conclui-se que o plano de recuperação extrajudicial é um benefício para que o devedor procure de alguma forma adimplir suas obrigações e não sofrer qualquer tipo de sanção grave do Poder Judiciário, como acontece no instituto da falência.

Além disso, deve-se observar que, apesar da recuperação ser considerada extrajudicial é necessário que haja a participação de alguma forma do Poder Judiciário para que surta seus efeitos entre as partes.